建筑劳务分包合同签订中的法律问题
建筑劳务分包合同签订中的法律问题
原创：的法律问题&
中国法院网&& 陈小娟
建筑劳务分包合同签订中的法律问题
一、合同签订中存在的问题（一）分包合同的范围
《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第4条、第5条将分包分为专业工程分包和劳务作业分包两部分；专业工程分包主要是指施工总承包企业将其所承包的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
劳务作业分包又称劳务分包，严格意义上的劳务分包仅指纯劳务分包的模式（即包工不包料）。鉴于建筑劳务市场分包的无序现象，2005年建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市[号）规定，从日起用三年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他企业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务从法律规定上已被禁止。自此从事劳务分包的主体必须是企业的形式，《建筑业企业资质管理规定》（建设部第159号令）进一步强调劳务分包企业应取得资质方可从业。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》将劳务作业划分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架搭设、模板作业、焊接作业、水暖电安装作业、钣金及架线工程作业等13种类别，从事上述劳务作业均需取得相应资质。&（二）审查分包合同签约主体资格
签订分包合同前要强化对签约对象的合法性审查，了解其基本情况，以规避签约风险，同步完善以下资料的审核、收集工作。
1、证照审查：区分营业执照，看其是持《企业法人营业执照》的独立法人，还是持《营业执照》分支机构或其他经济组织，区分意义在于两者主体均可签订合同，但签订建筑施工合同、劳务分包等合同的主体应当是持《企业法人营业执照》的法人单位。因建筑施工领域奉行“项目法人负责制”，企业法人部门单位，较为常见的是项目部未经授权无权签订分包合同。
2、资质审查：《建筑业企业资质管理规定》国家对从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程活动的建筑业企业实行资质管理，应审查签订分包合同的主体是否具有相关资质。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2007]14号）规定，未取得资质、借用资质、超越资质签订的合同均属无效合同。
3、经办人审查：经办人系法定代表人的，可直接签订分包合同，无需单位授权；之外的其他任何委托代理人，应持单位出具的《授权委托书》及其身份证复印件，明确其身份和授权范围后方可签约。
建筑工程领域内的合同涉及标的大，影响面广，《合同法》第270条强调建设工程合同应采用书面形式，分包合同亦不例外。签订合同的同时应强化、完善证据意识，注意同步收集签约对方《企业法人营业执照》、《组织代码证》、《税务登记证》《建筑企业资质证书》、《安全生产许可证》、《企业法人授权委托书》及委托代理人身份证复印件等各项资料，上述资料均需加盖单位公章、注明收集日期，以便今后核对真伪。实践中就发现诉讼阶段，对方提供的营业执照上的公章与签约阶段留存的公章印模不同；其次，可通过当地工商红盾网等相关部门查询营业执照及其他资质证书的真伪，必要时直接与其所在单位联系核查经办人身份及授权情况。综上：建筑施工领域仅有《企业法人营业执照》，只是取得了建筑施工的民事权利能力，只有取得相应的施工资质证书后，才获得在该领域的民事行为能力。所以，取得《企业法人营业执照》、《房地产开发资质证》、《建设工程施工资质证》、《建设工程劳务分包资质证》以及《安全生产许可证》等证照是签约的前提条件。&&&& （三）劳务合同无效的情形及法律责任
劳务分包企业转包、违法分包、无资质或借用资质等违法行为均会导致分包行为无效，实践中以上行为往往与挂靠、借用其它企业营业执照、资质证书有关，这也是引起生产安全事故的一个主要原因。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。这是劳务分包企业实施上述行为所应承担的法律责任。
《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令）对上述三种行为作出强制性规定。
第78条规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：
1、总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；
2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》也对类似行为做出限定：
第13条规定视同转包行为：分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为；&&&&&&&&&
第14条将违法分包行为表现分为两个方面：一是分包工程发包人将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；二是施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
第15条将借用资质行为定义为：“允许他人以本企业名义承揽工程，分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。&（四）项目部公章对外签订合同所带来的纷争
一般情况下，项目部是建筑企业为完成特定项目施工，在施工合同签订后临时成立的一次性内部职能部门，往往在工程竣工、验收交付后即告终止，其是一个临时性职能部门。项目部公章对外使用常见的有两种情况：
一是在建设项目原材料采购合同、建筑设备或辅材租赁合同、担保合同上加盖项目部公章。此时，项目部提供的是保证担保，属于法人担保范畴，本质是信用担保。法律规定保证人要具有代为清偿债务的能力，这对担保目的的实现至关重要。由于项目部系临时性职能部门，不具备法人资格，无自己经营管理的财产，不能独立对外承担民事责任，所以不具备保证人主体资格。《担保法解释》第18条规定，企业法人职能部门提供保证的，保证合同无效。可见，要求项目部或其所在单位承担担保责任，没有法律依据。但是，项目部对外签订的原材料采购合同、设备建筑辅材租赁合同，一般应认定为有效合同，发包单位应当承担其项目部的民事交易后果。
二是以项目部名义对外签订分包合同。最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第12条规定：当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第49条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
《合同法》第49条：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
表见代理的立法宗旨在于维护交易安全，确保善意第三人的合法利益。只要相对人能够举证证明，基于合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，相信行为人有代理权且自身主观上善意无过失，就可构成表见代理。客观表象方面举证一般不存在难度，而相对人主观上是否善意且无过失，就应结合合同签订与履行过程中的各种因素综合判断其是否尽到合理注意义务，还要考虑签订时间、以谁的名义签订、是否盖有印章以及印章的真伪、标的物的交付方式和地点、购买材料和租赁器材的用途、项目部所在单位是否知情、是否参与合同履行等各种综合因素。如何规避上述风险，可从以下方面着手：加强对项目经理的聘任考察，除工作能力外更要注重品行方面的考察；同时应书面明确项目经理的职责、权限范围，具体约定不得从事或限制实施的行为范围等；针对项目部公章的使用制定专门的管理办法，明确规定项目部公章的使用范围，实践中有的单位将项目部公章刻制的大一些，在章子上明确载明“对外签订合同无效”或“仅用于内部单据确认”等提示性文字。&（五）合同文本中待改进的问题
1、合同文本中将当事人权利义务和现场管理制度混为一谈：权利义务的约定与违约责任的认定关系紧密，施工现场管理制度参杂其中会造成合同文本篇幅过长，淹没重点内容，查找不便，可将施工现场相关管理规定单另提出，列为分包合同附件以解决此类问题。
2、违约责任约定不明：想要依合同追究违约责任，一是必须在分包合同中明确约定哪些行为或现象属于违约行为，二是在违约责任中列明承担违约金的具体数额或计算方式，特别要注意违约金起止时间的约定，这些均为追究违约方责任时不可缺少的内容。
3、合同内容前后矛盾、逻辑混乱，缺乏法律专业人员审核、把关，合同条款之间缺少前后关联，内容之间相互矛盾，发生争议时部分条款经常出现不同解释。
4、结算条款应注意的问题：结算条款是劳务分包合同的重点内容，《建设工程价款结算暂行办法》（财建[号）第11条规定，工程价款结算应按合同约定办理，未作约定或约定不明的，发包方和承包方可按法律、法规；工程造价计价标准或计价办法；相关补充协议、签证、施工规范以及经双方认可的其他有效文件、原始资料协商处理。
2013版建设工程施工合同（示范文本）第二部分《通用合同条款》12.1规定合同价款分为三种形式：一是单价合同，是指以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定范围内合同单价不作调整；二是总价合同，是指以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定范围内合同总价不作调整；三是其他合同价格形式。
结算方式分为进度款结算和竣工结算两；工程进度款结算可分为按月结算、分段结算；工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。
关于结算报告需强调一点，《建设工程价款结算暂行办法》第16条规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。
5、约定仲裁存在的弊端
&&& 约定仲裁方式解决分包合同纠纷的，仲裁条款要约定明确的仲裁机构名称，否则将导致仲裁条款无效。但实践中建议最好不要采用仲裁方式，因其存在以下弊端：一仲裁机构收取的仲裁费用，由仲裁受理费和案件处理费两部分组成，比法院诉讼费要高；二仲裁员随即挑选，办案质量无法保障；三仲裁一裁终局，不能上诉，且仲裁机构不能强制执行裁决文书的内容。
浅议劳务分包与工程分包的区分及处理
中国法院网&& 陈小娟
　　一、我国分包行业的现状
&　　（一）分包行业的发展
&　　随着经济的发展，城市建设的繁荣，很多新建工程规模都非常的庞大，一个工程要完全由一个承建单位完成是非常困难或者不可能的。因工程量大，工期短、总承包在设备、资金等方面可供投入的资源不足，很多大中型工程常采用总分包的模式进行建设，借助于分包商的投入、由于承包商对于某一些分项分部工程施工方面具备长处，而借助分包商可以降低成本等原因，承揽该工程的总承包企业，往往在法律规定许可的范围内，将工程按部位或专业进行分解后再分别发包给一家或多家资质、信誉等条件经业主或监理工程师认可的分包商。这就逐步衍生出一个专门为建设工程提供劳务的行业。
&　　建设工程分包在建筑企业工程项目中是非常普遍现象,贯穿了整个建筑行业的发展。工程项目分包现象的长期存在的现象显示其有充分的合理性。但是分包行业的主体却由具有专业施工资质的工程队作为承包主力军的专业施工单位, 逐步转化为是具有大量农民工的专业劳务分包企业。在工程施工的实际操作中，具有大量熟练技术农民工的专业的劳务分包队伍逐渐占据着绝对的主导的地位，而实际承包工程项目的单位则沦为单纯的管理层，只行使宏观的管理权和监督权。
&　　（二）现阶段我国分包行业的主要形式
&　　1、合作分包。即总包商使用企业资质和营业执照等资信，分包商则利用地方公共关系及充足的资金投入，各自发挥优势，联合进行投标。工程中标后，全部或大部分由分包方进行施工，同时为总包商提供必要的场地、条件等。而总包商只对工程质量、技术、工期及安全等方面的工作进行全方位监控，监督检查分包商的进度完成情况。
&　　2、切块分包。这是大家比较清楚和经常采用的方法，也是建筑行业的通用方法，即总包商将单项工程中的一部分交由分包商进行施工和管理，总包商对其施工部位的质量、技术、工期和安全进行监控，其它关键部位由总包商施工，比如工程的主体部分由总包商施工，就其中的劳务部分分包给专业劳务公司。
&　　3、工序分包。一项工程项目中工序复杂繁多，一个工程队不可能全部掌握这些技术，这就需要分包给专业的工程队伍，如专业浇筑混凝土、专业搭建脚手架、专业装修的队伍等等。这是一种比较传统的分包方法，在工程施工中的确不可缺少，占有重要地位，如，项目遇到运输机械等设备资源不足时，为达到预期工期，只有将大量的土、石方运输工序对外分包出去。这是被各项目普遍采用方法，既可节省时间又能达到预期目的。
&　　4、劳务分包。总包人将工程中的劳务部分转包给当地劳务企业，即利用当地低价和大量的劳动力资源，补充总包商非技术工人缺乏的不足，既相对降低了成本，又解决了工地劳力短缺问题。如管理跟得上，特别是安全生产不出问题，确实是一种很好的分包形式。但在实际操作中，劳务作业分包没有统一的形式，缺乏统一的规定，致使劳动关系处于一种不明朗的状态，非常容易产生劳动纠纷。【1】
&　　（三）我国法律对分包的规定及存在的区分困惑
&　　1、劳务分包。劳务分包虽然发展迅速，但是目前还没有法律或者法规对其作出明确的定义或者在具体的条文中进行规定。对劳务分包有相关规定只有：2001年的《建筑业企业资质管理规定》和2005年的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》。《规定》将建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，表明劳务分包企业可以独立法人的资格自主的施工总承包企业承接劳务作业。《意见》明确规定所有建筑企业必须使用有相应资质的劳务分包企业完成劳务作业。从中可归纳出劳务分包就是总承包商或专业承包商按照法律规定，由具有相应资质的分包企业进行劳务作业施工的行为【2】。劳务分包是分包的一种，在建设工程领域相对于专业分包二存在。有直接雇佣劳务、“包工头”施工队伍、建制的劳务分包企业、零散劳务用工四种形式。
&　　2、工程分包。《合同法》、《建筑法》中均对工程分包有明确的规定。指相对于总承包而言，施工总承包企业将承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他具有相应资质的建筑企业完成的行为。按照分包工程的内容可以分为专业分包和劳务分包，按照分包的方式可以分为一般分包和指定分包。分包是一种附条件的、具有从属性的民事法律行为，以总承包的成立为前提，分包商与业主之间不存在合同关系，分包工程不是整个工程项目，在未经业主同意的情况下，工程分包行为不成立，总承包商和工程分包商就分包工程承担连带责任，分包商不接受业主的直接管理行为。
&　　3、区分困惑。如上所诉，劳务分包与工程分包虽然都属于分包，但是从概念上看，两者区分是明确，一个针对的是“劳务”，一个针对的是“工程”，按理说两者不应该存在区分不明的状况。但是由于建筑市场的复杂性以及对“劳务”一词理解的不统一性，对于都是基于承包人从建设单位获得工程施工的合同的两者，在实际审判实务中往往存在区分不明的问题。对发生纠纷的分包合同究竟是判定为劳务分包合同，还是工程分包合同，因为没有一个统一的标准，使得法官难以判定分包的类型，从而无法上确定其中权利义务关系。为何从法理上看起来区分明确的两者存在区分困难的问题，这就是我们需要探讨的问题。
&　　二、劳务分包与工程分包区别的表现及原因分析
&　　（一）劳务分包与工程分包之间的区别
&　　1、劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。分包合同的内容或者标的不同是两者之间最主要的区别。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分。工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。工程分包的内容一定包含劳务内容，劳务分包在工程范围内只是工程分包内容的一部分。
&　　2、法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同。《建筑法》中对工程分包有明确规定。要求对分包的工程在承包合同中约定或者得到发包人的同意。虽然目前对劳务分包的规定并没有上升的法律层面，但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。可见最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包行为的。
&　　3、在劳务分包和专业工程分包的主体选择不同。我国对建筑企业施行资质管理制度，对建筑企业的资质分为三个序列，即施工总承包、专业承包、劳务分包资质。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质，依据法律规定其不同资质条件共有木工作业等13种。工程分包持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等60种。
&　　4、劳务分包与工程分包合同标的的指向不同。工程分包合同指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料，俗称“包清工”，就是只提供劳务服务，主要是工人们的手动作业。
&　　5、劳务分包与工程分包能否再转包的资格不同。工程分包允许将其承包的专业工程施工中的劳务分包给劳务分包企业，但是不得将工程本身再分包，该承包企业必须作为主体。而劳务分包企业却不得将其承包的劳务再分包或者转包，只能由其进行具体劳务工作的实施，一旦再分包或者转包就是违法行为。
&　　（二）存在原因分析
&　　劳务分包和工程分包本身似乎并不存在混淆，但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和工程分包既有着千丝万缕的联系又有不同于对方的一面，需要我们在实践中对两者存在区别的原因进行分析，加深对两者的辨别认识。
&　　1、用工模式的改变。建筑事业的发展及建筑业市场化的形成，建筑业中原有的用工模式向多元化发展。建筑业管理层和劳务层的分离，使得原来固定的用工模式转变为不稳定的用工和零散用工。大型建筑施工企业仅保留自有的管理层人员和技术人员，劳务层的人员也从逐渐减少到向临时聘工发展。虽然工程的建设是由工人完成，工人的隶属不同的公司，公司又有性质上的区别，是有资质的劳务公司，还是工程承包单位，决定所签订合同性质。但因为用工混乱，劳务关系不明确等因素，分包合同仍然存在一些合同性质界限模糊的情况，使得判定困难。
&　　2、分包市场的复杂性。据国家统计局2011年统计，从2005年到2010年期间，建筑业劳务分包企业的数量从3101家增长到6835家，劳务分包从业人员的数量从868165人增长到2571402人【3】。从业人员数量巨大，企业之间竞争激烈，使得当前的建筑市场，特别是二级建筑市场（工程分包和劳务分包）发展不健全。总分包环节非常混乱，工程分包和劳务分包往往处于私下交易的混乱状态。无证承包、越级承包、转包、违法分包等问题较为严重，大企业的转包挂靠现象也非常严重。一些技术含量低、劳动密集型的工作如浇捣混凝土、支模、抹灰等一般都为个人承包或挂靠的施工队伍所承担，致使工程分包和劳务分包的界限变得模糊【4】，一旦发生纠纷，就会变得难以界定。
&　　3、未有示范性合同文本。随着工程规模扩大，技术要求提高，资金来源渠道增多，合同参与方相应增加，导致合同文件的增多，条文更加复杂。目前，国内的分包合同还未有一致的示范性文本，而一般的分包人往往缺乏法律意识，难以面面俱到的、准确的用措辞简洁、寓意深刻的法律式语言来拟定合同条文。所以，这些合同往往就会因为语义上的模糊和语句上的歧义产生合同意思表示的不明确或者产生漏洞。而我们审查一份分包合同，主要是看其条文内容，约定的不明确加大了区分的难度。
&　　4、合同风险分担不平衡。风险存在于一个工程项目的全过程，不可以被忽视，但可以被识别、避免、减轻、消除和分担。一个工程的承包商与分包商，不论规模的大小、专业的分工、合同的地位，对风险的态度是一致的---风险厌恶型。工程承包商将工程分包出去的过程实质是一个分润风险的过程，分包商获得工程项目，赚取了利润，同时也分担了风险。工程发包人在制定合同时往往会制定一系列有利于自己的条款，而分包人为获得工程，忽视这部分条款转而将因这部分条款可能产生的风险，进行转包或者违法分包，使得合同约定权利与义务的不对等、不明确。这种不规范的合同也是难以区分之处。
&　　三、分包市场存在的问题及改进建议
&　　（一）市场经济环境下建筑市场存在的一些问题
&　　1、因劳务分包企业的主体不适格引发的风险【5】。我国对建筑企业施行资质管理制度。劳务企业虽是这几年才发展起来，但自2001年以来建设部已经将资质管理制度适用于劳务企业。而我们传统的用工形式是包工头带队，虽然经过改进，但在一些工地仍然存在建筑施工企业将劳务直接分包给包工头的现象。在这种情况下将给建筑施工企业带来巨大的潜在风险。比如：发生纠纷后，劳务分包合同被认定无效；发生安全生事故、工伤事故后，造成施工单位直接承担责任；包工头的行为随意性大，易发生拖欠工资、携款潜逃等事件；易发生通过非法手段获取合同外利益或者在缺乏利润时失去诚信拒不履约的行为。
&　　2、合同约定内容不严谨导致劳务分包被认定为违法的现象。劳务分包的出现和发展的背景就是建筑市场的恶性竞争，风险不断增加的环境下，建筑企业为降低成本和风险，将本应具有的劳务工人排除在企业职工的范围之内。在早期将风险完全抛给包工头后，引发了一系列的社会问题，未解决这些问题，规范劳务用工，才出现的劳务分包企业。建筑工程施工本身就属于劳动密集型行业，其管理、技术与劳务本身就是一个整体，并不存在明显的界限，也无法人为地将其区分开来。而什么范围分包内容属于劳务分包？现在劳务分包的趋势是，施工企业希望劳务企业承担越多的工作越好，以降低自己的生产管理成本。正是由于界限的模糊，双方签订的合同极有可能被认定为违法分包或者转包无效。
&　　（二）针对问题提出的改进建议
&　　1、健全相关法律法规。建筑市场的激烈竞争和不规范管理，使得大量的施工队伍与建设规模严重失衡，有些业主以各种理由、客观原因，除按招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部门审查备案外，私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的“阴合同”。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”，违反国家有关法律、法规，会严重损害承包商利益，为合同履行埋下了隐患。
&　　面对该种隐患，首要任务是建立健全法律法规，使建筑企业在进行建筑劳务交易时有章可循，使建筑行业管理部门在管理时有规可照，使政府行政执法时有法可依。一是加快制定分包法律。用以界定工程分包关系并适应市场发展需要，明确承包企业进行劳务作业分包必须使用有相关资质的企业, 禁止“包工头”承揽分包工程业务，大幅提高劳务分包企业在建筑劳务分包市场中所占的比例，确保工程分包行为及其监管行为在法制轨道上运行。二是要加快制定配套法规和扶持劳务分包企业的政策。劳务分包企业是吸纳农村转移劳动力的主要力量，因此对劳务分包企业应实施法律保护和具有针对性的行业、财政政策取向，通过这一措施，为劳务企业提供了良好的政策保障【6】。
&　　2、保护劳动者的合法权益。建筑市场长期以来存在的供大于求的现象，许多资质等级低，信誉差的施工企业为了生存，依托于大型施工企业，以转包或者违法分包的方式来承揽工程，在几经转包，层层剥皮后，实际的施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣工人工资维系企业生存，拖欠工程款的问题十分突出，而大量的农民工就是最直接的拖欠工程款的买单人。
&　　根据相关司法解释【7】实际施工人可以将施工单位也作为被告起诉，要求施工企业在未付的工程款范围内承担责任。可见保护分包人的合法权益已经上升到法律的高度。如果施工单位能够严格按照合同约定向劳务分包企业支付工程款，并不会因此承担责任。如果遇到不理性的小包工头，不按照法律规定进行维权，而是通过吵闹、上访、堵路等手段直接要求施工企业支付劳务报酬，不仅会造成施工企业某些难以挽回的损失，也会给社会的稳定造成一定的影响。
&　　3、完善分包合同示范文本【8】。随着我国加入WTO，建筑市场同样面临对外开放问题，在工程管理的许多方面要与国际惯例接轨。因此，我们要参考国际FIDIC文本格式的内容完善国内符合市场经济特点的分包合同示范文本。分包合同涉及了总承包合同中的相关内容，具有特殊性，在工程招标过程中，总承包合同是由业主提供的，承包商在中标后只能接受不能修改。劳务分包合同因自身的特点，无法完全照搬总包合同中的内容。其合同条款只能根据实际情况，按照双方的具体要求进行拟定，往往费时费力。这就需要一份完善的分包示范文本，减轻合同拟定压力，节约时间，规范分包市场。
&　　同时在签订合同时，应当以司法解释的相关规定为基础，制定分包人的权益保护条款。明确将与技术、主要设备、材料、工程管理等方面的工作从分包合同中区别出来，将劳务分包的范围严格限定在劳务这一范围上来，规避应该避免的风险。使那些以劳务分包名义行转包或者违法分包之实的现象缺乏生存土壤。
&　　4、约束挂靠对象的权利义务。建筑行业的挂靠对象囊括了最高一级的施工承包单位到中间的分包公司、最下一级的“包工头”施工队伍。“包工头”是建筑市场化和劳动力解放的新型产物，是以包工头为承包人的施工劳务作业队伍，普遍存在于当前的劳务市场中。这种队伍一般挂靠在有资质的劳务企业名下，以该企业的名义承接工程，获得利润后支付一定的挂靠费用。对施工单位来讲，将劳务分包给挂靠的企业其必然会面临较多的风险【9】。比如包工头与挂靠的劳务分包企业之间仅仅存在缴纳和收取管理费的关系，劳务分包企业并不会真正关心包工头是否会全面的履行劳务分包合同。包工头在履行劳务分包合同过程中可能仅仅追求经济利益，并不会关心企业的信誉等品牌利益，如发生安全、质量事故。还有就是包工头一般不与劳务人员签订劳动合同，这种用工模式下对工人的管理会有所欠缺，工人的流动性大，技术以及安全培训不到位，发生安全、质量事故也是在所难免。一旦发生安全、质量事故造成停工或者有关部门的处罚将会给是施工企业造成重大损失，也给社会带来许多负面影响。所以，劳务企业在选择挂靠对象时，要提高风险意识，严格控制挂靠数量，把好挂靠质量关，选择诚信度较高的企业，签订挂靠合同，全面、完整的在合同中约定双方的权利义务关系，减少自己的风险。
&注释&【1】王传玺，《工程分包的来龙去脉》，施工企业管理，特别策划，第一章。&【2】李竹，《劳务分包合同研究》，北京建筑大学，硕士学位论文，2013年。&【3】李竹，《劳务分包合同研究》，北京建筑大学，硕士学位论文，2013年。&【4】严和平，常陆军，常军波，《建筑施工合同分包机制研究》，建筑管理现代化，2004年第4期。&【5】刘宇，《建筑工程分包和劳务分包的区别》，日 。&【6】苏锦明，刘佳希，《工程劳务分包市场的现状与对策》，山西建筑，2009年8月，第35卷第22期。&【7】最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。&【8】刘志强，《关于加强建设施工合同管理的一些意见》，山西建筑，2 0 0 7 年6月第33卷第18期。&【9】刘义，《建设工程劳务分包与专业工程分包的区别与应用》,日, 。
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