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BOT融资中的风险分担及合同管理
摘要：目前，BOT项目融资方式是一种颇具吸引力的利用外资的新形式，采取这种融资方式可以缓解基础设施建设资金的不足，改善本国的投资环境。但BOT融资模式在我国的应用还处于起步阶段，成功的案例较少，经验不足，与宏观经济、政策制度环境不相适应使项目运作中的风险加大。如何设计该融资方式的合同来分散风险，达到各个参与主体的利益均衡，是目前我国推广BOT项目融资模式面临的主要问题。
关键词：项目融资；BOT；合同管理
自上世纪80年代以来，BOT项目融资方式就成为发展中国家利用外资建设公共基础设施的新形式。尽管我国关于BOT的立法不足，政策较少，政府及相关部门对BOT项目的大力运作还是使这种融资方式在电力和水力设施建设上得到了成功的实践和宝贵经验。近几年来很多学者从政府角色、相关立法、风险防范等角度对BOT融资方式进行了广泛讨论，推进了人们对BOT的认识。但鉴于我国的特殊国情和经济政策制度环境制约，笔者认为目前以政府特许权协议为基础的BOT方式还是应该加强融资合同中的风险分担，在考虑各种风险因素的基础上通过协议、担保、合同条款、承诺函、保证书等具有法律效力的文件形式来平衡各方利益和风险，以促进BOT的更好应用。
一、BOT融资的定义及特点
项目融资是一种具有无追索权或有限追索权形式，主要依赖于项目的现金流量和资产来安排的融资活动。BOT是Build（建设）、Operate（经营）、Transfer（转让）三个英文单词第一个字母的缩写，代表着一个完整的项目融资的概念。其实也包括BOOT（建设&&拥有&&经营&&转让）和BOO（建设&&拥有&&经营）。由于后两种方式的结构与BOT并无实质上的差别，与BOT在基本原则和思路上也一致，所以习惯上将它们统称为BOT。
这种融资模式的基本思路是：由项目所在国政府或所属机构为项目的建设和经营提供一种特许权协议（Concession Agreement）作为项目融资的基础，由本国公司或外国公司作为项目的投资者和经营者安排融资，承担风险，开发建设项目，并在有限的时间内经营项目，获得商业利润，最后根据协议将该项目转让给相应的政府机构。由此可见，BOT模式不仅是一种投资方式，也是一种融资方式，但作为基础设施项目的建设方式，其融资性质比投资性质更明显。
公共项目一般集中在电力、通讯、交通、市政、环保等基础产业和公用事业，而往往这些项目所需投资额大，投资回收期长，政府或私营部门单方都难以完全独立承担。采用BOT方式利用外资有利于减少政府直接财政负担，大大分散政府的投资风险。同时也避免了政府的债务风险，有助于吸收先进的设计、施工和管理技术，有利于提高项目的运作效率，减少以至克服公共产品生产过程中&寻租&活动所带来的社会经济资源的浪费。正是由于BOT方式在基础设施建设方面具有巨大的优越性，因而它在世界各国都得到了迅猛的发展。
二、BOT融资的风险分析及融资模式
由于项目建设的周期较长，涉及的各种风险因素较多，因此不确定性很大，风险分担和风险规避显得更加重要。按照风险分担和风险管理的原则，项目融资中的风险大体可以分为两类：系统风险和非系统风险。系统风险是指与市场客观环境有关，超出了项目自身范围的风险，主要包括政治风险、法律风险、经济风险和不可抗拒风险；非系统风险是指可由项目实体自行控制和管理的风险，主要包括：完工风险、经营风险以及环保风险。但这两种风险的划分并不绝对，有时系统风险也可以通过一定的手段而减少，而在另外的一些时候非系统风险却无法避免。
BOT项目融资是国际项目融资近些年来发展的一种新型结构。涉及到众多角色，主要参与方包括东道国政府、项目公司、投资人、贷款人、承包商、运营公司、供应商和用户，风险分担要最后落实到这些利益相关人。以下是一种典型的BOT融资结构模式：
模式通常由以下几类人员组成：
（一）项目发起人（最终所有者）。项目发起人也是项目的最终所有者，一般是项目所在国政府、政府机构或政府指定的公司。项目发起人在法律上既不拥有项目，也不经营项目，通过给予项目某些特许经营权和给予项目一定数额的从属性贷款或贷款担保作为项目建设、开发和融资安排的支持，但在协议规定的经营期限结束后可以无偿地获得项目的所有权和经营权。
（二）项目的直接投资者和经营者。直接投资者和经营者是BOT模式的主体，一般是一个专门组织起来的项目公司，项目公司又由具有技术能力的经营公司和工程承包公司作为主体，有时也吸收项目产品的购买者和一些投资者。
来源：互联网
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BOT投融资项目中的担保问题研究
BOT投融资项目中的担保问题研究
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●担保是BOT项目融资结构中的重要组成部分，在一定程度上可以说是项目融资结构的生命线
●我国现行的担保法律制度带有过渡性特点，尤其在涉外经济担保法律制度方面，滞后于外向型经济的发展，不适应BOT项目对担保制度的需求
●适应BOT项目融资需要，提出了改进或制定单独的担保法律、法规的具体建议
《政府法制研究》2002年第3期(总第115期)
BOT投融资项目中的担保问题研究上海市人民政府法制办公室 顾长浩 马贝艺
目前，在我国BOT（Build-Operate-Transfer）项目谈判中，担保不仅是热点问题，而且是个难点问题。其原因不仅在于我国的BOT项目实践经验少，理论研究不够，而且由于存在着明显的法律制度及其法律观念上的差异所造成的隔阂，不仅各方当事人很难取得一致意见，还存在着我方当事人面对担保问题手足无措的现象。
如何认识我国基础设施BOT投融资项目中的担保需求和实现形式，如何既考虑外国投融资者的应得利益，又避免我国政府承担过多的风险，这是我国在基础设施建设引进BOT投融资模式方面需要解决的一个刻不容缓的课题。目前，在BOT项目以及一般项目融资担保实践及其理论阐述中，存在着经济学分析多而法律分析少和法律分析缺乏针对性等问题。本文主要从法律角度对BOT项目的担保关系进行分析和探讨。
一、BOT项目中的担保类型及其实现形式
(一)BOT项目中担保的类型及其特征
担保产生于风险管理需要。从风险管理的角度来看，任何项目投融资都是一个存在着风险、需要进行风险分配和化解的决策活动。BOT项目谈判中利益和风险的一揽子安排，正反映了BOT项目风险的密切关联性与风险责任分担化解对于项目成功的重要性。因此，BOT项目风险责任的合理分配是谈判中的一个关键因素，而成功融资方式的标志之一正是在各参与方之间实现了合理和有效的项目风险分配。
BOT项目投融资既有一般投融资的风险管理问题，又有其特殊的风险管理问题。BOT项目风险管理特殊性的原因在于其适用对象��基础设施投资运营的特殊性。基础设施项目的投资规模大、回收周期长、整体系统性、服务公益性和效益社会性等特殊性，决定了BOT项目投融资风险大、互相关联性强、不确定因素多、经济核算难等特点，由此也产生了风险责任确定及其分担方式的复杂性和特殊性。因而比其他投资项目更需要一种合理、有效、全面、周密的风险分散和化解机制。
1、BOT项目中担保的层次性分类
从主体在风险分配中作用和项目公司在风险安排中的承转作用看，BOT投融资风险管理的特殊性是通过两个层次来确定和分配的：第一层次是在项目投资人、项目贷款人、项目所在地政府之间进行的；第二层次是在项目公司与其他建设经营活动当事人之间进行的。从BOT项目的利益和风险一揽子安排的结构特点看，第一层次风险安排在整个风险管理中居于更重要的地位，是第二层次风险确定和分配活动能够进行的基础和前提；而且在第一层次风险确定和分配的同时，项目主办人、贷款人、政府三方也对第二层次风险的确定和分配作出了原则安排。两个不同层次风险的差别主要在于：风险对项目投资经营的影响程度不同、风险承担的主体不同、所涉及风险内容的深度不同。
从风险分散和化解角度看，担保是BOT项目融资结构中的重要组成部分，在一定程度上可以说是项目融资结构的生命线见张级井著《项目融资》，中信出版社，1997，P129。。国内外的实践也已表明，担保是BOT投融资风险分散和化解的一种最重要方式，担保就是由担保人承担风险责任。BOT项目中担保问题谈判，就是按照控制风险能力最适宜者或相对成本较低者分担风险的原则，通过协商在当事人间确定和分配担保责任。与两层次风险管理相对应，BOT的担保也分为两层次进行，第一层次的担保在整个BOT项目担保结构中居于更重要的地位。需要指出的是，政府、投资人和贷款人在第一层次担保责任的确定和分配的同时，也在一揽子谈判中对第二层次担保的确定和分配作了总体的安排。虽然在法律文件签订上，两层次的担保行为是有先后顺序的，但在具体担保权利义务确定和分配上，是经过两个层次当事人间不断地互相反馈和沟通磋商而逐步形成的。因为第一层次的担保责任分配不仅需要第一层次当事人间协商确定，而且需要通过第二层次当事人间的担保责任再分配确定而完善的。同样，第二层次的担保责任分配不仅需要第二层次当事人间协商确定，而且需要第一层次担保模式的指导，并影响第一层次担保形式的确定和在当事人间的分配。例如，政府是否能提供法律政策变更风险保证，就会影响投资人、贷款人对其他担保需求的决心及程度；而项目工程建筑承包商能否提供工程完工担保，必然影响到项目投资人完工担保责任的承担方式和责任的大小。因为，前述基础设施投资运营的特点决定了BOT项目中各类风险间的关联性比其他投资项目更紧密，其风险结构比其他项目更复杂，确实需要一种周密的一揽子安排。理清BOT项目担保的结构层次及其相互关系，有助于更好地把握BOT项目担保的特点，更合理地分配和承担担保责任，化解风险，促进项目的成功。
2、BOT项目中担保的功能性分类
目前，关于国际经济活动尤其是国际融资活动中担保的功能分类，标准不一，叙说较多。即使在法理著作中也存在着模糊含混的现象，缺乏法律上的清晰性。张极井先生的《项目融资》一书将担保分为&直接担保&、&间接担保&、&或有担保&、&意向性担保&四大类。直接担保主要包括&资金缺额担保&和&项目完工担保&等项目主办人承担项目风险有限经济责任的担保种类；间接担保主要包括&提货与否均需付款协议&、&政府特许权协议&等以非财务形式为项目提供的一种财务支持；或有担保则根据可能发生风险的不同分为&或有风险担保&、&政治风险担保&、&项目经济环境风险担保&三种基本类型；意向性担保则是指&安慰信&之类的不具有法律约束力的担保。见张极井著《项目融资》，中信出版社，1997，P315&P320。张磊先生在《涉外担保法律与实务》一书中将涉外担保分为&法律意义上的担保&和&非法律意义上的担保&两大类。前者包括&人的担保&和&物的担保&两类，后者包括&安慰信&、&具有担保效果的规约条款&、&准物权担保&、&后受偿债权协议&四类。笔者虽然无意改变实践中的约定俗成，但认为有必要从法律关系上予以理清。上述两种具有代表性分类，第一种显然不是以法律为划分标准的，后一种虽以法律为划分标准的，其关于&非法律意义上担保&的结论有待商榷。从现实的国际经济活动来看，无论是汉语、英语，还是其他语种，&担保&在法律上有广义和狭义两种含义：按行为的实质内容分析，狭义的担保仅指民事担保制度中的法律行为；广义的担保则是一种既包括民法上担保法律行为，也包括具有类似功能的其他民事法律行为、行政法律行为甚至刑事法律行为&担保&这一词语的广义含义是一种普遍现象，如《治安管理处罚条例》中说有关于担保的规定，这显然是出于行政原因的担保行为，而非民事性担保行为；刑事诉讼法中也有类似规定。，有时也指一种道德上的行为例如BOT项目中政府或投资人出具的安慰函，在一般情况下仅具有道义上的作用，而无法律上的效力。。与此相应，BOT项目中的&担保&这一词语也有广义和狭义两种含义：广义包括民法上担保和担保性承诺；狭义则仅指民法上担保。笔者认为要理清BOT项目中担保问题的法律关系，首先有必要从法律上理清广义担保与狭义担保两者的特点及差别。从法律行为的基本性质差别看，笔者认为，BOT项目中的担保首先可以分为两大类：
第一类是民法上担保，即民法制度中的担保；民法上担保是指由债务人或者第三人为债务偿还所提供的信用担保、物权担保和其他担保。这类担保以债务人负有特定的民法上的合同义务（债务履行）为前提，如原材料供应合同中供应人的供应义务、项目产品或服务购买合同中买方的购买义务、贷款合同中借款方的还款义务等。正是这类合同义务（债务）可能发生履行不能的风险，而导致了民法上担保需求。对于这类担保，有学者称之为&直接担保&见张极井著《项目融资》，中信出版社，1997。。
第二类是担保性承诺这是笔者对这类法律行为所作的一种归纳，并给予的专用名称。这类法律行为相当于一般项目融资理论论述中的&间接担保&，以与民法上的担保��&直接担保&相区别。笔者认为，&直接&与&间接&担保的论述有其合理价值的分析意义，但未能从法律特点上区别其行为性质。笔者试从法律上对两类行为进行一次分析论述。，并非民事担保制度中的担保，而是以&担保&、&保证&等用语出现、具有一般意义上担保功能的另一类法律行为。例如，政府和项目主办人就某些处于其管理或控制下的风险和建设经营外部条件，所作出的免除或减轻投资人费收、提供建设经营配套条件保证、外汇汇出保证、投资及时到位保证、投资总额控制保证、完工担保等承诺。与民法上担保的不同在于，这些担保性承诺并无一个特定的民法上义务（债务履行）为前提，而是对经营者可能遭遇的某些风险责任（例如投资资本不到位、建设规模超预算、外汇兑换困难、外汇汇率变动等）转由他人承担或予以排除的承诺。与第一类民法上担保的主要差别在于，由于不存在特定的合同义务（债务）前提，尽管使用了&担保&、&保证&之类词语，并不可能形成民事法津意义上的担保，其所产生的争议也不可能适用担保法律处理。这类担保性承诺的法律基础是当事人的信用，涉及两类法律关系：政府基于国家信用所作出的行政性保证承诺，项目主办人基于民事信用作出的合同法上的保证承诺。
(二)BOT项目担保的实现形式
就担保的具体需要及其实现形式而言，BOT项目与一般项目融资基本没有区别，仅仅由于多了一层项目主办人与东道国政府间的投资与回报法律关系而产生了相应的担保行为。但BOT项目融资（包括项目融资）与非项目性传统融资则有较大区别，其表现之一是作为担保物的项目财产，与项目主办人的其他财产分离，具有相对独立性，既是项目主办人项目经营的物质基础条件和经营风险的经济承担物，也是贷款人谋求贷款偿还安全的主要担保物；其表现之二是项目贷款的有限追偿权，即项目主办人的有限责任，除了投入于项目的资本外，仅体现在对项目完工的保证上。以下主要根据前面已经论述的BOT项目中广义担保和狭义担保为基础作进一步的深入分析。
1、BOT项目实践中民法上担保的实现形式
根据我国目前的实践，我们将BOT项目中出现的民法上担保的具体形式归纳为以下几种：保证、备用信用证、抵押、所有权担保（或谓所有权转让担保）、浮动担保或财团担保、债权转让担保、担保权转移。
(1)保证：又称人的担保、信用担保。这是国际贷款融资包括BOT项目融资中使用较多的一种担保方式，即保证人和贷款人（债权人）约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定承担债务履行责任的行为。
保证是一种可以适用于从投资建设至经营回报的项目过程中各项活动的担保形式。在一般国际贷款中，贷款人往往要求借款人的所在国政府或母公司提供担保。然而，BOT项目融资正是针对基础设施项目建设运营特点而产生的一种分散风险的投融资模式，因此，贷款人并不要求主办项目的母公司承担贷款偿还的担保责任，而仅仅要求承担&完工保证&的有限担保责任（我们将&完工保证&视为担保性承诺，详见后述）。东道国政府也不愿或不能承担国际商业贷款的担保风险。按照国际惯例，项目融资借款不纳入所在国政府的外汇收支表，因而不构成所在国债务；如作出贷款偿还保证，则将构成该国政府外债负担。我国担保法律则明确禁止政府为商业贷款担保。一般国际贷款融资中，银行以备用信用证形式为项目主办人提供贷款偿还保证是一种常见现象，我国深圳的沙角电厂B厂的BOT项目贷款就是由广东省信托投资公司提供信用保证作为偿还担保的。但随着我国外债行政管理的强化，银行商业化改革的深化，以银行信用为项目贷款担保现象越来越少。因此，在我国的BOT实践中，第一层次担保的安排中已很少使用信用性保证。但在第二层次担保中得到了较为普遍的使用，如原材料供应保证、产品购买保证、现金支付保证等，其中引起较大争议的是&现金支付担保&。支付担保是在产品购买保证基础上进一步发展的担保形式，是项目主办人为保证其项目经营收入及时变现，针对基础产品购买者可能发生的支付不能情况，由第三方向项目公司作出的现金支付信用保证。一般而言，项目主办人并不担心收购其产品的政府所属企业破产倒闭，其要求担保的直接目的是防止政府所属企业因现金流量不足而影响项目公司收入的及时变现，间接目的则是及时充分满足贷款偿还和投资回报的资金需要。例如，外商独资的上海大场水厂与上海自来水公司签订的供水合同中约定，由上海城市投资建设总公司为上海自来水公司供水水价支付的保证人（我们称之为&支付担保&）由上海市城市建设投资开发总公司签署的以上海大场水厂(项目公司)为受益人的担保书第八条确认:&我方同意你方可将本担保书中的全部或任何权利和义务转让予专营合同所述融资协议定义的、为水处理厂提供借款融资的银团之代理行(于本日即为中国建设银行上海分行)。上述转让仅为向银团付款担保的目的，银团仅在与专营公司主张其在本担保书中的权利时相同的条件下，有权主张本担保书的权利。&。
(2)抵押：抵押是物权担保形式之一。抵押是BOT项目中最重要的担保形式，主要发生在项目公司与贷款人之间。以项目经营收益为还款的基本来源甚至唯一来源，这是项目融资的一个重要特点，也是BOT项目投融资得以广泛适用的一个重要原因。以项目投资形成的不动产和动产等项目主要财产及其相关权益作担保，是对其&唯一来源&所产生缺陷的一种必要补救，是避免和减少项目融资贷款人风险的一种重要法律措施。抵押是我国《担保法》明确肯定的一种物权担保形式，其适用的客体对象是不动产和经济价值较大的重要动产（包括立法明确的飞机、车辆、船舶、机械设备和可由双方约定的其他动产）。这一物权担保形式的可靠性和可操作性较强。由于我国担保法律尚未肯定&浮动担保、财团担保、所有权担保&等担保形式，尽管&项目财产抵押&在BOT项目前期操作中存在着法律上的不确定性，但在满足我国BOT项目的担保需要方面，抵押是最主要的担保形式。因此，在我国BOT项目特许授权立法性文件和协议性文件中都有关于抵押问题的明确而具体的条款。
(3)浮动担保（或财团担保）：浮动担保的概念来自英美法系，财团担保（还有企业担保）则来源于大陆法系，两者内涵十分接近。固定抵押根据上海某电厂与建行上海分行签订的抵押合同5.01规定，作为贷款人根据贷款合同的条款和条件向抵押人提供融资的对价，和作为抵押人按时全部偿还担保债务并履行任何以抵押人为一方的信贷文件项下所有义务和责任的担保，抵押人作为抵押资产的唯一合法收益所有权人的身份，将抵押资产的所有权和其他一切相关权利抵押给抵押权人。适用于项目设施已经形成的贷款的担保需求。由于BOT项目财产的形成是以专营权获得为前提，以项目专营权及其收益权为法律基础，而项目专营权则须在项目财产形成基础上才能显现，因而项目专营权与项目财产是互为依存、难以分离的，具有集合性特点。同时，项目设施财产是在取得专营权后的建设过程中逐步形成的，项目设施运营过程中的债权债务关系始终处于不断地变动中，项目财产本身不断地处于增减状态中，因而具有浮动性特点。我国现行担保法律规定新增财产不构成抵押物，因此，在BOT项目前期融资中并不能通过抵押来实现项目财产的担保功能。但在实践中已出现了允许BOT项目专营权抵押的实例。由于项目财产是以专营权为基础和核心内容，并包括项目设施及其运营收益的一种公司法人财产权，专营权抵押的实质是包含着项目全部设施及其运营收益的全部法人财产权的抵押。这种抵押只能以&浮动抵押&的形式来操作。
浮动担保与传统抵押的差别就在于标的物不限于已形成的固定财产，而可适用于未形成的、处于变动中的财产。BOT项目中浮动担保的标的物既可包括项目公司已形成的动产、不动产、股权、各种债权、各种无形资产等，也包括尚未形成的上述各类财产，直至政府特许的项目专营权等在BOT收费公路中东道国政府可能保留对土地的权利，项目公司仅拥有有形财产，如工厂机器及其收益等。。浮动担保虽要求上述各项财产的范围相对固定，但又允许上述各类财产处于变动状态中，特别适宜于满足项目融资的担保需要。
浮动担保对于BOT项目的适应性与项目融资特点密切相关，其一，由于BOT模式以项目收益为贷款偿还的基本来源或唯一来源，项目财产及其相关权益是BOT项目贷款偿还的基本担保物或唯一担保物，控制项目全部财产的价值，对于保障贷款银行的利益是十分必要和重要的。浮动担保能满足这一需要，而固定抵押则不能达到这一目的。其二，由于BOT项目贷款合同签订和贷款的使用，总是先于项目财产的形成，贷款合同开始履行时项目财产尚处于货币状态而未实物化。因此，传统抵押或固定抵押所适用的标的物尚不存在，不能满足贷款偿还的担保需求。如待财产形成后再设定抵押，不仅手续繁琐，而且安全性、可靠性差。其三，浮动担保是一种非转移占有型担保，而且允许担保标的物流动，不仅不影响担保标的物使用价值的发挥，而且能够更好地发挥其价值作用。其四，与其他企业相比，项目公司的经营内容具特定性和相对稳定性，货物和现金流动的变动范围相对固定，易于担保权人（贷款人）对项目财产变动的识别和控制，浮动担保的可操作性较强。
由于浮动担保的特点适应了当代工商企业的融资需要，因此在国际信贷业务中被广泛应用。BOT项目贷款中采用浮动担保已是一种国际通例。1983年5月，合和电力(Hopewell)与深圳电力公司(SPC)签订的10期电厂投资建设合作合同约定，以电厂全部资产对贷款银行作浮动抵押，且适用香港法律，这是中国第一个浮动担保。
至于财团担保，不过是浮动担保的另一种表现形式，在满足担保需要方面与浮动担保相类似，是大陆法系国家所采用的、与固定担保相对的非固定性担保形式。两者在担保作用的发挥上具异曲同工效果。其与浮动担保在适用上的差别主要产生于来我国投资的外商所在国法律的特点，一般英美法系采用浮动担保，大陆法系采用财团担保。从这一意义上说，深圳沙角电厂B厂的所作的项目全部财产担保也是中国第一个财团担保。
需要注意的是，浮动担保（或财团担保）既可以以抵押的形式设定，也可以以权利(所有权或经营权)转移的形式设定，两者的选择决定于双方当事人所选择适用的法律。
(4)所有权担保（或称所有权转让担保）：所有权担保即以向债权人转移项目财产所有权、由项目公司保留担保物所有权的赎回权的形式，以项目财产来担保债权实现的物权担保制度。因其担保所涉及标的物的法律权属特点是完全物权的所有权，而不是限制物权，因而称之为所有权担保。因其在担保关系形成中有转移所有权这一形式，又可称之为所有权转让担保。所有权担保是一种物之权属转移控制型担保，物之实态并不转移；与之相反，限制物权担保是物之实态控制型担保，物之权属并不转移。对于BOT项目的担保需求而言，非占有型的所有权担保具有更强的适应性，当传统抵押制度不符合现代市场经济对资金顺畅流通的需要时，尤为明显。例如，BOT项目的专营权，当其与项目财产结合在一起(也必须结合在一起)时，可以&抵押&或&浮动抵押&的形式满足项目贷款的担保需要；而当其独立存在(如在项目设施尚未形成的前期建设过程中)时，并不具有实物性形态，按照目前我国的担保法律，难以通过抵押形式满足项目贷款的担保需要，而权利转移形式担保可满足这一需要。
在BOT项目经营过程中的贷款，有时并不需要将全部财产设定担保，可以部分股权设定担保。这一担保既无法适用抵押，也不能采用质押。股权转让担保(Share Morgage)大场水厂的融资担保的第一套方案是，项目公司将保证人出具的支付保证书的权利转让给了境外贷款人(属于下文所称的&担保权利转让&)，后因可能导致保证人对外的直接支付(即构成对外或有债务)，而未得到外管局的批准。其后，境外贷款人提出了正文所述的第二套方案。是所有权转让的另一种形式，即通过附条件的项目主办人向贷款人转让项目公司中母公司部分股权的形式，作为项目公司偿还借款的担保。上海大场水厂的融资贷款操作中就出现了这种担保形式：项目公司的母公司与贷款银团签订的&股权转让协议&约定，如果发生约定的违约事项(主要是指项目公司擅自处分项目收益而不先行偿还借款)，贷款人的资金代理人(facility agent)可以按照协议将母公司的股权转让给贷款人，贷款人将凭借其所取得的母公司的股东权参与撤换并重新任命母公司的经营管理人员从而控制项目公司。鉴于母公司显然不愿意出现股权转移而受制于他人的情况，贷款人就可以间接获得贷款偿还的保证，并进而获得项目公司自来水承购协议之部分支付权益及支付担保权益。这一股权转让担保的法律作用就是督促项目公司将其经营收益先行偿还借款。
对于担保权人而言，所有权转让担保的优点是：一旦发生项目公司不能偿还贷款的违约事件，贷款银行可直接作为财产所有人行使权利。但对处于建设期的BOT项目，由于设施和其他财产尚未形成，较难采用所有权担保，即使采用，那么担保物只能局限于已经形成的财产，担保价值不大。股权转让担保则可弥补这一缺陷。
(5)债权转让担保：这是国际商业融资以及BOT项目中使用的又一种担保形式，源自于英美法系，现已为世界各国所普遍采用。与所有权担保的差异是，以借款人或第三人拥有的某一债权性权利附条件地先行转让给贷款人的形式，作为借款人履行到期债务的担保。借款人或第三人保留该财产权利的现行支配权和赎回权，但如出现双方约定的违约行为，贷款人就可取得该债权的支配权利，而借款人或第三人则将丧失赎回权。
该形式可以通过债权权利的转让达到担保的目的和效力。获得这一担保权的贷款人的目的并非是为了获得这些财产权利，而是控制标的物的经济价值以获得还款的经济保障。债权转让担保的适用对象较广，可包括项目公司在建设经营期间获得的各种债权性权利��建筑承包合同中的项目设施取得权、项目产品收购合同中收益权、项目账户进款的收益权、保险受益权等。
与抵押、质押等担保不同，当发生借款人违约或其他对贷款人不利的情况时，贷款人可直接以债权人的身份采取有效的法律措施，排除不利障碍，取得支配权而处分标的物。并可凭此转让所获得的权利直接与各方当事人包括政府发生法律联系。一旦发生争端，可以直接与有关当事人进行法律上的交涉和救济。例如，转让项目公司银行帐户表现为，贷款人通常要求项目公司将购买人支付的现金直接汇付到一个委托帐户上，由受托人将收入款项作为贷款偿还直接支付给贷款人例如：上海大场水厂的银行账户抵押协议的第十三条&转让&第二款规定：&贷款人和抵押代理人可以根据协议规定以抵押代理人的名义或者以贷款人的名义转让本协议项下的全部或部分权利。如果是根据贷款协议转让的，本协议项下的收益应当归受让人所有；如果抵押代理人通知资金代理人其根据抵押代理人协议转让的意向，那么抵押代理人应当将其在本协议项下的全部权利转让给资金代理人或其资金代理人的委托人。&。
(6)担保权转移：从严格的法律意义看，这不是一种担保行为，但又与担保行为密切相关，并具有类似担保的功能，因而在此对其作一分析讨论。目前，在BOT项目中出现的主要是保证权利的转让，如上海大场水厂的贷款人要求项目公司转让上海城投公司承诺的购水价款支付担保权。尽管这一转让是否允许存在着较大争议，但这一要求已经在BOT项目中出现。这一行为与上述其他担保行为的不同在于：
其一，前述各项担保权的标的是一种物权或独立的债权，一般可以由权利人作转让处分；而担保权转让的标的则是一种从属于主债权的从属性债权，按我国民法规定不得单独转让。
其二，前述各项担保的设定行为，是以在权利上设定负担或以权利转让形式行担保之实，从而形成担保关系；担保权转让则不改变担保法律关系内容，而只是改变担保法律关系的主体；担保权转让并未构成新的担保，而只是改变了担保权的控制人。
其三，法律关系的层次不同。前述各项担保权所形成的法律关系分为两层：在主债权人与主债务人之间形成第一层次主债权债务法律关系；从债权人与从债务人之间形成第二层次担保法律关系，并依从于第一层次的法律关系。担保权转让的法律关系为三层次：除了上述两层法律关系外，又形成了从债权的受让人（在BOT项目中一般为项目投资人或贷款人）、从债权的保证人与项目贷款人之间的法律关系，即由三方合意所形成的担保权转让合同。
其四，权利转让担保中的行为主体一般为三方：A=主债权人(担保权人)、B=主债务人、C=担保人(从债务人或第三人)；担保权转让行为则有了四个行为主体：a=主债权人(原担保权人)、b=主债务人、c=担保人(从债务人)、d=担保权(受让)人，因原来三方主体中A拥有的d担保权转让而产生了新的担保权(受让)人。
（三）BOT项目中的担保性承诺
担保性承诺是项目融资（包括BOT项目）中比较特殊的一种法律行为。从行为主体及所形成的法律关系看，担保性承诺又可以分为两类：以企业信用为基础的民事性承诺和以国家信用为基础的行政性承诺。其中，行政性承诺在担保性承诺中具有更为重要的作用。下面试分别就这两类承诺性担保分别论述。
1、以企业信用为基础的民事性承诺
目前，在我国BOT项目中，在项目公司与政府签订的特许协议、项目公司与银行签订的贷款合同中，项目主办人通常以自己的信用和资产对项目建设作完工担保例如：马来西亚政府签订的某专营条约2.1.2规定：&根据本协议和1984年联邦道路(私人管理)法的有关规定，专营公司在接受专营后应承担风险，并以自身的资金对政府作出进行各种工作的承诺。&；7.6规定：&专营公司在任何时候都必须对它协议中规定的义务，特别是建设工作的进行负全责，也就是说，专营公司必须对根据7.1所任用的公司以及工程管理公司的任何违反协议义务的行为和失职负责。&；20.1：&专营公司有责任，应用一切融资措施，无论举债或发行股票，尽可能地完成工程。&，以往的论述均认为是一种民法上的担保。我们认为，完工担保并不是一般民法上的担保，而是一种担保性承诺。
完工担保所承担的风险包括工程总投资控制、工程工期控制、工程停建控制和工程质量控制四大问题。完工风险控制是经营期风险得以控制的前提条件。在BOT项目特许授权法律文件和贷款合同中，一般都要求项目投资人承诺：当发生项目工程实际建设费用突破概算、工期延迟、工程质量不合格、项目停工时所增加的费用或造成的损失不计入项目投资，而由项目主办人在项目投资外直接承担，或由项目主办人另行通过追加贷款而间接承担。由项目投资人在项目投资所形成的财产权利之外承担的这一风险责任，正是项目融资也是BOT项目投融资的有限追索权的法律意义所在。
无论在特许授权文件还是贷款协议中，对于项目主办人来说，所提供的完工保证实际上都是一个独立的法律行为，并无一个以确定的主债务存在为前提条件。就贷款偿还而言，虽然完工担保起着重要的保障作用，但这一保证行为的作用并不是向贷款偿还提供直接的信用担保，而只是保证项目设施按双方所认可的投资额、工期、质量等预算目标建成。如果出现超预算情况，项目主办人承担的是补偿所造成的损失，而不是担保所要求的代为偿还贷款。如果项目建设失败，主办人也不承担贷款偿还的全部义务，其所承担的责任不会超出超预算的损失范围。这是一种一般合同行为中的违约责任，也是项目融资有限追索权的法律界限。就政府特许行为而言，完工担保更不是民法意义上的担保，而只是取得特许专营权同时所承担的义务和责任。因为这一保证的作用是促使主办人对项目的投资控制和设施顺利建成恪尽履行义务，否则就要承担追加投资和被取消专营权的违约后果。
2、以国家信用为基础的行政性承诺
行政性承诺不涉及物权性担保，其具体形式与行政行为有密切关系，并无民法上担保所要求的特定形式，一般表现在立法性文件、特许协议、安慰函或其他特定事项的行政文件中。其内容涉及政治风险、法律风险、部分经济风险和政府控制下的某些事项，如与项目经营有关的配套基础设施建设的承诺，或者关于不再进行与项目经营具竞争性基础设施建设的承诺等。实际上，不论立法性文件还是合同性文件，关于BOT项目专营权的特许权授予本身就是BOT项目最重要的行政性承诺行为。
对于政治风险，我国BOT项目谈判实践中一般不直接作出行政性保证，而是在不可抗力条款中承诺：当出现战争、动乱等现象时给予项目投资损失以一定的补偿或免除一定的责任。
对于法律风险，早期的涉外谈判中，为了有利于吸引外资，政府都承诺合同条款中给予外商的优惠不因新法律规范文件的发布而变更。随着我国法律制度的完善和外商对我国法律制度的信心增强，这一保证承诺已越来越没有必要，将逐步消失。但是对于BOT项目的经营而言，这类法律变更风险还是应当予以考虑的。因为BOT项目的整个项目经营的投入产出具有相对的确定性，并在其整个建设经营期的权利、义务和责任进行了一揽子并一次性的分配安排。其中，最初的可行性研究报告中所涉及的法律风险，只能限于就当时的法律制度进行分析而不可能对未来的法律变更作出预测。因此，这类风险是项目主办人和贷款人所无法控制和避免的，完全由他们承担是不公平的，甚至可能使项目谈判无法进行下去。对此由政府作出必要程度的保证是一种合理的选择。
对于部分经济风险问题，主要涉及原材料供应保证、最低量产品收购保证、外汇汇兑和汇出保证等。这是由于在我国目前情况下，这些事项在相当程度上受政府权力控制或在政府权力影响范围内，需要政府作出一定程度的保证，以使外商投资经营决策中的不可预见风险因素减少。当然，上述保证中的部分风险，如原材料供应、产品收购等，也可通过民法上担保来分担化解。至于外汇汇率风险、通货膨胀风险等，也有外商提出政府作一定程度保证的要求，这是不能接受的。因为这是市场经济中投资经营决策者应当承受的风险，不能一切风险都由东道国政府承担。如果确有行政承诺的必要也应是对等的行为，如上海三林苑住宅建设项目中，外商提出人民币对新加坡元的汇率如果下降4%所造成的损失，要求中方承担；与此相应，中方提出如果人民币对新加坡元的汇率上升4%的收益应归我方所有。亚洲金融危机发生后，新加坡元受累贬值，中方这一对等性权利获得了实际利益。
对于行政权力控制下的其他事项，是指上述三类风险外与项目建设经营活动相关的事项，包括项目工程相关配套设施建设保证、与项目专营具竞争性项目建设的排除、出入境方便条件的提供等。在合理的范围内，这类事项原则上应予保证承诺。
作出这类保证承诺的法律效力，既与表述这类保证的法律文件形式有关，更与其所表述内容的确定性程度有关。一般而言，立法性文件、特许协议中的保证承诺对行政机关都具有法律约束力，必须履行；否则将可能承担相应的法律后果。然而，其中有些仅给予道义上支持的承诺如《上海市大场自来水处理厂专营管理办法》第六条明确：&上海市人民政府支持专营公司按其对外汇的实际需求，向国家外汇管理部门申请获得优先、及时兑换外汇的权利&，一般不具有法律上的约束力。不过，完全不尽政府力所能及的努力，也会影响政府的信用和形象。至于安慰函，一般不具有法律约束力，仅具道义上效力。但如在承担义务和责任方面用语过于明确、具体而成为确定性的意思表示，则有可能被视为具法律约束力的保证。
这类承诺的内容表现为，原材料供应承诺、外汇汇率政策承诺、价格政策承诺等，另外，在完工风险方面也会产生所在地政府作出一定的担保性承诺要求，即由于政治、法律制度变化或政府配套建设义务未履行而导致这一后果(如：工程延期、工程停工)的，其项目投资人、贷款人的相应损失由政府承担。值得一提的是，在我国目前实践中，遇有工程收益不足以偿还债务时具有政府背景的公共事业企业常在承购协议中作出承担债务支付的保证，虽然这种保证的性质属于第一类担保，但究其功能还是等同于政府的担保性承诺。
(四)BOT项目的担保需求产生和担保关系形成中的角色差别
BOT项目谈判是确认和分担风险，进而达成担保和一系列合同安排的复杂过程。作为项目最主要当事人��政府、项目投资人、项目贷款人三者在担保中的角色差别，是项目谈判中导致担保需要和实现方式争议的主要原因。三者的角色差别构成了一个三足鼎立的三角形关系，各自有不同的利益追求，承担着各自不同的风险。处理好这三角关系是整个BOT项目成功的关键。在担保的需求与分担问题上，这一角色差别的最基本表现为：从项目产生角度分析，政府主要是为了满足社会生活、生产活动所必需的公共基础设施建设的筹资需要，以及对项目设施所有权的期待权利，前期主要着眼于社会效益，后期转化为经济利益。投资人是出于经济利益目的，产生资本增值的投资冲动，但这一投资增值目的需在贷款债务偿还后才能实现；贷款人虽然同样是出于资金融通中的增值利益需要，但其所关注的是贷款偿还期间项目经营收入的可偿还性。从担保需求和承担的角度来看，贷款人只有单方面的担保权利要求，而没有担保承诺的义务；政府和投资人则既有提出担保的要求，又有承诺担保的义务，仅在所涉及的担保内容及其程度上有差别。
1、政府对担保的需要和所应作出的担保承诺
作为公共产品的基础设施建设，政府是传统投资者，承担着向公众提供能满足其服务需求的基础设施的职能。从项目的规划、审批到筹资、建设、营运的各个阶段，基础设施投资经营离不开政府的决策干预和管理，政府行为始终影响着项目的投资经营活动。因此，在BOT项目中，政府作出适度的担保是必要的。目前，由于我国法律制度不允许政府对商业贷款作出民事性担保，因此主要表现为保证性承诺。这一承诺的直接受益者是项目公司，间接受益者是贷款人、投资人，远期受益者则包括项目财产的最终所有者��东道国政府自身。同时，政府担保也有利于控制投资经营成本以及投资回报要求。因为，投融资成本必然包括因东道国政治、法律、经济风险所引起投保支付的保险费和其他预防性费用的增加，进而导致投融资回报要求的提高。适度的政府担保能使投资人无需或减少风险投保费用和其他风险预防措施费用，从而相应降低投资成本以及投资回报要求。
东道国政府可以通过直接或间接方式作出承诺，前者如单方面作出行政性保证承诺，后者如政府所属企业，项目公司中中方合作者与项目公司签订产品或服务的销售合同，并作出支付保证等。需要明确的是政府绝不能承担项目投资或贷款的回报保证，这不仅明显增加国家的外债偿还风险，不符合以项目收益为还款来源的项目融资的基本特点，也与我国引进BOT这一投融资模式的基本目的相悖。
政府在担保方面的需求，主要是从项目满足社会需要出发而对项目投资人的完工担保。在完工风险问题上，政府和贷款银行两方的利益较为一致，观点较为相似，均会要求项目主办人承担实际建设投资超概算部分的费用、超工期对贷款利息增加的损失、工程停建造成的损失以及工程质量不合格所造成的损失。两者的差别仅存在于法律形式。
2、项目投资人对担保的需要和所应承诺的担保
在项目建设期间，担保的需求者是贷款人和东道国政府，担保的承担者为投资人。显然，当出现工程不能顺利完工的情况时，受损失最大的将是贷款人；其次是政府，因为基础设施项目的建设周期长，一旦不能按时完工，必将对社会经济发展产生重大影响。投资人自然也会蒙受损失，因此，作为项目发起人应当具有项目投资建设的经验和能力，做好项目可行性论证；否则就应承担失败所造成损失的主要责任。
进入经营期，投资人具有担保提供和担保需要的两重性特点：一方面由于贷款风险转移的需要，项目公司需以其项目财产和有关权益担保方式对贷款偿还作出承诺保障责任；另一方面投资人也会要求政府以支付担保、原材料供应保证、产品或服务收购保证等方式降低或转移其经营风险，保障其经营收入的安全性。
3、项目贷款人对担保的需要及其权利
在BOT项目担保中，项目贷款人是一个纯粹的风险担保需求者而非承担者，是担保权利享有者而担保非义务承担者。所有的担保首先是为贷款人利益而存在的，其次才为主办人的利益而存在，再次为政府利益而存在。项目的可融资性与项目的可行性是既有因果联系，又有明显区别的两个概念。对于银行来说，其所真正关心的是项目的偿债能力，而不是项目的可行性。可融资性是建筑在偿债能力上的。&可行性是以项目整个经营期间的状况为计算基准的，而项目的偿债能力只需以贷款偿还期间的项目经营收入为基准，贷款偿还期后的项目经营状况及其经营收入对贷款银行来说是没有意义的&张极井著《项目融资》，中信出版社，1997，P35。。
项目风险是客观存在的。但从银行的角度来看，对BOT项目的贷款决策往往是以不承担任何风险为基本前提的，至少必须寻求一种最低程度的风险转移和化解安排。因此，银行一方面必然要求项目投资经营的可行性论证有充分的科学依据，必然会参与项目的可行性论证活动；另一方面必然会在此基础上要求相关的利益关系人承担风险担保责任。因为在项目贷款偿还前，项目投资运营过程中的任何重大决策失误，首先受影响的是贷款本息的偿还，受损失最大的是贷款人。如果说项目的可行性是其贷款决策第一层风险规避的保障，各种担保则是其项目贷款风险规避和化解的第二层保障。贷款人风险规避和化解的第二层保障的方式包括，首先，要求投资人和东道国政府作出各种民事性担保和担保性承诺；其次，要求转让项目主办人在项目建设经营活动中从有关当事人处获得的各类权益（包括购买各类保险），或者将这类权益置于其控制之下。
值得注意的是，贷款人要求对基础设施项目的资产采取法律的或有效的担保，主要目的不是取得资产的附属利益，而是出于防卫的考虑。因为对于贷款人而言，其主要的经济利益是从项目建成后的收益中取得贷款偿还，一个经营不成功的项目设施的附属利益对于贷款人来说是没有经济价值的。因为项目专营范围的特定性和不可变更特点，使项目财产的单纯转让没有或难以实现其经济价值。担保权确能使贷款人享有控制项目的优先权：对抗其他债权人或第三人对项目公司的干涉，对抗借款人的其他债权人在项目资产上取得对其不利的利益；在项目失败或借款人难以支付项目贷款时，凭借担保文件实现其优先受偿权。
二、BOT项目担保法律关系特点和我国担保法律制度的缺陷
(一)BOT项目担保法律关系的特点
从我国的BOT项目实践看，一般形成涉外投资关系和涉外金融关系。一般情况下，BOT项目的投资人、贷款人均为外商，由此而产生的第一层次担保法律关系也往往具有涉外性特点。从法律上看，涉外经济关系的特征主要是法律适用选择上的重合及其冲突。从主体上看，BOT项目的涉外担保法律关系一般存在三种类型：第一，完全由两个外国企业形成的担保法律关系，例如：项目贷款人与项目投资人之间签订的项目完工担保合同或协议；第二，外国企业与我国企业之间形成的担保法律关系，例如：投资人与贷款人签订的贷款偿还抵押合同将专营作为担保标的物，又如项目公司将其与我国企业签订的合同权利转让给贷款银行起到担保的作用(属于权利转让担保)；第三，项目公司与我国企业之间形成的担保关系，如项目产品或服务购买引起的现金支付担保合同；第四，项目公司将其获得的担保权转让给外国贷款人所形成的法律关系。
上述四类担保中，第一类属于两个外国企业间的国际经济法律关系，按合同意思自治原则，完全可能不适用我国法律。但由于所涉及的标的物在我国，与我国法律有一定联系，尤其在执行时须符合我国法律。第三类属我国法人之间的民事法律关系，应完全适用我国民事担保法律规定。较为复杂也需特别予以研究的是第二类和第四类担保关系。其中第二类担保关系按&不动产适用不动产所在地法&的法律原则，应按我国法律确定担保关系。但按我国涉外经济合同法津规定，双方可以有一定程度的&意思自治&，有可能发生国际私法上的冲突。目前BOT项目中以项目公司财产及其权利担保的做法已经超出了我国担保法的适用范围，产生新的担保法律问题。
2、私法和公法的兼合性
一般而言，担保关系是一种平等民事主体之间的民事法律关系，从国际法的角度着眼形成的是国际私法关系。但特许权项目大都是关系到社会公益的基础设施建设项目，政府的介入是不可缺少的。要使政府完全脱离责任是不可能也不现实的，因为政府的参与及对外国投资者作出最低限度的保证，关系到能否以这种方式吸收外资。这一特点使这一担保关系中不可避免地带有公法性因素，或谓含有政府意思表示的行政意志性，主要表现在：
(1)目前，我国政府所属公共设施企业对项目公司的产品或服务提供所作出的购买保证及现金支付担保，都是政府意思表示的产物。从政府系公共产品提供者的角度看，上述法律义务的最终承担者必然是政府，政府也可成为上述民事活动的一方当事人向项目投资人直接作出承诺。但是，目前我国担保法律制度限制政府成为上述义务承担人笔者仅认为&限制&而不是禁止政府成为上述义务的承担者，主要基于在实践中并不排除政府成为政府贷款和国际金融机构贷款人担保者。。
(2)项目公司将其财产及权利作为贷款或其他经济行为的担保物必须经政府许可。BOT项目立法性文件及特许协议一般都有这一政府许可承诺的内容。因此，这一担保关系的形成是以政府意思表示为前提的。这是BOT项目中担保关系的一个重要特点。
政府与外国投资人签订BOT项目特许协议可以说是行政意志的突出表现。从各国的实践经验看，采用BOT方式进行基础设施建设的国家，除公营公司可被政府授权签署特许权协议外，以政府机构作为特许授权签约一方的并不在少数。马来西亚政府与某海外私人投资人签订的一份专营协议，就是由马来西亚政府作为签约主体，对于违反合作义务的情况负有赔偿责任。该协议25.3条(b)款规定：&政府应补偿专营公司由于相关的不履行义务或事件而直接产生的或直接导致的一切损失、索赔，并应合理适当支付由专营合同所规定的应予赔偿的一切费用，或者政府以相关各方都同意的其他方式补偿专营公司。&
根据我国法律，政府机构作为经济商务协议签约方的情况包括：财政部和世界银行签署的贷款协议、财政部在境外发行债权的协议、国有土地使用权出让合同、中外合作勘探开采石油合同等。
(3)在行政性承诺中，政府所作出的各种承诺都是以政府的公法性责任作为基础的，并导致政府承担无限经济责任。这正是使项目投资人和贷款人感到安全并竭力争取行政性承诺的根本原因，也是政府不愿意承担或尽可能避免承担行政性承诺的主要原因。
3、媒介型主导
担保物权的原始起因是以特定财产的交换价值确保债权的实现。长期以来，这一债权实现的保全功能始终是担保物权的基本功能和主要功能。但是担保制度归根结底是社会经济活动的产物，也必然随着社会经济的发展而发展。在现代市场经济发展的推动和促进下，尤其是二次大战以来市场经济的高速发展，担保制度也发生着巨大的变化，呈现出崭新的面貌，被称为现代民法中最为活跃的部门之一。
这一变化的基本特征，一是由单纯的债权保全型向金融媒介型转变；二是由单纯重视担保功能向同时重视物的效用发展。所谓金融媒介型担保是指为未来的债权担保��根抵押、浮动抵押和抵押权转让等以资金融通为目的的担保制度的确立；所谓重视物的效用是指不转移占有的担保已成为物权担保的主流��集合性的浮动担保、财团抵押等是其典型形式。
目前，国际上BOT项目涉及的物权担保多是浮动性、集合性的，而且两者往往是结合在一起的。其目的主要着眼于项目的成功。鉴于获得贷款的偿还和预期的投资回报依赖于项目成功，因此其主要功能是充当一种融资媒介，而不单是传统的债权保全。事实上，从传统的债权保全功能出发，贷款人很难接受以项目财产及权利为贷款偿还唯一来源这样一种形式。BOT投融资模式产生的原因就是基础设施的巨大筹资需要，而形成的条件之一就是银行系统在贷款安全性方面的适当让步��即将融资的媒介作用优先于还款的安全保障，而这是与其财产的特殊性相适应的。
4、日益突出的独立性倾向
传统民法理论认为，债权担保权具有从属性特点，担保合同从属于主合同。从债权方面看，担保是一种从属于主债权的从权利；从债务方面看，担保是一种从属于主债务的从义务。担保权的成立和存在必须以一定的债权关系的存在为前提，担保是一种从属于债权关系的法律关系，不能游离于特定债权而独立存在。但是，在现代市场活动尤其在国际融资中，担保法律行为的从属性特点日益受到经济活动的冲击，担保法律行为的独立性（非从属性）倾向，已为越来越多的国家所接受。突出表现在：担保权的可转移性、担保权行使的非补充性、担保价值权的再利用等。《日本民法》第375条规定：&债权人可以为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权。&
我国担保法律承袭了大陆法系&担保合同是主合同的从合同&的传统理论，但是有些担保合同，特别是在涉外经济贸易中的担保合同，经双方当事人约定担保合同是独立于主合同的不可撤销的担保合同，如凭要求即付担保，根据国际贸易的惯例，可以单独转移。
(二)我国担保法律制度的特点及其缺陷
BOT项目所使用的广义性担保，既涉及我国民事法律中的担保制度，又涉及我国特有的涉外经济担保法律制度。我国涉外经济担保法律制度是在我国民事担保法律制度基础上，由我国外债管理和外汇管理需要而形成的行政管理制度。因此，我国的涉外经济担保既要符合我国民事担保法律规范，又要符合我国涉外经济担保法律规范。BOT项目中的担保也不能例外。
我国的民事担保法律制度完全是在我国改革开放以来的社会经济活动中出现并逐步形成的，我国的涉外担保法律制度是在对外开放过程中出现并逐步形成的。我国现行的担保法律制度形成中，不可能不受我国特定的社会经济条件和发展过程性特点的影响和制约，具体表现在：其一，我国民事担保法律制度建设呈现双重目标要求，既要完成其他国家早已完成的传统民法担保制度的构建任务；又要适应现代市场经济发展规律满足社会经济活动需要。我国1996年制定的《担保法》偏重于完成第一重目标，未能兼顾第二重目标的充分需要。其二，由于人民币是非自由兑换货币，长期以来我国形成了一套严密的外债和外汇行政管制制度，涉外担保不仅受一般民事法律调整，而且受专门的涉外担保法律制度的约束和规制。因此，我国担保法律制度形成的历史很短，目前尚处在计划经济体制向市场经济体制转变的过程中，尚处在向国际接轨的开放过程中，现行的担保法律制度（包括涉外经济担保法律制度）不能不带有过渡性特点，不可避免地存在着许多缺陷和问题，尤其在涉外经济担保法律制度方面基本未反映现代世界担保制度发展的变化趋势，滞后于我国外向型经济的发展，不适应BOT项目对担保制度的需求。
现代担保物权的基本趋势，在担保功能方面已从单纯的债权保全型向融资媒介型发展；在对担保物的控制方面已从单纯的价值控制型向物效利用型转变。其具体表现是担保形式的增多，可作为担保标的物的客体范围和种类的扩大。我国《担保法》所确定的物权担保形式均为限制物权型担保，虽然在客体适用上按照现代市场经济发展需要进行了适当扩展，增加了连带责任保证、动产抵押、最高额抵押等内容。但基本上仍以债权保全功能和对客体的价值控制为主，其在客体适用的范围和种类方面存在着明显的限制性和局限性，不能适应迅速发展的现代市场经济对于资金融通的需要。目前，BOT项目中的担保实务已远远了超出了我国担保法律制度规定的内容，具体表现在：
1、新增财产不属于抵押物，不能满足BOT项目设施的抵押需要
《担保法》第55条规定：&城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。&&对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。&这一规定不允许形成中的财产为抵押物。BOT的特点就是以项目财产为其贷款偿还的主要物质保证条件，必然要求以项目财产作为还款的抵押物。而BOT项目是一个投资建设形成设施条件再经营的过程，在其贷款合同签订之初，项目的设施尚未形成，按照上述规定就无法设定抵押权。贷款银行必须在项目设施建成后才能与项目公司签订抵押合同。否则即使设定了抵押权，作为抵押权人的贷款银行也不能对今后建成的项目设施享有优先受偿权。显然，贷款银行难以接受这一不能确保其还款利益的担保制度。
2、行政划拨土地使用权的收益属于国家所有，使BOT项目在建设初期的抵押关系无法设定
《担保法》第56条规定：&拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。&《城市房地产管理法》第39条更明确规定：&以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，&&可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。&目前，BOT项目的土地都是由政府以非出让方式无偿提供的目前，由政府提供的BOT项目所有土地，并没有明确其土地使用权性质，即属于免于收取出让金的出让土地使用权，还是属于行政划拨土地使用权，在授予专营权的特许法律文件中规定的比较含糊，一般理解为行政划拨土地使用权。，由此而产生的问题是：其一，按照《上海市房地产抵押办法》的规定，行政划拨土地使用权不得设定抵押，BOT项目也不例外；其二，即使允许其设定抵押权，由于土地收益应依法归国家所有而无实际的抵押作用。
综合上述两方面的缺陷，BOT项目在前期的开发建设过程中是无法实现以项目财产作为抵押物设定抵押关系的，或者说BOT项目前期开发中的土地使用及其设施财产权抵押并无多少实际的法律意义。这是我国抵押法律制度方面不适应BOT项目需要，也不适应房地产开发需要的一个明显缺陷。
3、没有权利转移型担保形式，不适应BOT项目资金顺畅融通的需要
我国《担保法》所肯定的物权担保形式都属于限制物权型担保，而尚未在立法上确认权利转移型担保形式，这是我国担保法律制度不适应现代市场经济发展的一个重要缺陷。例如香港的房地产按揭与内地的房地产抵押贷款的性质差别就在于作为担保物的房屋的所有权在形式上是否转移？因而，简单地将香港的房地产按揭与内地的房地产抵押贷款等同类比甚至混同用语，在法律上是错误的。权利转移型担保的标的物主要是指所有权（包括房屋所有权、物权性土地使用权、股权等财产权）。其操作方法是通过合同在形式上将所有权转移于担保权人而由担保人保留标的物的赎回权，实质上仅仅是起到债权的偿还担保作用的一种担保形式，也有人称之为所有权转移担保。新的担保方式的出现、原有担保方式的扩展适用，归根结底是适应和表现社会经济活动的需要。权利转移型担保制度有着限制物权型担保制度不可完全取代的作用和功能，不仅表现在其对传统的财产权利��动产、不动产和一般无体财产的适应性，更重要的是表现在形成新的财产权利��集合财产、浮动财产等的创造性功能上。它是现代国际融资中使用较为广泛的一种担保形式，尤其在项目融资（包括BOT融资）方面。其原因之一在于项目融资在投入与产出方面的单一性特点�&贷款用途是确定的、并与贷款偿还来源的项目收益紧密相关，而与项目主办人的其他财产及收益相分离，因此易于所有权转移担保的操作与公示辩认；其原因之二在于项目财产及其收益是项目贷款偿还的唯一来源，贷款人当然必须要求获得项目财产排他性的完全控制权，项目财产所有权转移担保显然是其理想的选择。目前，项目财产转移担保形式已在BOT项目中使用，但存在的风险是我国担保法律制度中没有予以肯定，无法确定其与其他担保形式之间在受偿权方面的优先顺序。
4、没有浮动担保和财团担保形式，不适应充分发挥BOT项目设施物效用的担保实务的需要
重视物的效用的充分发挥是现代物权担保方面的一个重要特征，也是更好地发挥担保的融资媒介作用的一个重要内容。从移转占有型担保为主向非移转占有型担保为主发展是其具体表现之一；从单一物权担保为主向集合物权担保为主发展是其另一重要表现。集合物权担保的具体表现形式是浮动担保（浮动抵押）和财团担保（财团抵押）。
一般学者认为，浮动担保制度源之于19世纪的英国，日前已为美国、加拿大、印度、巴基斯坦等国所采用，是国际信贷中经常采取的一种物权担保形式，其含义是指企业以现有和将来取得的全部资产，为债权人利益而设定的一种担保物权。财团担保是源于19世纪的德国民法，为大陆法系国家采用的一种担保制度。它是将属于同一经济组织的不动产、动产和各种权利作为一个财产整体而在其上设定担保权。实际上，浮动担保与财团担保并无明显的差别，至于其立法上的用语是&浮动担保（抵押）&还是&财团担保（抵押）&、&企业担保（抵押）&，差别主要在于不同国家的历史传统差别而从不同法文化视角形成了立法上的不同名称。集合担保的标的物，不仅具有集合的特征，也必然包含了浮动的特征。因为集合担保的标的物并非是多项财产的简单相加，而具有整体大于部分之和的特性。多项财产简单相加的担保是传统担保形式之一的共同担保，但决不是集合担保意义上的企业担保或财团担保《担保法》第34条关于抵押财产范围的规定列举了六类可抵押的财产并规定&抵押人可以将前款所列财产一并抵押&。对此，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《担保法释义》一书认为，&这是关于企业财产集合抵押的规定。根据该款规定，企业可以将企业的动产、不动产及其某些权利作为一个整体实现担保。&&但是企业将财产一并抵押时，各项财产的数量、质量、状况和价值都应当是明确的&。我们认为，这一论述不妥；《担保法》第34条是在列举各单项可抵押财产后作出可&一并抵押&的规定，只能解释为上述各项财产简单相加的概括，仍是关于共同抵押的规定。如果认为是集合抵押，那么，各单项财产的数量、质量、状况、价值无必要都是明确的，因为集合财产担保遵循整体大于部分之和原则，无必要确定各单项财产的价值，甚至是有简化这一单项财产价值确定作法。因此这种抵押方式仍局限于进行固定抵押的简单叠加，而远非集合抵押、浮动抵押。。集合担保也不是固定担保，而恰恰是标的物可流动的担保，集合担保的产生一是保持标的物整体性不被破坏的需要，二是在标的物整体性基础上可变动（流动）的需要。标的物固定仍是一般物的担保或抵押（包括共同担保或抵押）的特征，集合担保正是固定担保不能满足经济活动需要的产物。实际操作上也是很难划分大陆法系中财团担保与英美法系中浮动担保的界限的，关键在于选择适用法律的差别。
5、无担保权流转内容，尤其是外债行政管理上不允许担保权转移于外商，不适应BOT项目担保的需要
BOT项目担保权利的转让一般是指，项目公司将其担保权利转让给贷款银行。鉴于BOT项目中，项目公司可能获得的担保权主要包括担保性承诺、保证和抵押两大类：政府担保性承诺，有政府背景的企业为某项由项目公司与第三方签订的买卖合同作支付保证等，其他当事人(承包商)提供的保证和(或)抵押。我国担保法明文禁止抵押权的单独转让，《担保法》第50条规定&抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保&，对保证和其他担保方式的权利能否单独转让未作规定。
担保债权的单独转移无规定可循，虽然我国《担保法》对主从合同关系赋予了一定的灵活性，第5条第1款规定：&担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定&，似乎当事人可以通过约定担保合同为独立合同达到单独转移担保债权等一系列融资目的。但从文义上推敲，该条款主要还是侧重于解决担保合同的效力问题。当然，我国市场经济发展尚处在初级阶段，尚处于双重经济体制的转换期，民法制度及其担保物权制度发展需要一个相应的过程。但无论从发展趋势还是现实需要看，我国社会主义市场经济的改革和发展中，显然也存着类似日本的限制物权型担保制度不能满足社会经济活动中融资担保需要的状况，应当采取相应的法律措施予以引导和保障，以避免形成障碍。例如，转抵押已是现代担保物权的重要角色，在国际经济活动中广为运用，在我国基础设施建设采用BOT投融资模式引进外资中经常涉及抵押权转移问题。但却因我国民法中缺乏依据不能运用而带来不利影响。引进我国民法传统上缺乏的这一权利转移型担保物权，有利于增强我国担保制度的适应性，满足市场经济发展对法律的需要。流通抵押权的产生打破了&所转让的被担保的债权不存在，随之转让的抵押权也不能存在和转移&的传统观念，增强了抵押权的融资功能。在流通抵押的制度下，抵押权可以作为投资的对象而流通。德国和瑞士的民法已将流通抵押为原则，以保全抵押为例外了。
6、现行外债和外汇行政管理法律制度，未充分考虑BOT项目担保需要的特殊性，不适应BOT项目融资的需要
我国从严控制外债借贷和外汇进出所形成的行政管理制度对涉外担保活动设定了诸多限制，这些限制从我国改革开放和市场经济体制发展的过程性特点来看是必要的。但必须同时注意随着市场经济的发展和体制的逐步完善，涉外担保行政管理法律制度也应逐步改革，以适应经济活动的需要。目前，《担保法》和《外汇管理条例》、《境内机构对外担保管理办法》、《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》等一系列外债、外汇管理行政法规和规章，依然固守传统的担保理论和计划经济控制方法，对涉外担保的主体、行为准则、程序等内容作了严格的限定，不能满足BOT项目的担保需求。目前，在BOT项目担保方面的主要问题：一是政府的担保主体资格；二是担保权的转移；三是政府的合同主体资格。
关于政府的担保主体资格问题。《担保法》第8条禁止国家机关为商业融资作保证人的规定，排斥了政府为国际商业融资担保。中国人民银行、财政部、外经贸部、最高法院都有明文规定，禁止政府部门为企业的商业融资包括国际贷款提供担保《境内机构对外担保管理办法》第4条规定的担保人仅限于二类：&经批准有权经营对外担保业务的金融机构(不含外资金融机构)；具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业；除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。&。
在一般商业活动方面，政府不为企业的贷款偿还担保的理由是无需赘言。从项目融资的项目财产为还款基本来源的特点来看，政府不作贷款偿还保证的理由也是显而易见的。建设基础设施以满足社会公共需求是政府应当承担的服务职能和应当履行的社会责任，正如借用世行贷款须作出无条件还款保证一样，政府在BOT项目中适度地提供担保是必要的，也是合符政府职能的。
关于担保权转移问题。这一问题来自于国内企业对项目公司作出了产品、服务价格支付担保后，外国贷款银行要求向其转让这一担保权，以便更有效地获得贷款偿还的安全性保障。从《担保法》的适用看，没有关于担保权利转移的规定，行为者的法律后果不能得到确定性的法律保障。但行政管理法律方面没有担保权转移的许可规定，则意味着行为者的行为本身不能获得行政部门的批准，从而构成行为的不合法，有遭受行政处罚的可能性。外汇管理部门对这一法律问题的解释推论是，中国企业对BOT项目公司作出的担保本身并不构成国家的对外债务，但如转移给外国商业银行则就构成了我国法律上的涉外债务，并构成国家对外债务。因此，应纳入国家外债管理范围，应当报国家外汇管理部门批准，而现实操作上一般难以获得批准。
关于政府的合同主体资格问题。政府作为特许权协议签约方并不违反我国宪法和法律的基本原则。按照国际经济法，政府作为特殊的民事权利主体，有权从事商业、经济行为，并受法律约束，这也是政府的职能之一。从实践看，我国政府机构作为经济商务协议签约方的情况屡有发生。
政府通常需以国库财产为基础承担法律责任。在我国有关土地管理的法律条文中，政府是能够同外商签订土地使用权出让合同的，但这并不涉及政府财政上的风险。因此，只要不涉及政府财政上的风险，政府也应能够成为BOT项目合同的一方主体。
三、适应BOT项目融资需要，改进我国担保制度的构想
(一)修改担保法和涉外担保行政管理方面的法律、行政规章，增加适应BOT项目担保需要的内容
从已有的实践经验看，修改《担保法》以及涉外担保方面的现行规章，增加适应现代市场经济活动担保需要、尤其是适应BOT项目担保需要的内容，是使BOT投融资模式更好地适用于我国基础设施建设融资实践的制度需要。修改的内容主要包括：
在民事担保方式中需要根据国际通行惯例引进浮动担保（或财团担保）、所有权担保、债权转让担保等制度，应当允许担保权转让。
在涉外担保行政管理方面需明确：政府或政府部门可以在基础设施建设融资中作为公共服务提供者与投资人签署基础设施项目特许协议，可以向项目公司提供诸如支付保证等间接担保，但不得提供类似贷款偿还担保等直接担保。
（二）对现行法律、行政法规、规章作有利于BOT项目担保需要的解释
在暂时难以对《担保法》和涉外担保行政管理制度进行的修改情况下，可以通过立法解释技术的运用，满足我国基础设施采用BOT模式的需要。例如，关于第三十四条第一款第六条&依法可以抵押的其他财产&的规定，可以通过扩张性解释确认集合财产抵押担保的合法性和有效性。再如，鉴于投资人经政府行政划拨取得的国有土地使用权对于实现集合抵押担保的需要，允许政府放弃收取土地使用权出让金或收受转让房地产时土地收益的权利。又如，在BOT投融资合同中往往规定：债务人未能按期履行偿债义务，抵押权人可立即处分或占有抵押物、扣收抵押帐户中款项、行使转让合同的权利。但根据我国《担保法》规定&债务履行届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押权人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼&，即抵押权人在抵押人同意或法院判决生效前，无权处分抵押物。这与国际惯例不一致，应当通过解释允许BOT项目贷款抵押权人在债务清偿履行不能时作这一直接支配项目财产的约定，这是由BOT项目财产的特殊性所决定的。
（三）制定BOT投融资单项法律或行政法规，创设适应BOT投融资需要的担保形式
我们认为，我国基础设施建设仍处于一个高速发展的历史时期，BOT模式在我国基础设施建设融资方面不仅有广泛的需求，而且将是一种长期的需要。在目前难以对《担保法》进行较大规模的结构性调整修改的情况下，制定单项的BOT方面的法律或行政法规不失为一种必要的选择。这样，可以根据制定单项法律或行政法规的立法技术特点为BOT项目投融资担保开辟一块&特区&，在不与现行《担保法》相冲突的前提下，在对BOT投融资活动进行全面规范的同时，借鉴国外经验，根据BOT投融资特点创设新的担保形式，及时适应BOT投融资的担保需要。
（四）重视法律机制的创造功能，允许当事人按契约自由原则创设担保权
在有关BOT投融资担保方面的法律、行政法规、规章一时难以修改或制定的情况下，从适应市场经济发展和与国际接轨实践需要出发，应当重视法律机制的创造功能。对于法律没有禁止而由当事人创设的新型担保法律关系，可根据&契约自由&、&意思自治&原则承认其合法性。从主体平等角度看，市场经济是契约经济，契约自由、意思自治是市场经济活动当事人行为的基本原则。在合理的前提下，给主体充分的行为自由度是市场机制的内在要求之一，也是市场机制积极作用发挥的基本条件之一。在我国市场经济尚处于初期发展阶段和民法制度不完善的情况下，重视这一民法原则的重要创造功能，不对市场经济发展实践中的新现象采取简单、僵硬的处理方法，不仅对于BOT模式在我国基础设施建设融资的适用是十分必要的，而且对整个市场经济发展和法律制度完善都是有益的。编后语：
中国在实现现代化的过程中，以政府特许权形式引入私人资本达到融资目的为特征的BOT运作方式，越来越被广泛利用。如何认识我国基础设施BOT投融资项目中的担保需求和实现形式，如何既考虑外国投融资者的应得利益，又避免我国政府承担过多的风险，这是我国在基础设施建设引进BOT投融资模式方面需要解决的一个刻不容缓的课题。本文主要从法律角度对BOT项目的两种不同性质但易于混同的担保关系进行了分析和探讨。
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