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《商品房买卖合同操作指南》之《商品房买卖合同示范文本》条文释义（二）
商品房买卖合同
（合同编号：& ）
合同双方当事人
出卖人：_____________________________________________________________
注册地址：___________________________________________________________
营业执照注册号：_____________________________________________________
企业资质证书号：_____________________________________________________
法定代表人：___________________联系电话：____________________________
邮政编码：__________________________________________________________
以上是关于出卖人主体名称及其基本情况的填写栏目。
根据《合同法》的规定，在商品房买卖合同中，居于卖方地位的房地产开发企业称为出卖人，居于买方地位的购房人称为买受人。
房地产开发企业是指依法设立、具有企业法人资格的经济实体。根据《房地产开发企业资质管理规定》第三条、第五条规定，房地产开发企业应当申请核定企业资质等级，并按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目，未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四级共四个资质等级。
房地产开发企业的资质等级条件如下：
1、一级资质
（1）注册资本不低于5000万元;
（2）从事房地产开发经营5年以上;
（3）近3年房屋建筑面积累计竣工30万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额;
（4）连续5年建筑工程质量合格率达100%;
（5）上一年房屋建筑施工面积15万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额;
（6）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于40人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于20人，持有资格证书的专职会计人员不少于4人;& （7）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称;
（8）具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度;
（9）未发生过重大工程质量事故。
2、二级资质
（1）注册资本不低于2000万元;
（2）从事房地产开发经营3年以上;
（3）近3年房屋建筑面积累计竣工15万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额;
（4）连续3年建筑工程质量合格率达100%;
（5）上一年房屋建筑施工面积10万平方米以上，或者完成与此相当的房地产开发投资额;
（6）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于20人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于10人，持有资格证书的专职会计人员不少于3人;& （7）工程技术、财务、统计等业务负责人具有相应专业中级以上职称;
（8）具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度;
（9）未发生过重大工程质量事故。
3、三级资质
（1）注册资本不低于800万元;
（2）从事房地产开发经营2年以上;
（3）房屋建筑面积累计竣工5万平方米以上，或者累计完成与此相当的房地产开发投资额;
&&& （4）连续2年建筑工程质量合格率达100%;
（5）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于10人，其中具有中级以上职称的管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人;& （6）工程技术、财务等业务负责人具有相应专业中级以上职称，统计等其他业务负责
人具有相应专业初级以上职称;
（7）具有完善的质量保证体系，商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度;
（8）未发生过重大工程质量事故。
4、四级资质
（1）注册资本不低于100万元;
（2）从事房地产开发经营1年以上;
（3）已竣工的建筑工程质量合格率达100%;
（4）有职称的建筑、结构、财务、房地产及有关经济类的专业管理人员不少于5人，持有资格证书的专职会计人员不少于2人;
（5）工程技术负责人具有相应专业中级以上职称，财务负责人具有相应专业初级以上职称，配有专业统计人员;
（6）商品住宅销售中实行了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》制度;
（7）未发生过重大工程质量事故。
对于新设立的房地产开发企业，由房地产开发主管部门核发《暂定资质证书》。《暂定资质证书》的有效期1年。房地产开发主管部门可以视企业经营情况延长《暂定资质证书》有效期。但延长期限不得超过2年。
买受人在购买商品房时应当对出卖人的诚信度、履约能力等情况进行全面考察。 近年来，房地产业发展迅猛，住房制度改革进一步深化，但不动产立法还不完善，市场机制也不健全，因此，房地产市场不规范问题在一些地区还比较突出。有些房地产开发企业存在违反诚实信用原则的情况。主要表现为：制作虚假广告、设制定金圈套、面积“短斤缺两""、随意变更规划设计、商品房质量问题严重，甚至一房多售、利用商品房买卖合同欺诈买受人等，为此，买受人应当引起高度警惕。
【注意事项】
买受人应注意核对营业执照和企业资质证书上的企业名称是否为出卖人。
委托代理人：_____________________地址：______________________
邮政编码：_______________________联系电话：__________________
委托代理机构：_______________________________________________
注册地址：___________________________________________________
营业执照注册号：_____________________________________________
法定代表人：_____________________联系电话：___________________
邮政编码：______________________
以上是关于出卖人委托的代理人或代理机构及其基本情况的填写栏目。
《商品房销售管理办法》第四条规定，房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。委托代理制度是民法中的基本制度。《民法通则》第六十六条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事行为;《合同法》第九条明确规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，商品房买卖合同的主体只能是买受人和出卖人，若房地产中介服务机构作为房地产开发企业的代理人，也只能以出卖人的名义与买受人签订合同。
出卖人委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。目前，房地产代理销售活动中，存在着个别中介机构为增加业务量，超越代理权限向买受人作出承诺，事后又因无法兑现而引发纠纷的情况。因此，出卖人委托中介机构销售商品房的，应当与受托的中介服务机构订立书面委托合同，在委托合同中明确委托事项、委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利义务。中介机构在签订合同前应向买受人出示委托书，买受人在签订买卖合同前应注意审查中介机构的受托权限、期限等内容。
受托中介服务机构作为出卖人的代理人，代理佣金由出卖人支付，买受人不必向中介服务机构支付任何费用。
在商品房买卖活动中，还有一种特殊的委托代理销售，即委托人并不具有开发资格，但其与房地产开发企业签订合作协议，在开发项目中投入资金，以具有相应资质的房地产开发企业的名义进行销售，在销售收入中分取利润。
20世纪90年代，随着商品房市场的进一步开放，商品房包销的销售方式也从香港、台湾等地传入中国内地。商品房包销是房地产开发企业与包销人之间订立商品房包销合同，约定房地产开发企业以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以房地产开发企业的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。根据上述定义，商品房包销具有如下特征：首先，包销行为具有代理性质，在销售期限内，商品房的出售方是房地产开发企业，包销人只能以房地产开发企业的代理人身份出现，但不能简单地认定为代理行为，因为包销商所销售的价格并非其与房地产开发企业约定的价格，一般高于该约定的价格，此价格由包销商决定;其次，包销期限届满，包销人必须按照约定的包销价格购入尚未售出的房屋;最后，包销人与买受人之间虽然没有直接的买卖关系，但由于买卖行为是由包销人与房地产开发企业共同完成的，即包销人推销房屋、联系买受人，包销人将房屋买卖所获得的房屋价款中的包销基价部分支付给房地产开发企业，剩余的超出包销基价的差额部分按比例分留给自己，因此，包销人仍然是买卖合同实际的和重要的参与人。
【注意事项】
(1)买受人在与出卖人的代理人签订合同前，一定要仔细审查出卖人的委托书，特别要注意委托权限和委托期限。
(2)对于代理人作出的超越代理权限的承诺内容，应由被代理的房地产开发企业书面确认。
&&& (3)如果房地产开发企业没有授权委托中介服务机构代为收取购房款，买受人不可以将购房款直接支付给中介服务机构。
(4)如以包销方式销售的，根据最高人民法院法释〔2003〕7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下简称“法释〔2003〕7号《解释》""）的规定，对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼;出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。因此，买受人可以选择将包销人作为共同被告。如买受人仅起诉出卖人，法院应通知包销人参加诉讼，并将其列为无独立请求权的第三人。
买受人：___________________________________________
【本人】【法定代表人】姓名：__________________国籍：__________________
【身份证】【护照】【营业执照注册号】【& 】____________________________
地址：______________________________________________________________
邮政编码：________________________联系电话：_________________________
以上是合同当事人中买方主体买受人的名称及基本情况的填写栏目。
买受人可以是法人，也可以是自然人;可以是一人，也可以是多人。
现在很多买受人在签订购房合同时在买受人栏中填写自己和子女的姓名，表示共同购买，在办理产权证时共同拥有这份产权。共有人也可以在购买房屋时约定产权比例，产权证上标明各自所占的份额，这可以避免在共有人之间发生产权继承时缴纳全额的税额。
也有人直接以未成年孩子的名义购房，以期避免将来产权过户的麻烦，同时也可以免交过户费、契税以及将来开征的遗产税。未成年人虽可以单独购置物业，但因其不具有完全民事行为能力，所以目前一些城市的各大银行不办理房屋唯一产权人是未成年人的按揭申请，若申请住房贷款只能由未成年人的法定代理人共同来申请。
【注意事项】
(1)买受人的地址栏应当填写买受人实际居住地，如果地址发生变化的，应当以书面形式及时通知出卖人，以免出卖人寄送的有关材料无法送达，影响合同的履行。由于地址变更导致邮件无法送达的纠纷比较多，特别是在出卖人寄送收房通知等邮件时，因为地址变更导致邮件无法及时送达，造成买受人与出卖人在是否逾期交房上发生争议，因此出卖人应在商品房买卖合同中约定地址变更的通知方式以及一方未及时通知所应承担的法律后果等内容。& (2)若买受人为多人的，在变更、解除合同时也应征得全体买受人同意。
(3)处置未成年人名下的房屋产权不但受《合同法》的调整，同时还受《中华人民共和国未成年人保护法》(下简称《未成年人保护法》)的调整，即为保护未成年人的合法权益，未成年人名下的房屋转让、交易必须是有利于未成年人的利益，如为了孩子出国留学、给孩子治疗疾病等。否则，如孩子提出异议，监护人应承担相应的赔偿责任。
【委托代理人】【& 】姓名：__________________国籍：__________________
地址：_____________________________________________________________
邮政编码：______________________联系电话：__________________________
以上是关于买受人委托代理人基本情况的填写栏目。
买受人委托代理人购买房屋的，应当签订书面的委托代理合同，约定委托事项、委托权限、委托期限等内容。委托代理人应当以委托人的名义与出卖人签订合同。
如果购房者以自己未成年子女的名义购房，则应当在【 】中注明监护人并填写监护人的身份事项。
【注意事项】
买受人委托他人或中介机构购买房屋的，委托事项一般为代为签订合同，如果受托人有权变更、解除合同，验收、接收房屋的，应当在委托代理合同和授权委托书中明确授权的具体事项、权限。出卖人在签订、变更、履行合同时应对上述内容进行审查。
根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，买受人和出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品房达成如下协议：
以上是订立本合同内容的法律依据及应遵循原则的规定。
(１)本合同内容的主要法律依据
全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等。& 国务院制定的行政法规：《城市房地产开发经营管理条例》、《建设工程质量管理条例》、《物业管理条例》等。
国务院各部门制定的部门规章：《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产抵押管理办法》、《房地产广告发布暂行规定》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《住宅专项维修资金管理办法》等。
最高人民法院的司法解释：《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。
另外还有各地根据本地实际制定的相关地方性法规和规章。
(２)平等、自愿、公平、诚实信用原则是合同法的基本原则
平等原则是指合同各方当事人在进行民事活动，参与合同法律关系时，其法律地位都是完全平等的。合同当事人在产生、变更和消灭合同法律关系时，必须平等协商，任何一方当事人都不得将自己的意志强加给另一方当事人;当事人之间应当平等地分摊权利义务，任何一方都不能单方面主张高于对方的特权;任何单位或个人不能因其经济实力强大、行政地位优越、人数众多等因素，而向对方主张特权，或操纵、控制实力较弱的另一方当事人;合同的内容只能在平等协商达成一致后才能确定，任何一方都不得强迫对方接受自己提出的条款;合同一旦依法成立，当事人必须平等地受合同约束，严格履行合同约定的义务;变更或解除合同，也应当按照合同约定或经当事人协商一致才能确定，任何一方不得擅自变更或解除合同。合同的平等原则还表现为承担违约责任时当事人法律地位平等，合同当事人的合法权益平等地受法律保护等。
合同是两个以上当事人自愿的意思表示，当事人依法享有决定是否缔约、与谁缔约、合同内容、合同变更和解除等问题的权利。合同成立后，当事人便受到合同约束。当事人在法律范围内享有的这种自由就是合同自愿原则的体现。
另外，当事人还应当遵循公平原则和诚实信用原则。公平是法律追求的最高价值目标，也是民法所恪守的基本准则。公平原则主要表现在：当事人参加民事活动的机会均等;当事人权利义务对等;当事人承担民事责任合理，其所承担的责任与过错程度相适应。不符合公平原则的典型情况是显失公平。显失公平是指明显的不公平，合同明显地损害一方当事人的合法权益，另一方则不适当地通过合同取得了过多的权益，合同的天平过于倾斜。订立时若是显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。诚实信用原则是民法的一项基本原则。所谓诚实信用，就是在订立合同时，各方都应心怀善意，不欺不霸，诚实守信;在订立合同后，要讲究信用，自觉履行合同。
商品房买卖合同要兼顾买卖双方的利益，既不能由房地产开发企业制定“霸王条款""，也不能一味地偏向买受人。个别地方出现的《“鬃?span lang="EN-US"&""条商品房买卖合同》，其内容使合同双方的权利义务严重失衡，明显地违反合同法的基本原则，这是不可取的。
【注意事项】
(1)当事人订立合同的目的、形式以及合同内容不得违反法律、行政法规的强制性规定，否则，合同无效。
(2)平等、自愿、公平、诚实信用原则应当贯穿于合同签订、履行的全过程，对于一方当事人违反合同法基本原则的要求，另一方当事人有权拒绝。
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　　根据您提供的信息，我们回复如下&如果信息不完整，请与我们再次沟通！
就您提出的问题来说，如果土地划到房产公司，由房产公司立项则不能视为代建项目。如果是代建项目则土地就应该在你公司名下。明确了到底是一个什么样的合作模式后才可以确定相应的税收政策。
1.如果是代建，则对方房地产公司只就代建收入缴纳营业税。而你单位则为开发单位并销售房地产，这里按正常的开发并销售房屋的项目缴纳相关的税种。
2.如果双方合作，即土地给房产公司，立项，则按正常的合作开发房屋进行税款缴纳。
欢迎再次咨询！&&2人赞同
其它答案：共0条相关内容等待您来回答000338编辑推荐财税资讯会计中心税务中心财税问答政策法规共享中心产品服务会计人生互动交流论坛精华系统消息3秒后窗口关闭请您选择相应地区
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> 开发企业对建设工程施工合同法律风险的管控
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(电话咨询免费，咨询请说明来自法律快车)
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执业机构：国浩律师（重庆）事务所
联系地址：重庆市江北区江北城西大街25号平安财富中心10楼
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开发企业对建设工程施工合同法律风险的管控
作者:胡书明　　时间:　　浏览量 0　　评论 0　　 　　
&开发企业对建设工程施工合同法律风险的管控
&开发企业整个房地产开发流程中，涉及到的合同可能少则有上百份，多则有上千份。有与职能部门签订的合同，如国有土地出让合同；有与勘查设计单位签订的勘查、设计合同；有与施工单位签订的各类施工合同；有与材料、机械设备材料商签订的材料、设备采购合同、租赁合同；有与广告代理单位签订的营销类合同；有与小业主签订的商品房预售合同等等，不一而足。然而，这些所有合同所中，建设工程施合同是开发企业的最核心的合同，实际上，其他合同基本上都可以算做建设工程施工合同的辅助合同。所以，做好建设工程施工合同的法律风险及防控是我们开发企业在开发过程中的重中之重。
一、开发企业在缔约阶段的法律风险
1、开发企业因市场主动地位之优越感而忽视施工企业投标策略所引起的法律风险。
开发企业在建设项目招投标过程中往往处于主动地位，然而,正是这种主动,实则是一种潜在风险。施工企业为了中标，根据《中华人民共和国招投标法》规定，对开发企业的招标文件，只能作出实质性响应，开发企业站在一个有利的地位。招投标是为了确定合同，施工企业的地位显然是被动、弱势地位，为了中标，开发企业提出来的所有条件，施工企业都会作实质性响应。然而，施工企业在中标后往往采取“低中标、勤签证、高结算”的策略对付开发企业，施工企业低价中标，其实是施工企业为了中标的策略，然后其再在履约过程当中不断进行签证、索赔甚至在工程重要节点通过停工要挟以期达到签订补充协议的目的，最后获得工程价款的调整以及高额的结算。这样的策略，开发企业往往不了解，也不知道怎么去应对，开发企业不熟悉施工企业的套路，本身就是一种潜在的风险。
2、开发企业不熟悉造价或没有引起足够的重视，导致施工企业不平衡报价引起的法律风险。
所谓不平衡报价，是指施工企业在投标总报价确定的前提下，有意识地调整某些分项目的单价或数量，旨在从设计修改引起工程量或单价变更中获得额外收益。实践中不平衡报价主要有以下几种情况：一是设计图纸不明确或明显错误的，估计今后会修正的项目，其单价则会高些，以利变更估价时采用；二是预测到以后工程量会增加的项目，其单价则会高些，反之，则可能低些；三是对于难以准确计算工程量的项目，如土石方工程，其单价可报得高些。虽然总报价影响不大，一旦实际发生的工程量比投标时的工程量大，施工企业就可获得较高利润；四是对先期施工阶段的项目，单价会订的高些，可增加早期收入，后期施工的项目，其单价会订得低些，以便加快资金周转。
施工企业通过熟练运用不平衡报价，最终可能在总价不受影响的情况下，低价中标并通过设计变更、签证、索赔等方式达到高结算的目的，开发企业对此不加以重视，可能会承担更多的成本。
3、招标文件清单缺项、错项引起的计价风险。
2013版《清单计价规范》第4.1.2条规定：招标工程量清单必须作为招标问价的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。该条规定系国家标准的强制性条文，应当具有法律强制实施力。实践中开发企业以为通过与施工单位在合同中约定类似：承包人应实地踏勘现场，结合图纸等实际情况报价，对发包人提供的清单负责等条款约束承包人。事实上，开发企业对清单的真实性及准确性负责系国家标准强制性条文，开发企业利用市场优势地位将强制性条文转嫁给施工企业的做法是否会得到法律的支持，我们认为值得商榷。施工过程中，一旦有缺项、错项的产生，而清单中也没有相同或类似的项目的单价，在与施工单位协商不成的情况下，开发企业可能会按定额向施工企业支付工程价款。
4、应当招投标而未招投标或招投标无效引起的法律风险。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第3项规定：建设工程必须招标而未招标或中标无效的，则建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招投标法》第3条规定：在中华人民共和国进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等得采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……《工程建设项目招投标范围和规模标准》规定第3条规定：关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用房；（六）其他公用事业项目。第7条规定：本规定第二至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招投标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）（二）（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
结合以上相关规定：房地产建设项目单项施工合同达到200万元以上的；重要设备、材料的采购单项合同达到100万元以上的；勘察、设计、监理等单项工程达到50万元人民币以上的；或者单项合同未达到前述金额，但整个工程项目在3000万元以上的所有勘察、设计、监理、施工、材料、设备的采购等均需要搞招投标，否则，可能会导致合同无效。实践中，很多开发企业未能准确把握上述规定，从而导致所签订的合同被认定无效。具体包含以下情形：1、建安工程进行了招投标，但装饰装修未经招投标而直接发包；2、建安工程及装修工程进行了招投标，但勘察、设计、监理以及材料、设备采购合同未进行招投标；3、以暂估价形式包括在总承包范围内的工程依法必须招标而未招标的。
另外，《招投标法》还规定的六种中标无效的情形：1、招投标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通投标损害国家利益、社会公共利益或者法人合法权益，并影响中标结果的，中标无效；2、依法必须进行招投标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在标底，并影响中标结果的，中标无效；3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；5、依法必须进行招投标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并影响中标结果的，中标无效；6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
5、签订“黑白合同”引发的法律风险。
所谓“黑白合同”就是，建设工程发包人与承包人在通过正当程序并经备案的中标合同之外，另行签订的与该备案的中标合同实质性内容不一致的合同。其中经过备案的中标合同叫“白合同”，双方私下签订的改变备案的中标合同实质性内容的合同为“黑合同”，“黑白合同”又称“阴阳合同”。实践中，大量存在开发企业与施工单位在招投标之前已签订合同，然后再走一个程序上的招投标；或者在签订中标合同时或履行过程中另行签订一个背离合同实质性内容的合同或补充协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。”在合同签订及履行过程中，开发企业若以为发生争议，就一概以备案合同作为结算价款依据的合同那就大错而特错。我们先不评价该条解释是否合理，即便从该条解释的字面意思看其也当包含如下几层意思：一是开发企业与施工企业签订了合同实质条款有差异的两份合同；二是该两份合同一份是经过了招投标并且备案的，另一份是双方私下签订的未经过招投标的合同；三是该招投标且备案的合同一定是符合招投标法且符合合同备案精神的合法的合同，那些形式上的招投标，以及根本未走招投标程序，仅仅制作了相应的招投标文件、合同用于备案的，或者是涉嫌串标等违法招投标情况下签订的合同是违法的，是不符合本条解释精神的，根本不能作为本条结算的依据。所以，备案的“白合同”也不是一定能作为结算依据，而未经招投标及备案的“黑合同”也因违反招投标法而无效。开发企业与施工企业签订了两份无效合同，作为施工企业来讲，只要工程经竣工验收合格，其一样可以依照双方真实意思表示的合同作为结算的依据。而开发企业因合同无效则无法依照合同向施工企业主张工期及质量违约责任。
6、开发企业缔约过失责任引发的法律风险。
实践中，开发企业缔约过失责任主要体现在：1、中标后不向施工企业发放中标通知书或者发放中标通知书后，拒不与施工企业签订施工合同；2、故意虚构或隐瞒与工程有关的重要情况或提供虚假情况，给施工企业造成损失；3、在招投标及合同签订前后、履行过程中随意泄露施工企业提供的相关材料、信息，导致施工企业受损的。开发企业违反诚实信用的义务，导致合同不成立、无效或者随意泄露施工企业商业信息，给潜在的投标人或者施工方造成损失的，可能会承担相应的赔偿责任。
《合同法》第42条规定：“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
二、开发企业在履约过程中的法律风险
1、开发企业搞“三边工程”引发的法律风险。
实践中，很多开发企业拿地后，为了尽快启动及完成投资开发任务往往迫不及待的与施工企业签订了建设工程施工合同，对拟开发的项目边勘察、边设计、边施工，俗称“三边工程”。“三边工程”违背工程建设基本程序，在施工过程中具有不可预见性、随意性大，工程质量和安全隐患比较突出，工期不能按计划保证，工程竣工验收后运行成本较高。“三边工程”因不具备完善的地勘资料及白图施工甚至是拆迁补偿都还未完成的工程，施工企业只能一边施工一边签证、一边索赔，施工过程不流畅。整个工程要达到符合法律规定的施工条件，开发企业可能承担不少的经济、工期签证或者是人员、机械设备的窝工及台班损失的签证或者是索赔。这些不可预见的签证、索赔或造成工程的延误必将给开发企业带来不可估量的损失。
2、开发企业对监理人员及委派的现场代表授权不明或工作不到位引发的恶意签证、索赔的法律风险。
由于我国建设工程监理制度的强制性要求、房地产建设工程单项监理合同金额达到&50万元以上的必须经过招投标以及监理制度的固有缺陷，监理单位为了获得监理工作，必然低价投标，从而导致监理人员收入低下，甚至不如一线建筑工人，开发企业对监理工作管理不到位，导致监理人员怠于履行监理职责，监理人员在工程监理过程中索贿、受贿现象严重，监理岗位形同虚设，难以起到质量、工期监管作用，监理往往是监而不理。同时，开发企业在施工合同中对监理人员的授权不明，导致监理人员过分行使开发企业的职权、大量违规行使指令，大量虚假经济及技术签证。监理人作为开发企业的聘请的履行监管职责的人员，其行为有可能被认定为开发企业的行为，从而导致开发企业承担相应的经济及法律责任。
实践中，开发企业履行施工合同往往通过现场代表（现场工程师）代为履行相应的甲方职责。但由于现场工程师素质的差异、授权不明及施工企业的的商业贿赂等因素导致现场工程师过失、恶意串通办理签证以及索赔事宜。如果开发企业不对现场工程师加以严格考察以及在建设工程施工合同中对工程师的职责加以约束和管控，将非常有可能引发大量恶意签证以及索赔，造成开发建设成本失控。
3、因承包人的非法转包、违法分包以及借用资质引起的风险。
施工企业非法转包、违法分包以及没有资质的施工单位借用有资质的施工单位名义承揽工程（俗称挂靠）是施工现场出现质量安全问题的源头，是万恶之源。开发企业往往对于转包、分包及挂靠施工不重视、不研究，也不想办法加以控制。在建筑工程领域，几乎都存在非法转包、违法分包和挂靠，不出问题算运气好，出问题也在所难免。作为开发企业，不了解施工现场，这个问题的原因是什么？原因在于低价中标，造价要低，用较少的钱做更多的事。然而控制造价要有一个度，开发企业要把握好这个度，超过这个度，就可能造成风险。低价中标，施工企业干不了就转包、分包，一道道、一层层转包都收管理费，到实际施工人那里人工费、材料费、机械设备费等基本费用都不够。实际施工人拿着烫手的山芋，怎么办，只有降低工程质量才能获取微薄的利润。而挂靠施工的实际施工人本来就不具备相应的工程施工资质或资质较实际要求低，在施工过程中偷工减料、降低工程质量是惯常手法。
日，湖南省株洲市红旗路一高架桥发生坍塌事故，桥下多辆车辆受压。坍塌事故共造成9人死亡，24台车辆受损，16人受伤。株洲市政府调查结果为非法转包，实际施工人无资质。日，上海市静安区一幢28层公寓发生特重大火宅事故，造成53人死亡，70人受伤。国务院调查小组调查后认定发生火灾事故的主要原因：一是工人无证作业、严重违反操作规程；二是违法层层分包；三是施工现场管理混乱；四是事故现场违规使用大量尼龙网等易燃材料；五是有关部门安全监管不力。
因开发企业管理不善，施工企业非法转包、违法分包而发生工程质量及安全事故，开发企业将面临巨大灾难，相关企业责任人也将难辞其咎。
4、不重视工程质量的过程监管及质量竣工验收引发的质量责任风险。
工程质量是企业的生命，质量问题很大程度上是开发企业不够重视所引起的。实践中，很多开发企业一味追求工期和造价的控制，对工程质量和安全却较为忽视，对施工过程中的细节问题不闻不问，项目实施过程中因质量问题被相关部门查处时，有的开发企业代表还与施工企业串通一气，蒙混过关。很多开发企业项目管理人员管理水平不高，发现不了问题，对监理的工作职责不甚了解，放松了对监理人员应有的管理和监督。开发企业对监督检测工作配合不够，没有认识到检测对质量把关的重要性，有的反而站在施工单位一边，替施工方掩盖，帮助施工方逃避检测，以为检测既花钱又影响工期。同时，开发企业经常随意擅自变更设计，不考虑建筑结构安全，变更后的设计没有送审图机构审核，给工程质量埋下了隐患。工程竣工后，我们很多开发企业不重视竣工验收工作甚至在未办理完竣工验收及备案的情况下将工程投入使用，之后又以质量问题为由要求施工单位承担责任。
就开发企业而言，以上行为均可能导致对工程质量造成重大影响并且我们应当承担相应的责任，应当引起足够的重视。
5、不按约定时间办理签证、索赔、审核进度款及结算的法律风险。
由于建设工程领域，开发企业往往会通过优势地位，常常不及时甚至不为施工企业办理签证、索赔、审核进度款及办理结算，希望通过该中方式控制造价。然而，为了提高施工合同的履行效率、固定争议价款范围，减少发承包双方因为工程价款纠纷引发的纠纷，相关司法解释及实务合同中设置了相应的“不作为即构成默认的条款”。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条：当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款价款的，应予支持。2013版《建设工程施工合同》12.4.4条：发包人在收到监理人传递的付款申请后7天内完成审批。并签发进度款支付证书。发包人逾期未完成审批未提出异议的，视为已签发进度款支付证书。19.2条：发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步材料后的28天内，有监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。
“不作为即构成默认的条款”的存在，对开发企业履行合同提出了更高的要求。开发企业不作为或怠于履行相应的合同义务将有可能承担不利后果。
6、谨防施工企业工期违约的法律风险。
保证按期完工是施工企业的最基本的义务之一，同时也是开发企业在房地产开发过程中追求的核心目标之一。施工企业能否按期完工事关开发企业资金能否及时回笼以及是否对小业主承担逾期交房的违约责任。然而，开发企业对小业主承担了违约责任后，如合同中没有明确约定，还不能直接就其承担的违约责任向施工企业追偿。即便是约定了违约责任的追偿条款，实践中多数施工企业均是通过分包、转包、挂靠等手段承揽工程，被挂靠的企业和总包单位是否有能力承担违约责任还是个未知数。同时，开发企业工期管理不善，造成向业主逾期交房，必然引发大范围的诉讼，严重影响开发企业的声誉。笔者曾经办理过的重庆市长寿区某开发企业因工期管理不善，最终对小业主承担了3000余万元的逾期交房违约责任。
三、依法治国时代背景下对开发企业施工合同管理提出的新要求
1、开发企业要加强对施工企业投标策略的分析，价格不是选择中标企业的唯一衡量标准。
开发企业在招投标选定施工企业时，应当从多方面多角度考察施工企业，投标价格只是考察一个企业的一个方面，还应当就该企业的资质、实力、业绩以及诚信度等情况进行综合考察。同时，谨防施工企业在工程投标时“病急乱投医”，在投标时不考虑盈亏，一切以拿下建设项目为最终目标。中标后再通过各种渠道进行签证、索赔甚至在关键节点通过停工相要挟。开发企业以为其在建设工程施工合同的整个履行过程中都一直居于主导地位，其实不然。在合同履行过程中，很大一部分主动权实际已经转移至施工企业一边，很多施工企业已经秘密采取各种策略甚至聘请专业的造价人士、律师等共同组成风险管理小组，进行项目专项管理。所以，开发企业在履约过程中，稍有不慎，可能会被施工企业牵着鼻子走。
2、开发企业造价部门一定要及时洞悉施工企业的报价，谨防不平衡报价及缺项、错项所引起的风险。
开发企业在制定清单过程中要结合详尽的地勘资料及相关深化设计方案，结合图纸复核工程量清单，尽量避免出现不必要的清单缺项、错项。同时，对于施工企业投标价格中的明显偏低或零报价的项目要谨慎分析，该偏低的报价项目很有可能存在设计变更及缺项、错项，以免施工企业通过不平衡报价，在履约过程中通过该设计变更、缺项、错项等事由使开发企业支出更多的成本。
3、严格把控招投标程序、杜绝签订黑白合同，谨防缔约过失责任引发的风险。
开发企业在工程项目招标过程中应按照《招投标法》、《工程建设项目招投标范围和规模标准》的规定，严格把关招投标的项目，但凡按照要求必须招标的项目一定要搞招投标。开发企业应当引起重视的是不仅仅是符合招标要求的建设工程施工合同需要招投标，相关的勘察合同、设计合同、重要设备及材料的采购合同均需要招投标。同时开发企业应当重视《招投标法》规定的导致招投标无效的相关规定，因为一个无效的招投标往往伴随着串通投标等刑事责任。
开发企业通过中标选定施工企业后，应严格履行合同，尽量杜绝在备案的中标合同之外再签订“黑合同”。如果黑合同签订在前，中标备案的合同签订在后，必然导致黑合同和中标备案的合同均无效，因为黑合同会因为没有招投标而无效，而中标备案合同因招投标前签订了黑合同，即违背了招标之前就实质性内容进行了谈判而无效。如果中标备案合同签订在前，而黑合同签订在后，则可能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
同时，在确定中标单位后，开发企业应当信守承诺，及时与施工企业签订施工合同，同时杜绝签订违背中标备案合同的“黑合同”。如果因客观原因需要签订补充协议，将补充协议也一并备案。
4、重视工程的勘察、设计工作，勿搞“三边工程”。
做好工程地质勘察以及设计审查工作，电子图只有确保不再变化的情况下，方可与施工单位协商施工，尽量避免白图施工，避免工程反复修改。施工前所有设计、施工方案尽量考虑周全，尽量做到有详细地勘资料，有施工图。杜绝搞边勘察、边设计、边施工的“三边工程”。
5、明确监理及现场代表的职责分工，权限清晰、明确、可控。
在监理合同、施工合同、授权委托书中明确监理人员以及现场代表的的职责范围，切勿笼统、模糊不清，对涉及变更较大或签证、索赔金额超出一定额度的分项工程在施工合同中约定严格的签证程序，以免因授权不明导致或表见代理而由开发企业承担相应的法律后果。同时，开发企业应发挥审计部门的作用，工程过程中的签证、索赔及阶段性结算也应及时介入审计，避免不必要的腐败。
6、加强对承包人的管理，严防非法转包、违法分包及挂靠施工。
开发企业在建设工程招标文件及承包合同中，明确约定可以分包的工程范围，对于约定之外的一概不得分包。合同中明确约定未经开发企业书面同意绝对禁止任何分包，包括劳务分包。否则，开发企业享有合同的解除权并要求施工企业承担相应的违约责任。
开发企业在投标及签订施工合同过程中应要求施工单位提供与施工单位有劳动合同关系及社保关系的项目技术负责人、造价人员、质量管理员、安全管理员、材料管理员、计划管理员（俗称六大员）的相关资料，在合同履行过程中查询核实该六大员是否在岗位并履行职责。否则，工程可能已经被转包或者挂靠施工，开发企业应当立即引起相应的重视并及时作出相应的处理。
7、高度重视工程施工过程及验收阶段的质量监管和验收，激活监理单位对工程质量的监管责任。
开发企业应从自身着手，做好工程过程中的质量监管，认识到质量、安全与工期和造价一样重要，是开发企业在整个项目开发过程中的核心目标；做好相应的质量监管预防工作并积极配合职能部门的质量检测工作，做到检测尽量详细，发现一项查处一项整改一项，不留任何安全隐患；不随意变更设计、杜绝降低材料及工程质量的任何作法，凡任何设计变更均应由设计单位完成并经设计审图单位审查，相应的材料、机械设备应保证有相应的质量保证证书和出厂合格证明并做好相应的抽检工作。激活监理单位的监理职责，做好隐蔽工作的及时隐蔽检查工作，要求监理提供相应的隐蔽工程检查记录并备相应的照片及影像资料。
8、加强对工程签证、索赔及竣工结算等往来函件及时回复和提出异议，预防被追究逾期答复的法律后果。
开发企业应根据施工合同的约定，严格按照程序及时对签证、索赔及竣工结算的回复，要么不签收，但一旦签收后就要谨慎对待和处理，对不符合调价的签证、索赔及竣工结算资料及时提出异议，以防“逾期视为认可”默示条款产生法律效力。
对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第20条的规定，逾期不结算要承担按送审价结算的解释，应准确理解。我们认为要依照该条款认定开发企业承担逾期不结算的责任至少应当符合以下三个条件：其一，有证据证明发包人已经收到竣工结算文件。其二，双方合同对结算期限有明确约定。其三，还要约定过期视为认可。三个条件同时具备，才能适用司法解释第20条。
9、加强对工期的监管，预防逾期交房向小业主承担违约责任。
开发企业从合同履行伊始就应严格要求施工企业提交施工组织设计，明确施工节点完成时间，并约定工期节点逾期的违约责任以及节点工期和总工期均提前完成的情况下，给施工企业予以奖励，赏罚分明。不论施工企业总的工期是否可能逾期，一旦节点工期逾期，可立即向施工企业按程序进行索赔并在进度款支付时予以扣除，给施工企业压力，才能促使工程按期完成。同时约定，因施工企业的原因导致工程逾期竣工，导致开发企业对小业主承担逾期交房违约责任的，施工企业应当据实予以赔偿。
随着建筑市场的越来越透明化及房地产市场宏观调控政策的影响，开发企业不再拥有十几年前的优势和暴利。相反建筑市场给开发企业带来的是更多的压力，对开发企业提出了一些新的管理要求。开发企业应紧跟时代的步伐，加强企业精细化管理，做好各种风险管控，方能在建设工程时代的浪潮中立于不败之地。