“以房抵债协议”的法律效力判断,浙江中坚律师事务所
姚建明主任
浙江省律师协会
温州仲裁委员会
&&&姚建明主任，1983年毕业于温州市教育学院，1992年结业于中国政法大学培训中心。2009年结业于浙江大学管理学院国际融资与境内外上市研修班。温州市第三届“十佳律师”，2011年评为温州市司法行政系统“百名优秀人物”称号；2011年入选温州律师人才库暨百名优秀律师; 2012年温州市律师服务金融改革领导小组……
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“以房抵债协议”的法律效力判断
发布日期：日
“以房抵债协议”是指债务人与债权人所达成的以债务人的或经第三人同意的将其依法所有的房产归债权人所有，用以清偿债务的协议。关于该类协议的法律效力，因法律上并无明确的规定，导致实务中存在不小的争议，在具体处理程序上也各不相同。为此，本人从以下几个方面提出自己的观点。
一、以房抵债的本质属性更多的应当是双方真实意思基础上达成的以买卖房屋替代原有的合同履行方式。
债务人或因货物买卖，或因民间借贷等原因而与债权人存在金钱给付义务，为了达到抵销该债权债务或达到保证的效果，双方为此签订一份以房抵债的协议，约定债务人方将相关房屋交付给债权人，而债权人所应支付的购房款即为债务人所拖欠的全部或部分欠款。本人认为，该操作方式的法律依据在于《合同法》第77条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定。当然，如若法律及行政法规规定此种变更应当办理批准、登记等手续的则应履行相应手续。
分析以房抵债协议实质内容，事实上，原有的债权债务关系因为双方的约定可视为履行完毕，并由此形成和转化成了另一种法律关系，即房屋买卖合同关系。虽然双方在签订协议过程中，存在原有债权债务关系的内容，但其目的，债权人想通过今后房产的交付以达到债权人获得所约定的房产，而债务人则为了达到抵销其所应向债权人承担原有债务。只是双方将如何履行原有债务与如果买卖房屋两项内容在同一份协议中一并作出约定。因此，无论这种履行方式是否具有担保债权实现的目的，均不无法掩盖房屋买卖的意思表示。
从主观内容分析，以房抵债协议与原借款合同过程中的房产抵押的保证协议存在本质区别。房产抵押明显具有担保的目的，是为实现借款期限届满以后应当偿还本金及利息的债权的实现，协议当时，债权人的目的是希望债务人承担金钱给付义务的，只是当债务人无法履行时只从抵押物入手以达到维护债权实现的法律效果，获得房产并非债权人的根本目的，放弃房产也非债务人的初衷，最终处置房产只是实现债权的一种手段。相反，以房抵债的协议目的原本就在于对房产进行处置，即债权人希望获得约定房产，而债务人自愿在债权人支付对价以后放弃房产，因此，变更房产所有权明显属于双方共同的唯一的目的，将欠款转化为房款也只是房款支付方式的不同形式。至于协议中若存在“债务人如果届期无法偿还欠款，房产出让给债权人”的相关内容，这也仅属于双方对房产买卖合同所约定的生效条件而仍然无法否认双方事实上就是一个房屋买卖协议的本质。更何况，判断当事人之间法律关系的性质，不能仅看合同的名称、形式和内容，更重要的是分析当事人法律关系的实质及真实意思表示。人为地将以房抵债协议复杂化毫无意义，也毫无必要。
二、以房抵债作为抵销债务的一种方式从未被法律禁止所以不应随意否定其合法效力。
以房抵债这种约定的债务抵销，事实上可认定为履行合同的一种方式。依照法律的规定，法律并没有对当事人之间如何履行各自的权力和义务的方式作出限制。《合同法》第62条甚至强调，在合同双方对合同的履行方式不明确时，双方应当按照有利于实现合同目的的方式履行。此外，最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第301条“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”第302条“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人。”《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”以及《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第26条规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其他地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务。”
由此可见，法律不但没有禁止以房抵债行为的存在，甚至是实务中一直所倡导的合同履行方式，以致于法院可以采取强制措施予以执行。因此，有人以以房抵债存在流抵契约的嫌疑而主张该行为无效的观点明显错误。法律之所以禁止流质契约是从不损害双方利益和不特定社会主体利益的角度进行规范，是法律理性的选择，其结果是不因其双方约定而产生直接导致物权变动的效果。
因此，判断合同的效力所依据的只应限定在《合同法》52条的规定，依照法无禁止即有权的原则，只要双方合同不存在《合同》第52条情形的就应当认定其有效，即便存在损害不特定主体利益的，只要合同双方不存在恶意串通，也无法否定该合同的效力，即便合同的最终履行存在损害合同一方或双方利益的可能，但只要协议内容属于双方真实意思表示，各方就应当受其约束，如果存在重大误解或显失公平的也只是合同撤销权的行使而与合同效力无关。如果以为维护其他人的利益及稳定特殊环境下的市场秩序为由，就断然否定一份合同的法律效力，该做法将会“极大地损害司法权威”。
本人认为，在目前我国没有任何一部法律对以房抵债行为作出任何强制性的效力性规定的情况下，就应当认定该类协议具有法律效力。因为，法律对合同无效作出设立的目的在于制裁不法行为人，以维护国家的法治秩序和社会的公共道德。在私法自治的法制环境下，无效合同的认定应当从严把握，不能轻易认定一个合同无效，只有尽可能地限制合同无效的范围，才能保障私法自治的实现，真正促进和鼓励交易的发展。
三、以房抵债协议的规范设计才能避开法律禁止之嫌而真正实现双方合同的目的。
依照《物权法》第186条关于流质契约的最新规定，只是限定行为发生时间不得在债务履行期届满前，不得未经结算而直接代偿，但并没有限制在债务履行期届满后，当事人也不得约定如债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。换而言之，如果在债务履行期限届满后，双方采取以物抵债或以房抵债则正如以上所言明显属于达成的房屋买卖协议，或者，即便行为发生在债务履行期届满之前，哪怕在双方债务成立之时，双方约定如果债务人无法履行债务，自愿将约定房产经过相关部门评估或双方依照公平原则进行折价后再以房抵债，都不应当认定为流质契约而为法律所禁止。约定在债务清偿期届满时应进行清算，则这种约定避免了流抵的弊端，应承认其在当事人间的有效性。
&判断双方所签订的协议是否属于房屋买卖合同，依照房屋买卖合同的特点及合同必须具有可履行性的要件，其内容最起码应当具备对买卖房屋的标的、单价、总价款、付款时间与方式、交付时间、产权登记、违约责任等作出了明确的约定，也只有具备了这些条款，才可将这种以房抵债的协议视为房屋买卖合同。因此，在以房抵债协议中，应当具有房屋买卖合同的通常条款。
此外，依照流质契约禁止规定，以房抵债协议如要避开这一嫌疑，债权人与债务人之间的约定应当表现得更为公正、公平。为此，双方在协议中应当明确约定实际履行房屋交割时所应办理的结算手续，不应忽略房产单价或总价内容，更不应作出不管价值高低、市场如何变化而直接交付房屋的内容。换而言之，履行结算义务是以房抵债协议得以实际履行，已达到办理房产过户手续的必要条件。
（浙江中坚律师事务所&盛&杰律师）
姓名：盛&杰&职务：律师
单位：浙江中坚律师事务所
地址：温州市瓯江路海港大厦1幢8楼（325000）
版权所有：2007 浙江中坚律师事务所 地址：浙江省温州市瓯江路海港大厦1幢8楼 邮编：325000 电话：2、 E-mail:
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&为使融资有更多的法律保障，当事人构造出了类似“以房抵债协议”，然而此类协议的性质如何，是否属于流押条款等在理论和实务界尚存在争议。对此，浙江大学光华法学院陆青老师在其《以房抵债协议的法理分析――载“朱俊芳案”评释》一文中，以“朱俊芳案”为例，结合最高院判决对此问题进行了深入细致的分析。
一、案情概要
日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳以每平方米4600元的价格向嘉和泰公司购买14套商铺。嘉和泰公司向朱俊芳出具两张总额为1035万余元的发票。次日，双方签订《借款协议》， 约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元；嘉和泰公司自愿将其开发的商铺（与前述买卖合同为同一标的）以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续退回嘉和泰公司。如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。合同签订后嘉和泰公司到期未能偿还借款。故朱俊芳起诉要求确认14份买卖合同有效，请求嘉和泰公司履行。
最高院再审创造性地提出两合同为“并立而又联系的两个合同”，其中，《商品房买卖合同》是为《借款协议》提供担保，而《借款协议》为《商品房买卖合同》附设了解除条件。因嘉和泰公司未偿还借款，因此解除条件未成就，嘉和泰公司应继续履行买卖合同。
然而，最高院的判决与案件事实中存在的《借款协议》约定并不完全吻合。关于如何认定为存在两个合同关系，以及合同约定为何不属于流押条款禁令的规范范畴，最高院并未给出详细说明，因此有必要进一步探讨。
二、“提供担保”之解释路径辨析
首先，直接将买卖合同理解成为借款合同提供担保面临解释上的困境。第一，若担保指买卖合同本身，则嘉和泰公司只能以权利（要求朱俊芳支付房屋价款的债权）质押的方式实现，这显然不符合本案事实；第二，也不能认定是提供了某种物的担保，因为并未登记；第三，也不能认定为当事人存在某种抵押合同关系，因为这样会导致就同一标的物，当事人之间既希望形成移转所有权的买卖关系，同时又不希望移转所有权，而只形成担保物权即抵押权的法律关系。这样的解释无法得到认可。
其次，若退一步，将借款合同的约定认定为将原买卖合同关系改为了某种法律上的担保关系，这仍然值得商榷。第一，若理解为“名为买卖，实为借贷或借款担保关系”，此种理解在于将买卖合同认定为当事人所作的通谋虚伪表示。但因我国合同法就通谋虚伪行为并无直接规定，所以否认买卖合同的效力并无法律依据。并且本案中当事人的真实意图也并非使买卖合同不生效力。第二，“名为买卖，实为让与担保或后让与担保”的解释也不可取。担保的法律效力体现在优先受偿权，而本案当事人的约定为“以抵押物抵顶借款”，其与担保效力不相吻合。
三、“附设解除条件”之解释路径辨析
将《借款协议》的约定认定为买卖合同附设解除条件，可以解释“借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司”，但是却无法涵盖当事人之间所欲实现的法律关系的全部内容。因为《借款协议》还约定了“如到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”，该约定表明，《借款协议》与《商品房买卖合同》之间还存在另一层关系，需要进一步解释澄清。
四、附条件代物清偿合意之解释路径
厘清案涉两个合同的关系，实则关键在于理解“到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司将用以上抵押物来抵顶债务，双方互不再支付对方任何款项”的约定。本案最为合理的解释方案是，当事人之间不仅就履行借款义务达成了一个附停止条件的代物清偿合意（即当一旦无法按期还款或无力还款的条件成就，当事人之间的代物清偿合意发生效力，债权人朱俊芳有请求现实为他种给付的权利。），同时还就买卖合同约定了解除条件，即当事人―旦履行代物清偿合意下的房屋交付义务，买卖合同也同样得以解除。
下一步需解决的问题是此合意是否为流押条款或构成规避流押条款的行为？对此，应考虑流押禁令的法理基础，综合判断当事人约定是否对合同利益的平衡造成较大破坏，并结合相关交易实践进行判断。本案中，当事人一未直接约定在无法履行债务时将财产归属债权人，二未直接以借款数额为依据，而是采取一定的市场定价来确定，并且借款期限仅为三个月，即便买卖合同的约定不公平，当事人在除斥期间内仍可提起乘人之危或显示公平之诉来撤销合同，因此于本案并无适用流押条款禁令的必要。
本案最高院意图通过公报案例的方式为类似“以房抵债协议”纠纷提供一个可供参考的审判思路。但是通过以上分析可以发现，实践中不同样态的“以房抵债”协议背后可能存在多种复杂的法律构造和法律关系，因此可能无法抽象出一条单一的审判规则，法院在审理过程中必须结合具体案件事实作出更为审慎的判决和类型化的整理。
（本文作者：王艺璇，本网原创作品，未经授权不得转载。）
[ 参考文献 ]
陆青：《以房抵债协议的法理分析――&最高人民法院公报&载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3期。
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以房抵债协议是否有效吗
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　　【案情】
　　2006年，李某在办理了各项建房审批手续后，因无足够资金而向赵某，双方协议约定，赵某借给李某20万元建房，借款期限两年，如李某不能按期归还借款本息，所建房屋双方各半所有。该房于2007年8月建成，造价为50万元。两年后，因李某未按期归还借款本息，赵某要求李某履行协议却遭到拒绝，赵某便将李某告上法庭，要求按协议分房。
　　【分歧】
　　以房抵债协议是否有效?
　　对此存有两种不同意见：
　　第一种意见认为，以房抵债协议双方形成留质契约关系，依据我国《》第40条的规定，留质契约无效。
　　第二种意见认为，以房抵债协议双方并非留质契约关系，协议内容并不违法，协议有效。
　　【评析】
　　笔者赞同第一种意见。
　　我国《担保法》第40条的规定，订立时，和人在合同中不得约定在履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的转移为所有。这就是我国担保法中关于流质条款的规定，流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。自罗马法以来，各国法律都禁止流质契约，这主要是处于保护债权人债务人和人各方利益的考虑，如，设立流质条款时，抵押物的价值可能远远高于或者低于届满时的价值，如果高于的话则对于抵押人来说不公平，如果低于的话，则对于抵押权人不公平。所以各国法律一般都禁止流质条款，我国担保法也规定抵押合同中的流质条款无效。
　　就本案而言，本案的主合同即为，主要涉及借款金额、借款期限、本息的偿还等内容。虽然本案没有将建造的房屋设定为借款的抵押物，但李某和赵某在借款合同中约定：&如李某不能按期归还借款本息，所建房屋双方各半所有。&该约定与在抵押合同中约定的流质条款相对于李某和赵某双方来说具有一样的效力。况且对于房价日渐飙升的市场行情来说，两年前的房屋造价是50万元，但到了借款期限届满的两年之后，该房价就已经增值不小了，如果认定该约定有效并按照两年前的约定来履行的话，对于借款人来说显然是不公平的。
　　处理本案应当认定该流质条款的约定无效，但不影响借款合同的效力，李某应当按照约定偿还赵某借款的本息，如果李某没有其他财产可供清偿，可以对李某的房产进行市场估价并对其进行分割。
　　作者：吉水县人民法院 彭箭
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民事强制执行中以房抵债若干问题
【中文关键词】 民事执行，以房抵债，规范措施
【摘要】 近年来，在民事执行实践中，以房抵债现象极为普遍，但也存在诸多问题，必须加以规范。本文以我国现行法律和司法解释为依据，对民事执行中以房抵债裁定能否直接发生物权变动效力、法院应否对当事人自愿以房抵债作出抵债裁定，以及如何准确把握以房抵债执行裁定的适用范围和严格以房抵债裁定的适用条件及程序等，从理论和实践的结合上提出自己的看法。
　　一、民事强制执行中的以房抵债及存在的问题 　　
　　民事强制执行中的以房抵债，是指在民商事案件执行中，被执行人在不能履行生效法律文书所确定的金钱给付义务时，以被执行人的房屋折价交给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务，结束双方之间权利义务关系的一种强制执行措施。以房抵债，实际上是一种比较特殊的由债权人买受执行标的物（房屋）的方法，债权人以支付所核定价额为条件取得执行标的物（房屋）的所有权，应支付价额与其债权等额抵销。在民事执行实践中，以房抵债现象极为普遍。当事人之所以愿意以房抵债，原因主要是：1．为了降低执行风险，保证债权的实现。2．为了获取交易利益，通过抵债既可以保证债务的履行，还可以用标的物（房屋）进行融资。3．通过以房抵债规避国家政策，如规避国家限购令、税费等。4.特殊情况下通过以房抵债转移责任财产。在执行程序中，法官之所以认可甚至积极促成以房抵债，通常基于以下考虑：1．我国法律并不禁止以房抵债。2.双方当事人同意或有司法解释规定。3．至于是否侵犯案外债权人的利益，在执行时难以发现。即使债务人同期存在多个债权，由于我国没有个人破产制度，不存在个人财产清算的问题，债务人用财产抵偿某一债权人的债权，似乎找不到不同意的理由。4.从法官的业绩考虑，当事人愿意以房抵债消灭债务，案件既可以顺利结案，一般也不会有申诉的问题。[1]
　　以房抵债本为债务人无力以现金方式偿还债务而被迫以他种给付作为替代，它对生效法律文书的顺利履行、解决&执行难&问题无疑有可取之处，但在民事执行实践中，以房抵债往往会遇到诸多问题。这些问题主要表现在两个方面。一方面是用以抵债的房屋本身存在权属问题，比如：1．承租公房：因为公房承租人对所承租的房屋只享有使用权，不享有所有权，这就决定了对该类房屋的使用权难以处置。2.按揭房屋：按揭房屋均设置有抵押权，银行作为抵押权人依法享有优先受偿权，会削弱债权人实现债权的可能性。3.被执行人仅有一套房屋：当被执行人及其家属仅有赖以生存的房屋可供执行时，即使该房屋抵债给了债权人，也必须保障其居住权，对房屋进行相应处置困难重重。4.小产权房：是被法律禁止上市流转的，在法律层面上，其土地性质与固有特征决定了不能&地随房走&，也必然导致无法处置房产。5.夫妻共有房屋：夫妻一方是被执行人，抵债的房屋属于夫妻共同所有、尚未析产，强制处置于法无据。这些情况的存在，使很多以房抵债案件难以顺利执行。另一方面，因为以房抵债这种处理方法透明度不高，缺乏规范，难以切实保障双方当事人的合法权益，又缺乏监督机制，很容易助长不正之风，出现枉法裁判、虚假诉讼等违法现象。近年来，在人民法院处理的以房抵债案件中，当事人利用以房抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况较为突出，不仅损害了其他债权人的合法利益，也严重扰乱了诉讼秩序，极大地损害司法权威。为此，最高人民法院2013年下发了《关于在全国法院集中开展对以房抵债类虚假案件自查清理活动的实施方案》，各地法院纷纷贯彻执行，尤其重点对民事执行中的以房抵债现象进行排查。这不得不引起我们对民事执行中以房抵债做法的思考。笔者认为，当前必须规范民事执行中的以房抵债行为，维护各方当事人权益。在现有法律框架内，着重弄清以下问题：强制执行中法院作出的以房抵债裁定能否直接发生物权变动的效力？当事人自愿以房抵债的，法院能否作出以房抵债裁定？如何规范民事执行中的以房抵债行为？对此，本文仅以我国现行法律规定为依据，谈点粗浅的看法。
　　二、民事执行中以房抵债裁定能否直接发生物权变动效力
　　对此，有赞同与反对两种观点。反对者认为，所谓抵债裁定，性质上为给付裁定，而非形成裁定，不符合物权法第二十八条中的法律文书应限制在形成判决的精神。民事执行中法院作出的强制抵债裁定不能直接发生物权变动的效力，否则就破坏了物权公示原则。[2]
　　笔者持赞同意见。虽然，通说认为物权法第二十八条规定的导致物权变动的法律文书是指形成性法律文书，而从以房抵债裁定内容的文字表述上看，说抵债裁定是形成性质的法律文书有点勉强。但是，最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《联合通知》）第27条规定：&人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。&最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第29条第2款也规定：&不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。&这两条规定意味着在强制执行当中，当法院作出的对房地产等的抵债裁定书一生效，物权变动的效力就已发生。之所以规定以房抵债裁定直接导致物权变动，是立法者为了贯彻和实现一定的立法目的而作出法政策上的选择。以房抵债能否导致物权变动，物权变动的效力究竟何时发生，就需要考虑社会生活的实际情况而由立法者加以规定。虽然，以房抵债更具有给付性质且有时就是当事人之间的抵债合意，更符合法律行为的特征，但一经法院公权力介人、制作裁定书，性质就变了，其导致物权变动的法律事实就不是法律行为而是法律文书。法律文书是法院或仲裁机构作出的，其本身就有确定的、终局的法律效力，此时，如果依然适用物权法关于登记后方能发生物权变动的规定，不仅与社会实情不符，且将因此无法保护此类物权人的利益。
　　需要指出的是，以房抵债内容的民事调解书是否属于物权法第二十八条规定的法律文书？是否需要强制执行？笔者认为，首先，物权法第二十八条并未具体列举有关法律文书的类型，属于概括性规定。对于此法律文书的范围有赖于对现有法律及司法解释的规定、相关的立法背景资料、基本的物权变动法理以及当事人之间的基本利益平衡和交易安全的综合考虑。依照有关立法资料，导致物权变动的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的形成性的法律文书，这类法律文书导致物权变动的法理基础，一方面在于国家法政策的考虑，另一方面，公权力的介入使得此法律文书所记载的物权变动具有与登记或者交付相当的公示效果，从而可以防止对第三人权利的不测妨害而害及交易安全。对此，调解书、裁定书与判决书在本质上是共通的，因此不宜将这类法律文书仅限于形成判决，具有形成性质的调解书也应包括在内。其次，民事诉讼法规定：&调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力&，&当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。&依据上述规定，调解书、裁定书与判决书在裁判后果的法律效力方面不应有本质区别，至少在当事人之间具有相同的法律约束力、执行力和强制力。所以说，物权法第二十八条规定的法律文书应当包括具有直接导致物权变动内容的调解书。对此，最高人民法院《关于适用物权法若干问题的解释（一）征求意见稿》中也有相似的观点。[3]如前文所述，以房抵债的裁定书可以直接导致物权变动，那么，以房抵债的调解书也应具有相同的效力。这种调解书和以房抵债裁定书一样，一经生效就导致物权变动，无须申请强制执行。但是，这种调解书的制作，除审查当事人的意思表示是否真实外，还要审查当事人对抵债财产有无处分权、是否损害第三人利益等实质内容。
　　三、当事人自愿以房抵债的，法院应否作出以房抵债裁定
　　对此，存在两种不同意见。多数学者持否定态度，认为该种做法违反民事诉讼法理且没有法律依据。笔者持谨慎的肯定观点，认为法院根据有关规定，在依法严格审查的基础上，经当事人申请，可以对当事人自愿以房抵债作出裁定。分析如下：
　　否定的理由一，以房抵债裁定是当事人对自己实体权利的处分，法院无权就当事人执行过程中对实体权利的处分事项作出民事裁定，因为在民事诉讼中判决书和裁定书的适用范围是有明确规定的。民事判决，是对案件的实体问题作出的判定。民事裁定，是人民法院为处理民事诉讼中的各种程序性事项所作出的判定，主要是解决民事案件的程序问题。即使有些程序问题涉及实体问题，法院也不能用裁定对实体权利义务关系作出判定。[4]笔者认为，否认法院在执行程序中直接处理实体权利，实质上涉及对民事执行权性质的认识问题，虽然对此问题理论界尚存有争议，[5]但是，在执行过程中，法院对于涉及的实体问题进行裁决并不存在法律上的障碍。同时，由执行法院对执行中涉及的实体问题（如本文论述的以房抵债）作出裁决，也与我国法院民事执行实践相吻合。
　　否定的理由二，当事人自愿以房抵债是执行和解，对民事执行和解，法院不应采用裁定。因为，民事执行和解是当事人意思自治在强制执行程序中的体现和运用，[6]法律已对执行和解制度作了较为充分的规定和制度安排（民事诉讼法及相关司法解释的规定有：民事诉讼法第二百零七条，最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第266条、第267条，最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第86条、第87条、第104条）。这些制度对当事人的执行和解权、执行和解协议的法律效力、不履行或不完全履行执行和解协议的法律后果及救济途径，以及法院在此过程中享有的权力等方面均作了较为系统的规范，应得到严格遵守和执行。当事人自愿以房抵债实质上是执行和解，无需制作抵债裁定。[7]笔者认为，以房抵债裁定和以房屋为内容的执行和解协议不是一回事。以房抵债，是以被执行人的房产折价交给申请执行人抵偿生效法律文书确定的债务，无需执行就能直接发生物权变动。而执行和解协议是执行程序中双方当事人在自愿、平等协商的基础上达成的，就生效法律文书所确定的债的履行方式、履行时间、履行内容等内容进行变更的协议。执行和解协议不具有变更生效法律文书的效力，是对生效法律文书确定的权利义务关系进行的再处分。当事人不履行和解协议，申请人只能申请恢复执行或者以和解协议为依据提起诉讼。以房抵债的和解协议是抵债裁定的前提和依据，即使和解协议具有直接变动物权的内容，也不具有直接变动物权的效力，只有法院制作了以房抵债裁定书，该裁定书生效，才具有直接导致物权变动的效力。可见，以和解协议为前提的以房抵债裁定并没有影响和动摇法律对执行和解的制度安排。并且，将以房抵债的和解协议上升为抵债裁定、赋予其变动物权的效力，更有利于执行的便捷与效率，有利于更好地保护各方当事人的权益。
　　否定的理由三，法院对当事人自愿以房抵债作出裁定没有法律依据。目前，我国法律和司法解释只有关于强制以物抵债的规定。笔者认为，从最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《适用民事诉讼法意见》）第301条和第302条的表述看，除前提条件不同外，自愿以物抵债与强制以物抵债并无本质区别，如果说强制以房抵债可以使用裁定，那自愿以房抵债也不存在法律上的障碍。并且，最高人民法院、国土资源部、建设部《联合通知》第26条已明确规定：&经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务。&该通知对以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋，当事人自愿以物抵债的，规定可以直接作出抵债裁定，将被执行人的房地产作价交付申请执行人抵偿债务并办理过户登记手续。可见，民事执行中对当事人自愿以房抵债进行裁定是有依据的，这种做法在执行实践中也已被各级法院普遍采用。最高人民法院执行局编写的《执行文书样式》（试行）&执行实施类文书样式部分&认为，采取以物抵债措施的裁定样式适用于最高人民法院《适用民事诉讼法意见》第301条申请执行人和被执行人同意以物抵债的情形。所以，在当前的法律制度下，法院根据双方当事人协商一致作出以房抵债裁定，有法律依据。
　　否定的理由四，法院对当事人自愿以房抵债作出以房抵债裁定，有可能被当事人作为用来逃避税费和相关管理部门依法管理的工具。在司法实践中，申请执行人和被执行人双方自愿以房抵债，又要求法院出具以房抵债裁定的，无外乎两种原因：其一是抵债财产本身不具备进入市场进行自由交易的条件，当事人双方无法自行到相关管理部门办理过户登记手续，需要借助法院强制执行完成过户登记，如以经济适用房抵债；另一种是想借助法院强制执行达到不缴或者少缴过户税费的目的。如果双方自愿以房抵债，法院又应其要求出具以房抵债裁定，法院就成了当事人用来逃避税费和相关管理部门依法管理的工具了。笔者认为，是否规避有关税费和管理部门的管理，不在于是否允许裁定以房抵债，而在于完善法院执行措施和登记机关的登记行为、管理机关管理行为的衔接，完善不动产登记和管理制度。
　　否定的理由五，当抵债财产作价过低被执行人又无其他财产偿还其他债务，或者抵债财产有共有人、承租人、抵押权人、优先权人等时，当事人自愿以房抵债，法院作出抵债裁定，有可能损害利害关系人的合法权益。笔者认为，任何法律制度的设置都是利弊并存，不过在于利弊权衡而已。对当事人自愿以物抵债法院作出抵债裁定有可能损害相关利害关系人权益的情形，法律设计了诸多救济途径，有关权利人可通过救济途径维护自己的合法权益，法官可积极引导有关权利人通过执行异议或异议之诉（包括案外人执行异议之诉、申请执行人执行异议之诉、执行分配方案异议之诉）、第三人撤销之诉、执行程序中的参与分配制度和审判监督程序进行救济，而不能因噎废食，因此全盘否定以房抵债的做法。
　　四、对民事执行中以房抵债行为的规范
　　前文虽然讨论了我国现行法律制度下，民事执行中以房抵债的合理性和不违法性，但从实践中看，由于我国法律规定的不明确，司法解释和有关规定的不统一，导致以房抵债透明度不高，缺乏规范，又缺乏监督机制，难以切实保障各方当事人的合法权益。为此，笔者认为，应从准确把握以房抵债执行裁定的适用范围，严格以房抵债裁定的适用条件和程序两方面对民事执行中以房抵债行为进行规范。
　　（一）以房抵债裁定只适用于涉及处理实体内容的执行裁定
　　执行裁定种类繁多，根据其能否直接引起物权变动，分为三个主要类型：一是查封、扣押、冻结和扣划类的裁定。此类裁定属于控制措施类裁定，不发生所有权转移的效力问题。其中，扣划裁定更加倾向于在控制类裁定（冻结）基础上的处置类裁定。按照最高法院相关批复精神，必须依赖于协助人履行法定手续、完成特定义务后，才发生所有权转移的效力。[8]二是纯程序性裁定，如变更、追加当事人裁定、中止执行裁定等。此类裁定本身并不涉及所有权转移问题。三是涉及处理实体内容的执行裁定，如涉及动产和不动产处置的以物抵债裁定、拍卖成交裁定。按照最高法院相关司法解释、通知、批复等文件精神，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。以房抵债裁定只适用于这些涉及处理实体内容的执行裁定。
　　（二）执行程序中的强制以房抵债裁定，一般只适用于拍卖程序中，并且前提是被执行人的财产无法拍卖或变卖
　　最高人民法院《适用民事诉讼法意见》第302条规定：&被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。&根据该规定，人民法院以房抵债的前提是被执行人的房屋无法拍卖或变卖。即被执行人虽无支付金钱能力，但有财产可供执行，当其财产被查封、扣押后，不能直接用于强制抵债，而应先进行拍卖或变卖，只有在无法拍卖或变卖，或者拍卖或变卖不成后，才可以强制抵债。之所以规定拍卖过程中抵债裁定直接引起物权变动，是由其特殊的程序性质决定的。首先由于拍卖是对查封物的处置，拍卖物（土地、房屋）设置了查封这样的前置程序，执行法院已经到相关登记部门办理了查封登记手续，不动产登记簿上有了相关记载。其次，执行法院的拍卖公告等操作方式本身也具备了较强的公示性质。另外，最高人民法院《拍卖规定》第31条中关于物上权利（抵押权、用益物权等权利负担）处理（如拍卖前予以剔除或拍卖后优先受偿）的规定，进一步厘清了物权及其附属权利的内容。最后，拍卖成交或者以房抵债裁定作出后，法院在通知不动产登记部门协助承受人或债权人办理不动产过户手续的同时，办理原查封手续的解除，一般不会出现脱节的情形。因此，拍卖过程中的拍卖裁定和以物抵债裁定送达生效，承受人与债权人办理登记取得物权基本不存在程序上的障碍。[9]
　　（三）拍卖程序外的其他以房抵债裁定，只适用于司法解释明确规定的、执行过程中涉及的土地使用权、房屋等，并且要严格限定条件
　　为了体现执行程序的独立价值，执行过程中涉及土地使用权、房屋等不动产所有权变更的裁定，应当包括拍卖程序外的其他以房抵债裁定，但应限定适用条件。最高人民法院、国土资源部、建设部《联合通知》第26条就将以物抵债裁定范围扩大到拍卖程序之外：&经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。&由于实际执行中存在不同的情形，既有针对经过查封后评估的不动产的裁定，也有针对未经查封和评估但当事人自愿以不动产抵债的裁定；既包括单一债权人案件的执行，也涉及多个债权人参与分配案件的执行；既包括一个法院针对一个债权人利益的执行，有时也涉及轮候查封的多个法院执行的其他多个债权人利益。因此，应当对以房抵债裁定严格适用条件。笔者认为，执行法院在作出涉及以房抵债裁定前，应着重审查以下内容：（1）抵债裁定涉及的房屋，原则上是法院采取了查封手续，在房地产管理部门办理了查封（包括预查封）登记，并处于查封有效期内的财产。（2）该房屋原则上没有设定其他权利负担。（3）原则上不涉及轮候查封的房屋，否则应当严格按照评估、拍卖程序处置，才能兼顾多方债权人的利益。（4）涉及国有（含集体）土地使用权的变更，必须取得批准手续。否则，法院直接作出的抵债裁定，由于债权人取得的所有权缺乏物权的对世性，该所有权及其用益物权时刻处于被人追夺的危险之中。即使执行结案，权利取得人的利益仍然处于不稳定且极易受损害的境地，最终执行效果不好。[10]
　　（四）当事人自愿以房抵债的，法院一般不宜轻易作出以房抵债裁定，法院认为确有必要作出的，要严格条件和程序
　　一方面，自愿以房抵债是双方当事人在执行中对自己实体权利作出的处分，只要双方当事人完全自愿协商一致，执行法院也不应该一律不予重视。法院如果认为确有必要（如为及时有效地维护当事人权益，提高执行效率，且没有其他更好的执行措施），可以根据当事人的申请，裁定以房抵债。另一方面，要对当事人的抵债和解协议进行实质审查（北京市高级人民法院《关于规范民事执行和解的若干规定》规定：执行和解协议必须经过法院的审查认可后方能成立。这事实上承认了法官在执行和解协议成立、生效、履行过程中的实质审查权）。[11]实质审查的内容包括：（1）以房抵债是否当事人双方真实意思。（2）债务人对以房抵债的房屋是否有处分权、是否存在共有、是否存在抵押权等权利负担。（3）债务人是否有意规避执行、侵害债权人利益。（4）当事人是否恶意串通、非法转移财产、逃避债务、侵害第三人利益。以房抵债的执行和解协议是当事人私法行为和法院诉讼行为的统一，执行法官的实质审查符合实践的要求，只有被法院确认为合法、真实、有效的和解协议，才能据以作出抵债裁定。
【注释】 [1]夏正芳等：&以物抵债的性质及法律规制&，载《人民司法&应用》2013年第21期。&
[2]张永会：&房地产民事执行与行政管理的权力协调&，载《执行工作指导》2006年第3辑。&
[3]最高人民法院《关于物权法若干问题的解释（一）征求意见稿》第9条就&发生物权效力的法律文书&列出了三种意见：第一种意见，人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见，导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见，该法律文书应当仅限于形成判决、裁决，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限&
[4]杨立新：&从一份执行案件民行裁定书存在的错误看加强执行监督的必要性&，载《法治研究》2009年第1期。&
[5]从目前来看，关于民事执行权的性质主要形成了以下几种观点：一种观点认为执行权是审判权的组成部分，性质上属于司法权。第二种观点认为执行权是审判程序结束后所进行的一种特殊的行政活动，执行行为具有确定性、主动性、命令性等行政调整，因此执行权属于行政权。第三种观点认为执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重属性，司法权和行政权的有机结合构成完整意义上的执行权，因此执行权是一种司法行政复合权。第四种观点，执行权是一种国家的强制权。&
[6]范小华：&执行和解协议效力分析及完善立法建议&，载《河北法学》2008年第6期。&
[7]于连平等：&法院根据当事人执行和解协议作出裁定的合法性探析&，载《法制与社会》2013年第2期。&
[8]黄年：&扣划裁定的效力认定&，载《执行工作指导》2006年第1辑。&
[9]谭筱清：&执行裁定导致物权变动的法律适用&，载《人民司法&应用》2007年第21期。&
[10]谭筱清：&执行裁定导致物权变动的法律适用&，载《人民司法&应用》2007年第21期。&
[11]曹凤国：&执行和解协议效力的困境与出路&以民事诉讼法第二百三十条为切入点&，载《人民司法&应用》2013年第15期。
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