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股权代持中实际投资人名义股东及公司面临的法律风险分析
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股权代持的税务风险
股权代持又称为“委托持股”，是律师实务中经常遇到的热点问题。在税收征纳实践中，当股权代持协议解除，实际出资人（被代持人）和名义股东（代持人）在前往工商登记机关办理股东变更登记时，往往首先会被税务机关要求就股权转让缴纳所得税。当“转让方”（即名义股东）是公司时，将涉及企业所得税，转让所得将并入企业的年度利润总额中，参与企业的年度汇算清缴；当“转让方”是个人时，将涉及个人所得税，转让所得将按照“财产转让所得”项目以20%的税率征收个人所得税。股权代持关系大致分为三个时点或期间。第一个时点是代持关系的发生日，一般为股权代持协议的签署日，第二个阶段是代持关系的持续期间，第三个时点是代持关系的解除日，一般为股权代持协议约定或当事人另行约定的日期。仅就代持事项讨论，那么在这三个时点或期间中，税务风险一般只会产生在代持关系的解除日。征纳双方争议焦点因代持关系解除而为的股东变更是不是股权转让？税务机关不顾“股权代持”的事实情况，将所有的股东变更都视为股权转让，从税法原理上是违背实质课税原则的。实质课税原则要求税务机关应该根据事项发生的经济实质而不是表面形式课税。因股权代持协议解除或终止，为恢复实际出资人的股东身份而为的股东变更登记，不是股权转让，因此不能够按照财产转让所得课征所得税。从经济实质上讲，股权转让是转让方和受让方之间的“交易”，平等的市场主体之间的交易价格一般应以公允价值确定。但是，由于股权代持关系解除而为的股东变更从本质上讲，不是“交易”，而只是一个“事项”。因此，该“事项”不是一种财产权利的转让，同时名义股东在“事项”中也无所得，因此不必负担所得税的纳税义务。日起实施的《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第三条对股权转让的形式作了列举如下。本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形：（一）出售股权；（二）公司回购股权；（三）发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一 并向投资者发售；（四）股权被司法或行政机关强制过户；（五）以股权对外投资或进行其他非货币性交易；（六）以股权抵偿债务；（七）其他股权转移行为。虽然国税总局在该文件中对“股权转让”进行了开放式的列举，并有兜底条款，但是可以肯定的是，在众多的已列举情形中并没有委托代持关系解除后的股权转移这一情形。在一定程度上，可以印证笔者从税法原理“实质课税原则”出发的分析。现实操作但是，实践中，实际出资人和名义股东仅凭一份《委托代持股协议》就可以要求税务机关按照实质课税的原则对股东变更事项不予征税，是不现实的。为向税务机关证明股权代持事实的存在，实际出资人应积极提供有关协议、凭证及文件，以证明其实际的股东身份。这些协议、凭证及文件包括委托持股协议、货币出资的银行支付凭证、非货币出资的财产权转让手续及凭证、股东会议的记录、决议文件、实际取得公司分配的股息、红利收入的收款凭证等。通过上述资料，实际出资人及名义股东应积极向税务机关证明本次股东变更不是因为股权转让，而是股权代持关系解除的后果。实际出资人和名义股东争取到税务机关的不征税证明后，可以凭该“不征税证明”前往工商登记机关，顺利办理股东变更手续。国税总局唯一的发文明确：2011年39号文目前，国家税务总局仅对企业转让代个人持有的上市公司限售股的所得税征管予以了明确。《国家税务总局于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）第二条规定了企业转让代个人持有的限售股征税的问题。“因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：（一）企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。（二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。”国税总局在该通知中适用的征税规则是“名义股东纳税，余额转付实际出资人时实际出资人不纳税”的方式。这种方式有效地避免了重复征税。实务建议■ 为了避免当股权代持关系解除时在股东变更中产生不必要的麻烦，建议当事人充分利用国家税务总局公告2014年第67号有关豁免核定征收的规定，即将代持人尽量限定在“配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人”的范围内，以不至于被税务机关以转让价格低于公允价值为由核定征收；■ 慎重考虑委托代持的安排形式，如果选用该种形式，作为实际出资人， 应妥善保管好所有能够证明其实际出资、实际享有股东权利及收益的协议、文件、凭证等资料，以备在未来恢复股东身份时向税务机关证明股权代持的事实。本文版权归“财税益生菌”所有文中观点仅为学术探讨欢迎分享，如需转载请联系我们获得授权图片来源于网络分享最实用靠谱的税收与财务资讯，愿与创业的您一起成长！微信ID：caishuiysj长按二维码关注微互动↙点击下方“阅读原文”查看更多《善意取得的虚开专票可以办理退税吗？》我的位置： >
股权代持实际出资人可否要求名义出资人与公司变更股东登记名册
时间：&&|&&作者：周清&&|&&浏览：2140
《合同法》第五十二条规定了合同无效的几种法定情形，当公司实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东的，只要双方之间的合同无合同法第五十二条规定的情形的，该合同即为有效。
《》第五十二条规定了合同无效的几种法定情形，当公司实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东的，只要双方之间的合同无合同法第五十二条规定的情形的，该合同即为有效。实际出资人要求名义出资人与公司变更股东登记名册的，则形同股东向股东以外的人转让股权。依据《》第七十二条第二款、第三款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。因此，实际出资人要求变更股东登记名册的，须符合上述之规定。张建中诉杨照春股权确认纠纷案[裁判摘要]有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定为有效。实际出资人有权依约主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《中华人民共和国公司法》第七十二条的有关规定。人民法院在审理实际出资人与名义出资人之间的股权转让纠纷中，以在所涉公司办公场所张贴通知并向其他股东邮寄通知的方式，要求其他股东提供书面回复意见，公司其他股东过半数表示同意股权转让的，应当认定该股权转让符合《中华人民共和国公司法》第七十二条的规定，名义出资人应依约为实际出资人办理相应的登记手续。原告：张建中。被告：杨照春。原告张建中因与被告杨照春发生股权确认纠纷，向市人民法院提起诉讼。原告张建中诉称：绿洲设备安装工程有限公司(以下简称绿洲公司)原为国行独资公司，于2007年3月改制为民营股份制公司，日，原告和被告杨照春签订合伙出资协议约定：1.被告出资人民币(下同)877.501万元，原告出资360.499万元，共同持有绿洲公司61.75%的股权;2.被告持有43.77%股权，原告持有17.98%股权;3.原告的股权由被告代为持有、行使。后原告按协议将投资款如数支付给被告，并由被告以出资形式缴纳给绿洲公司，被告出具确认书予以确认。日，原、被告签订补充协议约定，被告代为持股从日至日;代为持股期限届满后30日内，被告应根据协议将原告之股权变更至原告名下，并依法办理相关手续，若无法办理登记手续，被告应以市价收购上述股份。日，被告出具承诺于2009年2月底将股权变更登记至原告名下。截止原告起诉之日，被告仍未依法办理前述股权变更登记事宜。为此，原告请求判令确认原告为绿洲公司之股东，持股比例为17.98%并履行相应的股权变更登记手续;或判令被告向原告支付前述股权等值之金额(暂计)400万元;由被告负担。原告张建中提交了如下证据：1.合作出资协议、补充协议，证明原告张建中、被告杨照春合作投资绿洲公司并由被告持有股权的事实。2.确认书、验资报告，证明被告杨照春收到原告张建中360.499万元，被告也将全部出资缴入绿洲公司。3.信函、承诺书，证明被告杨照春承诺于2009年2月底前将股权变更至原告张建中名下。4.付款、电汇凭证，证明原告张建中将350万元出资付给上海亚帆钢结构工程有限公司，该公司又将款转入南京中船绿洲机器有限公司。5.确认书8份，证明绿洲公司八位股东同意将股权变更登记至原告张建中名下。被告杨照春辩称：原告张建中仅向被告支付200万元，另160余万元未实际出资，应予扣除。原告要求确认绿洲公司股权并变更登记违反法律规定和其他股东优先购买权，被告愿意按市场价值偿还原告出资款。被告杨照春提交了如下证据：函件，用以证明绿洲公司三名股东拒绝原告张建中为绿洲公司股东。上海市静安区人民法院依法组织了质证。被告杨照春对原告张建中的证据1-4真实性无异议，证据5无法确认，认为仅收到原告出资200万元。原告对被告的证据真实性无异议。法院认为，原、被告提供的证据真实合法，与本案的事实存在关联，予以确认。上海市静安区人民法院一审查明：日，原告张建中、被告杨照春签订合作出资协议约定，原、被告共同出资1238万元，以被告名义受让绿洲公司61.75%股权，其中被告出资877.501万元，占43.77%;原告出资360.499万元，占17.98%。原告同意所有出资(或股权)登记在被告名下，股东权利由被告代为行使。原告应于日前将出资款360.499万元汇入被告指定账户。日，原告张建中、被告杨照春签订补充协议约定，被告确认原告已经按约向被告支付360.499万元，实际持有绿洲公司17.98%的股权;双方同意代为持股的期限为三年，自日至日止;代为持股期限届满后30日内，被告应将股权变更登记至原告的名下，相应手续依法办理;若因绿洲公司其他股东提出异议或其他事由导致变更登记无法完成，则被告应以市价受让原告的股权或将代为持有的原告股权转让于第三方并将转让款返还于原告;前述“市价”系指双方依据市场情况就原告的股权协商确定的价格或经会计师事务所等具有评估资质的机构对原告股权依法进行评估的价格。合作出资协议、补充协议还对其他条款作了约定。日、16日，原告张建中将350万元出资款付给上海亚帆钢结构工程有限公司，该公司于次日又将款转入南京中船绿洲机器有限公司;日，被告杨照春出具确认书，确认收到原告张建中的360.499万元出资款。日，纵横会计师事务所有限公司出具验资报告称，绿洲公司申请登记的注册资本2005万元，全体股东于日前一次缴足，其中被告杨照春委托南京中船绿洲机器有限公司向绿洲公司开设的临时存款账户缴存1238万元。日，被告杨照春出具承诺书，承诺于2009年2月底前将原告张建中实际持有绿洲公司17.98%的股权变更登记至原告名下。日，绿洲公司核准登记，绿洲公司股东为被告杨照春、马卫忠、曹兆军(原为陈立春，后经工商变更登记)等十四位自然人和南京中船绿洲机器有限公司。本案的争议焦点是：原告张建中要求确认绿洲公司股权并变更登记的主张应否支持。上海市静安区人民法院一审认为：原告张建中、被告杨照春之间的合作出资协议、补充协议和被告出具的确认书、承诺书，系当事人真实意思表示，无合同法第五十二条规定的情形，因此，原、被告的合作出资协议、补充协议等合法有效。根据原、被告的约定，被告代为原告持有绿洲公司股权的期限至2009年2月底，现已逾代为持有的期限，原告有权依约主张自己的权利，故应确认争议股权为原告所有。本案中，争议股权虽应为原告张建中所有，但原告并不当然成为绿洲公司的股东，被告杨照春在代为持股期限届满后，为原告办理相应的股权变更登记手续，形同股东向股东以外的人转让股权。按照《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第七十二条第二款、第三款的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。因此，被告为原告办理相应的股权变更登记手续，应当由绿洲公司其他股东过半数表示同意。审理中，法院在绿洲公司张贴通知，并向绿洲公司部分股东发出通知，说明根据公司法有关规定，如绿洲公司股东对原告张建中、被告杨照春之间的股权变更登记有异议，应按规定收购争议的股权，并于日前回复。嗣后，马卫忠等八位股东(过半数)同意股权变更登记。因此，张建中、杨照春之间股权变更登记的条件已经成就，原告要求被告履行相应股权变更登记手续的诉讼请求，符合事实与法律依据，应予支持。关于被告杨照春否认收到原告张建中160余万元出资一节，原告有银行转账凭证和被告出具的确认书确认，被告并无证据佐证，应确认被告收到原告全部出资款。因此，被告的辩称缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，上海市静安区人民法院依照公司法第七十二条的规定，于日判决如下：一、确认被告杨照春持有的绿洲公司股权中17.98%(价值人民币360.499万元)为原告张建中所有。二、被告杨照春应在本判决生效之日起十日内至工商管理部门将上述股权变更登记至原告张建中的名下。一审判决宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。
作者： [江苏-江阴]专长：债权债务 公司法 婚姻家庭 劳动纠纷 交通事故 律所：江苏优博律师事务所8811积分 | 帮助2094人 | 198个好评电话:
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