挪用有“字号”的个人合伙收入的行为能否构成挪用资金罪
挪用有“字号”的个人合伙收入的行为能否构成挪用资金罪
　　【 】【简要案情】
　　2004年8月至2005年7月，陈某在田某与王某合伙开办的重庆某足浴保健有限责任公司开县店(以下简称“保健公司开县店”)任出纳，陈某利用合伙人管理不严的漏洞，采用隐瞒收入的方法，多次挪用营业资金4万余元用于个人生活开支，直至2008年9月分文未还。经调查，田某与王某开办的保健公司开县店，营业执照登记为个体工商户，雇佣员工20余人。
　　【分歧意见】
　　对本案定性有两种不同意见。
　　第一种意见认为，陈某的行为不构成挪用资金罪。挪用资金罪的主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，而保健公司开县店办理的营业执照是个体工商户，不属于公司、企业或者其他单位。由于陈某不具备挪用资金罪的主体身份，故不构成挪用资金罪。
　　第二种意见认为，陈某的行为构成挪用资金罪。认定经营实体的性质，不能仅看营业执照，应当结合投入资金、经营状况等进行综合分析，保健公司开县店虽然办理的是个体工商户执照，但实际上是个人合伙经营。陈某利用担任出纳的职务便利挪用数额巨大的资金归自己使用，超过3个月未归还，符合挪用资金罪构成要件，应当以挪用资金罪定罪处罚。
　　【评析意见】
　　笔者同意第二种意见。我国《刑法》第272条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的……，处3年以下有期徒刑或者拘役。此案认定的关键是，保健公司开县店是否属于刑法第272条规定的其他单位。
　　一、个人合伙经营不能与个体工商户同等看待。第一种意见认为，该店营业执照为个体工商户，根据1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条的规定：“ 刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。所以个体工商户不属于上述的单位范畴。因此，陈某不符合挪用资金罪的主体条件。笔者认为，一是上述解释仅仅适用于单位犯罪，不能扩大至受害人是否是单位的认定，存在适用法律错误;二是上述解释没有对刑法第272条规定的其他单位作出界定，而本案需要的是个人合伙经营是不是刑法上规定的其他单位。
　　二、从法律规定上看，个人合伙经营也不等同于自然人经营。个体工商户是经工商行政管理机关核准登记，从事工商业经营的个体劳动者，个体工商户必须亲自经营，可以请1-2个帮手，有技术的个体工商户可以带3-5个学徒，但不能雇用工人;个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。个人合伙需要两人以上的个人以现金或明确以财产所有权出资，出资后出资人不再享有对出资财产的所有权。个人合伙的投资者可以不亲自参加经营。个人合伙分没起字号的个人合伙和有字号的个人合伙，按照最高人民法院1998年颁布的《贯彻执行民法通则若干问题的意见》第45条规定，“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”从而明确了有字号的个人合伙在民事活动中可以以字号名义出现，在民事诉讼中具有当事人地位。
　　三、有字号的个人合伙虽没有上升为企业，但具有“准企业”的法律地位。国务院1998年颁布的《私营企业暂行条例》第2条规定，私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工8人以上的营利性的经济组织。实际上确立了私营企业和非企业的界限，雇工8人以上即为私营企业。2005年10月，全国人大常委会对《公司法》进行了重要的修改，允许设立一人有限责任公司。从《公司法》对一人有限责任公司给出的定义看，虽然一人有限公司名为一人，但该一人并非只能是自然人，还包括具备法律人格的法人。[1]这实际上已反映出我们国家为规范市场经济秩序的一种立法倾向。近年来，我国的民商立法和民事争讼立法开始较多地使用“自然人、法人或者其他组织”代称民事主体。其中的“其他组织”当然包括个人合伙在内。[2]保健公司开县店是两个人合伙开办，完全不等同于一个自然人。最高人民法院《贯彻执行民法通则若干问题的意见》规定，对起字号的个人合伙，则以依法核准登记的字号为诉讼当事人。这确立了个人合伙有字号的，应以该字号名义起诉、应诉，并承担相应法律后果。因此，法律赋予了有字号的合伙经营“准企业”的法律地位。笔者认为，有字号的合伙经营应当属于挪用资金罪中的其他单位。
　　四、将有字号的个人合伙经营认定为其他单位，有利于保护私营经济的相关权益。从社会危害性上看，陈某利用担任出纳的职务便利，挪用保健公司开县店的经营资金，陈某的行为侵犯了田某与王某的财产所有权，破坏了正常的市场经济秩序。需要强调的是，如何界定受害者是否属于其他单位?笔者认为，不能只看形式上的营业执照，应该从客观事实方面进行实质性把握。具体从以下三个方面来衡量：一是名称。名称是一事物区别于另一事物的外部标志，名称中包含有字号的，字号直接就能体现机构的性质。如某某公司、企业，一目了然就是公司、企业性质，重庆某足浴保健有限责任公司开县店是公司的分支机构，理应属于类似公司的机构，绝不是个体工商户。二是财务制度。财务制度是单位的核心，能准确表明其经济运作机制。保健公司开县店分别设有会计、出纳，并建立相应的管理制度，个体工商户则不会这样。三是经营规模，主要是有无固定经营场所，以及雇工多少。保健公司开县店有固定的经营场所，雇用员工达20余人，如果仅凭营业执照登记的个体工商户认定其性质，不符合客观事实。
　　综上所述，笔者认为，确定企业性质，进行产权界定，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按“谁投资，谁所用，谁受益”的原则确定。[3]保健公司开县店是有字号个人合伙经营实体(按照市场准入规则、经营状况和当时的法律、法规应当办理私营企业或合伙企业营业执照，但不排除人为因素，如少缴税或性质发生变化后没有及时变更等因素)，完全不同于个体工商户，应当划归到刑法第272条规定的其他单位里面。陈某是保健公司开县店的出纳，符合挪用资金罪的主体，应当以挪用资金罪定罪处罚。
　　[1] 董武敏 范红海《一人公司也能构成单位犯罪》 日《人民法院报》;
　　[2] 刘俊海 《建立有限合伙制度势在必行》 中国社会科学院法学所
　　[3]《新编刑事司法解释小全书》第301页 法律出版社2007年1月出版
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高某不构成挪用资金罪无罪辩护经典案例
高某不构成无罪辩护经典案例&［案情简介］报案人陈某东，1990年代初到时承包工程，因个人无建筑资质而挂靠中国有色金属工业第十六冶金建设公司分武汉公司（下称十六冶武汉公司），并成立中国有色金属工业第十六冶金建设公司武汉公司直属高层工程处（下称十六冶武汉公司高层处），陈某东任主任。被告人高某，日高某因涉嫌挪用资金罪被公司局刑事拘留，同年6月16日被批准逮捕。日被移送闽清县人民检察院审查起诉，日闽清县人民检察院以高某犯挪用资金罪向闽清县人民法院提起公诉。1994年十六冶武汉公司承接了武汉大卫广场c栋工程，并以十六冶武汉公司高层处的名义与陈某东与高某、刘某、陈某西签订《工程施工合同》，将该工程承包给陈某东与高某、刘某、陈某西。日陈某东与高某、刘某、陈某西在武汉签订合伙《协议书》，后陈某东、高某等人成立了十六冶武汉公司大卫广场工程项目经理部（下称十六冶武汉公司大卫广场项目部），陈某东为该项目部经理，高某为该项目部副经理。根据当时武汉大卫广场c栋工程开发商的规定需要施工方自己先行垫资，所以陈某东与高某、刘某、陈某西共同出资200多万承接了该工程。1997年陈某东、高某等人完成武汉大卫广场c栋楼房的桩基工程后，因开发商的原因造成停工无法取得工程款，此后，高某接受陈某东、刘某、陈某西的委托一直留在武汉追讨工程款。2004年十六冶武汉公司被撤销，2005年12月中国有色金属工业第十六冶金建设公司（下称十六冶公司）申请破产，2006年1月成立了十六冶公司清算组。2008年经武汉市中级人民法院调解，由高某个人收取武汉大卫广场c栋楼房的桩基工程补偿款、等共计800万元。2011年4月陈某东以十六冶武汉公司高层处名义到闽清公安局经侦大队报案，称在工程款已被高某追回后，几年来高某一直欺骗工程款尚未追回。闽清县公安局经侦大队经调查核实工程款已被高某追回，于日对该案以挪用资金罪立案侦查。［争议焦点］1、闽清县公安局、人民检察院、人民法院对本案是否有管辖权?2、高某是不是十六冶公司的工作人员?3、2008年武级人民法院的调解书中，高某收取的武汉大卫广场c栋楼房的桩基工程补偿款、违约金等共计800万元是不是归十六冶公司所有？4、高某在本案中是不是存在挪用资金的主观故意和客观事实?［案件评析］1、本案中十六冶武汉公司是在武汉，武汉大卫广场c栋工程也是在武汉，经武汉市中级人民法院调解，武汉海润公司向由高某支付工程补偿款、违约金等共计800万元也是在武汉，十几年来高某为追讨工程款也是居住在武汉，所以有足够的证据证明本案的行为发生地、结果发生地都在武汉，只是高某的户口在闽清。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定，“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国〉若干问题的解释》第二条规定，“犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定，“刑事案件由犯罪地人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地人民法院管辖。”本案并不存在高某户口所在地闽清更为适宜的情况，所以闽清县公安局、人民检察院、人民法院对本案不有管辖权。2、挪用资金罪所指的“公司、企业或者其它单位的工作人员”需要在具体公司、企业或者其它单位任职，并由所在单位赋予特定职责和权力，具有管理、调配、使用经手本单位资金的便利条件。本案中十六冶公司对大卫广场项目没有任何拨款，对高某等合伙人及雇用的大卫广场工程人员没有发放任何工资和办理任何社会保险。高某等合伙人只是以向十六冶公司交纳大约2%的管理费为条件挂靠于该公司，并在该公司的配合下承接了大卫广场工程，而后又以该公司的名义起诉追讨大卫广场c栋楼房的桩基工程被拖欠的工程款。十六冶公司出具相关的法律文书或为了诉讼的需要出具《情况说明》、授权给高某等均是作为被挂靠方应当履行的义务。因此，高某与十六冶公司不存在劳动关系，并不是十六冶公司的工作人员，不具备的主体资格条件。3、如上所述，高某等合伙人与十六冶公司是挂靠与被挂靠的关系，十六冶公司对大卫广场工程没有任何投入，是陈某东与高某、刘某、陈某西共同出资200多万承包了该工程，高某等合伙人自负盈亏、自垫资金进行施工，只是按约定交纳管理费及相应的税费给十六冶公司，所以高某收取的武汉大卫广场c栋楼房的桩基工程补偿款、违约金等共计800万元应归高某与陈某东、刘某、陈某西所有，不归十六冶公司所有。4、本案中高某等合伙人与十六冶公司是挂靠关系，十六冶公司基于挂靠关系授权高某个人收取武汉大卫广场c栋楼房的桩基工程款，所以高某将该工程款存入个人账户是符合法律规定的，不存在挪用资金的客观事实。本案中高某是大卫广场工程的出资人之一，是受合伙人陈某东、刘某、陈某西的委托留在武汉追讨工程款，经过十几年的诉讼，终于争取到了补偿款、违约金等共计800万元，由于其他合伙人无视对外的债务、无视十几年的用及其它费用，要求直接按该工程款进行分配，才导致该工程款至今无法结算分配，所以高某根本不存在挪用资金的主观故意。附辩护词一份：&&&　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　案&&由：挪用资金罪&&&被告人：高某&&&辩护人：苏湖城律师&&&单　位：名仕&&&审　级：一审&闽清县人民法院&辩护词尊敬的审判长、审判员：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条、《中华人民共和国》第二十八条之规定，福建名仕律师事务所接受委托指派由苏湖城律师担任本案被告人高某一审辩护人，辩护人现根据本案事实和法律规定就起诉书指控高某涉嫌挪用资金一案提出如下辩护意见：&&&一、程序方面本案所谓的受害人中色十六冶及其清算组并未报案，闽清县公、检、法无管辖权。1、本案中国有色金属工业第十六冶金建设公司武汉分公司在武汉，武汉大卫广场c栋工程也在武汉，高某十几年为追讨工程款都在武汉居住并在武汉经商，也是在武汉被抓获的，只是户口在闽清，依《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。最高人民法院《关于执行&中华人民共和国刑事诉讼法&若干问题的解释》第2条：犯罪地是指犯罪行为发生地。以非法占有为目的的财产犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。本案的行为地和取得财产的结果地及被告人高某的居住地均不在闽清，也不存在因为被告人高某户口在闽清由闽清管辖更合适的情形，因此，闽清县公检法均无权管辖。公诉方庭审中称，本案已经有证人黄某及高某的工资卡还有高某的老婆孩子在闽清可以证实高某居住在闽清，但是，据庭审查明的案情可知，仅有黄某的证人证言因该证人系陈某西的女婿证言效力低不能作为证据使用，高某的工资卡均由老婆在保管并不是其本人在保管，除了在日回家过年是本人签字取款的外均由老婆代领，日仍然有高某的取款签字但是也不是本人领取的，因高某在日人就已经被关在武汉的江岸看守所。日是高某本人签字的，但是也离高某被抓之前超过一年了且也无法证明高某就是一直居住在闽清。高某老婆孩子在闽清并无法就直接得出高某一定在闽清，故公诉方的推论错误，故公诉方提供的证据不足以证明高某居住在闽清。据高某家属提供的证据可知，本案高某原来在闽清的邻居及所在村委会、武汉保成社区居委会均证实高某在武汉居住而不是在闽清居住，高某被抓之前用了十几年的实名登记的手机号码188888****的归属地也是在武汉且高某也在武汉经商并成立公司，因此，高某户口虽然在闽清，但是居住地是在武汉，本案闽清县公检法没有管辖权。公诉方当庭提出认为，本案虽然十六冶武汉分公司在武汉，工程也在武汉，但是陈某东、陈某西是间接受害人，在闽清管辖更为适合。辩护人认为，如果按公诉方的这一思维，等于又是承认陈某东陈某西是本案的受害人了，但是按照起诉书所指控，高某挪用的是十六冶的资金而不是挪用陈某东、陈某西的资金，如果说陈某东、陈某西是间接受害者的话，那么800万元的款项也有高某的投资款，那么高某是不是也是本案的间接受害者？高某挪用了自己的资金也是构成了挪用资金罪了？2、中色十六冶公司武汉分公司的性质为全民所有，本案公安机关根本就没有侦查权，依《》第十五条规定：国家工作人员职务犯罪案件，由犯罪嫌疑人工作单位所在地的人民检察院管辖；如果由其他人民检察院管辖更为适宜的，可以由其他人民检察院管辖。本案不存在由闽清办理更为适合的情形，而闽清县公安局、检察院却对此基本的视若无睹，仍然以高某涉嫌挪用资金罪进行立案进行侦查、批捕和起诉显属程序违法。3、中色十六冶公司2005年破产后成立清算组，但本案不是中色十六冶公司清算组报案而是高某的合伙股东陈某东在日以十六冶武汉分公司高层处的名义报案，十六冶武汉分公司于2004年撤销，十六冶公司于2005年12月破产，十六冶清算组于2006年1月成立，根据《企业》的规定，陈某东属于非法持有、非法使用高层处印章，清算组已经出具特别说明证实该公章已经作废，而闽清县公安局经侦大队却未能认真审查报案人的主体资格便盲目立案，也没有对高某本人进行调查了解事实真相，即偏听偏信直接对高某进行网上追逃并且冻结高某的个人资产。在高某本人被武汉警方抓获的时候，闽清县公安局一知道抓到人了第一反应就是直接要求高某交出银行卡和帐本，显然已经涉嫌插手经济纠纷违反了公安部的规定。公诉方当庭提出，本案没有受害人报案公安机关发现犯罪行为也是可以主动介入的，这一点是没有错，但是要看具体是什么案件，本案的中色十六冶是国有企业，如果说中色十六冶国有企业800万元的资金从2008年开始就被高某挪用了，但是十六冶及其清算组都不闻不问也不追讨不报案，这是不是玩忽职守让国有资金流失？是不是也构成？如果说公安机关有权主动介入的话，那么本案中色十六冶分公司在武汉，总公司在，也应当是由广州或者武汉的办案机关介入而不是由闽清的公安机关介入，且，中色十六冶为国有企业，本案的闽清县公安局根本就没有权利介入到该案件。综上，本案闽清县公、检、法均无管辖权。&&&二、实体方面一、起诉书查明的案情不符合客观事实，体现在以下五点：1、起诉书指控“十六冶武汉公司施工了大卫广场c栋房屋的桩基工程”错误。本案的大卫广场c栋工程属挂靠工程，名义上是由中色十六冶武汉公司承接承建的，但是根据本案案卷中的证据可知，实际上是由高某、陈某东、陈某西、刘某、苏本安（隐名）等人合伙出资承接承建的工程，中色十六冶武汉公司只收取挂靠的管理费，800万元的款项并不属于中色十六冶公司。实际施工人应当为高某、刘某、陈某东等承包人。2、起诉书指控“2008年，经过武汉市中级人民法院调解，十六冶公司取得桩基工程款共计800万元”不实。800万元并不全部都是工程款，依武汉市中级人民法院（2005）武民初字第29号《民事调解书》可知及庭审查明的事实可知，800万元的款项包括大卫广场c栋桩基工程款及违约金、大卫公司赔偿损失款、返还的质保金、大卫搅拌站工程款、诉讼费、审计费、及高某等人的投资款及十年追债的补偿款，也包括了武汉海润公司支付给武汉裕达公司的违约金等，但是起诉书却只简单的认定是桩基工程款显然不符合客观事实。3、起诉书（p2）指控“被告人高某利用担任十六冶武汉公司下属项目部副经理职务以及代理诉讼工程款纠纷一案之便，将该工程款800万元转到自己银行账户用于其个人理财投资等，至今未归还。”该指控不符合客观事实：首先，高某将该800万元的款项转到自己银行帐户系经中色十六冶公司清算组及裕达公司的特别授权并且是按武汉市中级人民法院生效的《民事调解书》执行的，是合法取得的，并不是利用职务之便的非法占有。在武汉中院生效的民事调解书未被撤销前，闽清县的检察院怎么有权去指责武汉中院的判决书是错误的并据此认定高某是非法取得和挪用？其次，依中色十六冶及其清算组出具的《情况说明》也证实大卫广场的工程款并不属于中色十六冶公司的，而是属于高某等合伙人所有。至于800万元的款项高某如何与合伙人分配结算？如何与武汉裕达公司结算？如何偿还大卫桩基债务？如何用于发放工人工资及归还拖欠的材料款项等与十六冶并没有直接关系，是属于民事纠纷的范围。不能因为800万的款项未转入中色十六冶清算组的帐户就直接认定高某构成挪用资金罪。第三，高某在取得800万元款项后，将一部分用于支付10多年来讨债过程垫付的诉讼费用、执行费、交通费、、追讨人员工资等费用，一部分用于归还材料款工人工资，一部分用于偿还外借的欠款，一部分用于归还股东投资，其余仍然存在银行随时可以变现的储蓄种类，以应对应当支付的款项，高某的行为合理、合法、并不存在挪用资金的情形。4、公诉方指控“至今未归还（十六冶公司清算组）错误”。800万元款项的所有权并不属于中色十六冶，除上述第二点已经阐述的理由外，高某与中色十六冶武汉公司挂靠与被挂靠的关系是历史存在的事实，本案案卷内证据也能够证明了。大卫工程项目属于最高人民法院法释[2004]14号《关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”承包工程的情形。根据该解释第二条、第二十六条规定，工程款属于实际施工人。武汉市中院将800万元款项转入高某帐户符合上述规定。因此，根本不存在要将800万元款项“归还”中色十六冶的问题。反之，如果出现大卫桩基工程款被十六冶收取的情形，十六冶公司也应当予以返还实际施工人高某等合伙股东。根据本案卷宗可知，十六冶清算组并没有主张大卫桩基工程款属于十六冶公司，更没有举报高某挪用十六冶公司资金，而起诉书却把800万的款项直接认定为十六冶公司所有明显错误。公诉人在二次辩护的时候当庭陈述说，本案的款项应当先转入十六冶清算组帐户列为破产的债权债务统一管理，然后再转给高某、陈某东等实质投资人，因为十六冶也有其它债权人，这个款项有可能和其它债权一起参与分配。在资金没有分配前，应当还是属于十六冶的，因此，高某构成挪用资金罪。辩护人认为，公诉方的这一观点错误，按照的规定，构成挪用资金罪的前提，关键就是要看资金的所有权是属于谁，庭审中，公诉方也已经事实上承认了，本案800万元款项应当是属于高某、刘某等实际施工人的，如果按照公诉方的理解，款项要是真的打入十六冶帐户到时候被十六冶的其它债权人予以分配了哪里还可以还给高某等实质施工人？根据破产法的规定，本案的800万元不属于十六冶，也未列入十六冶的破产债权债务范围，十六冶清算组已经为高某办理了取回权手续，出具了《情况说明》及授权委托书等法律手续，十六冶新的清算组称要纳入破产债权范围显然是错误的。[附：最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。]5、中色十六冶武汉分公司于日出具的中色十六冶武字（96）第02号《关于陈某东承包期间的考核结果及遗留问题的解决办法》，结合日中色十六冶清算组出具的关于中色十六冶武（96）第02号的《情况说明》也可以证实大卫广场c栋桩基工程的管理费已经交清了,大卫工程的债权债务与中色十六冶没有关系。在案卷中大卫工程合伙人订立的《协议书》、《工程施工合同》也可以证实，该工程属承包工程，产生的债权债务应当由高某、陈某东、陈某西、刘某等合伙投资人负责，收回的工程款当然也不属于十六冶，与十六冶公司并没有任何关系。这也进一步印证本案的800万元的款项性质不属于中色十六冶，即检察院起诉书指控不属实。二、高某不构成挪用资金罪。根据刑法第272条规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。高某不构成挪用资金罪的具体理由如下：首先，高某并不是中色十六冶的工作人员而是存在挂靠与被挂靠的关系，与中色十六冶属挂靠关系并没有聘用关系，中色十六冶并未给高某发放工资，也没有为高某办理医保、社保。十六冶公司及其清算组也没有将高某列入破产企业职工安置名单。只是因为大卫广场工程的需要才成立中色十六冶大卫工程项目部。大卫广场项目部工人工资全部都是由高某、刘某等承包人支付的，中色十六冶并未付过工资。相反，大卫工程项目高某、陈某东还需要缴纳挂靠管理费给中色十六冶武汉公司。刑法挪用资金罪所指的“公司、企业或者其它单位的工作人员”，需要在具体公司、企业或者其它单位任职，并由所在单位赋予特定职责和权力，具有管理、调配、使用经手本单位资金的便利条件。本案虽然高某等合伙人是以十六冶武汉公司大卫项目部的名义开展工作，但大卫项目部并非十六冶武汉公司的一个建制职能部门，只是为方便高某等人以十六冶公司名义承包施工大卫工程而设立的。十六冶对大卫工程项目部及大卫工程没有任何拨款，也没有给高某等合伙人及雇佣的工程人员发放工资和提供任何的保险待遇。高某等人只是以向十六冶武汉分公司交纳大约2%的管理费为条件，用十六冶公司的名义在十六冶公司的配合下，承揽大卫广场工程包括以十六冶的名义起诉追讨大卫桩基工程被拖欠的工程款。大卫工程项目是高某等人以自负盈亏、自垫资金进行施工的工程。出具相关的法律文书或者为了诉讼的需要出具《情况说明》、授权委托书给高某等均是十六冶公司作为被挂靠方应当履行的义务。因此，高某并不是十六冶的工作人员，不具备挪用公款罪的主体资格条件。其次，本案800万元款项所有权并不属于十六冶公司所有，高某并不存在挪用十六冶资金的行为。1、依本案卷宗高某、陈某东、陈某西、苏本安的笔录及本案的《协议书》及《工程施工合同》可知，800万的款项包含了高某、陈某东、陈某西、刘某、苏本安等人的合伙投资款，工人工资，材料款及聘用外单位施工的工程款，打官司支出的诉讼费、执行费、代理费等费用。大卫广场c栋桩基工程属于高某、陈某东、陈某西、刘某等合伙投资人包工包料承包的工程，除了向中色十六冶武汉分公司上交管理费外，该工程的工程款应当是属于高某等合伙股东所有。款项的所有权并不属于中色十六冶，十六冶也无权支配该款项，起诉书指控认定高某挪用中色十六冶的资金明显不当。2、中色十六冶武汉分公司于日出具的中色十六冶武字（96）第02号《关于陈某东承包期间的考核结果及遗留问题的解决办法》结合日中色十六冶清算组出具的关于中色十六冶武（96）第02号的《情况说明》也证实该工程管理费已经交清了,该工程的债权债务与中色十六冶没有关系,大卫工程的合作《协议书》、《工程施工合同》也可以证实，该工程属承包工程，产生的债权债务应当由高某、陈某东等股东负责，收回的工程款当然也不属于十六冶，与十六冶公司并没有任何关系。这也进一步印证本案的800万的款项性质不属于中色十六冶公司的，检察院起诉书指控不属实。三、高某留在武汉追讨工程款有中色十六冶公司及其清算组出具的授权委托书及高某、陈某东、陈某西的笔录予以证实，高某不存在挪用资金罪的主观故意。本案陈某东、陈某西及苏本安等人的笔录均已证实，高某是受陈某东、陈某西、刘某、苏本安等的委托，留在武汉通过法院诉讼催讨工程款，高某本身也是大卫广场c栋工程项目的投资人，本案为追讨工程款发生诉讼，中色十六冶出具了相关的法律委托手续及证明文件给高某是作为被挂靠方应当履行的义务，除了出具相关的法律文书之外，所有到法院起诉的相关诉讼费用及聘请律师的费用等均是由高某垫付的，各合伙人也没有垫资。即高某不存在挪用十六冶资金的主观故意。从本案卷宗中色十六冶清算组出具的证明材料来看，至今，中色十六冶清算组均没有称这800万元款项为中色十六冶所有，只是称800万的款项要转入中色十六冶清算组的帐户，但是从中色十六冶出具的大卫广场《情况说明》可知，大卫广场c栋桩基工程产生的债权债务与中色十六冶没有关系，而该工程的管理费均已经交清。800万元款项不属于十六冶破产债权，十六冶公司清算组已经根据《破产法》的规定为权利人高某办理了取回权确认手续，且已经由中色十六冶为授权由高某领取的，而中色十六冶清算组却又出具《证明》称800万的款项要打入中色十六冶清算组帐户明显前后矛盾。如果按照陈某东的笔录所称及中色十六冶武字（96）第02号《关于陈某东承包期间的考核结果及遗留问题的解决办法》规定，800万元转入中色十六冶清算组以后，中色十六冶清算组又要转给陈某东，陈某东是不是也构成挪用资金罪名？那么，陈某东如果要是不再拿出来与高某、苏本安、刘某等人进行结算分配怎么办？辩护人在庭审之前已经向法院递交调查取证申请，辩护人认为，本案如果向十六冶清算及时任十六冶武汉分公司经理段某、副经理袁某等进一步调查取证，大卫桩基工程是不是高某等施工人承包施工的，调查大卫桩基工程款所有权的归属问题及是否有列为中色十六冶的破产债权，相信高某是否构成挪用资金罪名将会一目了然。庭审中，刘某出庭作证也印证了大卫桩基工程为挂靠工程，实际出资人为刘某70万元，苏某100万元，余款为高某出资，陈某东、陈某西实质上并未出资甚至是挪用了大卫广场的投资款。刘某也认为大卫广场的工程款的所有权并不属于十六冶而是实质施工人所有。即刘某也佐证了高某不构成挪用资金罪名。[附：《中华人民共和国企业破产法》第三十八条&人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。]四、本案为民事纠纷案件而不是刑事犯罪案件。从本案卷宗可知，公安机关原来立案侦查的有四起：1、大卫桩基工程款，2、硚口档案馆综合楼工程款，3、保成大厦桩基工程款，4、武汉万通公司保成大厦抵给中色十六冶的324.83平方米的房产。公安机关是以高某挪用1200多元万资金，侵占房产300多平方立案侦查并上网追逃的，但是后面三起后来公安机关认为不构成犯罪而没有在起诉意见书进行指控，辩护人认为，这四起案件，就像是一个苹果均成四块仍然还是苹果，不会变成梨或者桃，硚口档案馆工程款及保成大厦的房产至今也仍然没有进行合伙投资人之间的结算分配，保成大厦的房产也是从中色十六冶清算组公司转到高某等人名下，这两个项目也均是挂靠工程都没有认为构成挪用资金罪名话，本案的大卫广场也是属挂靠工程，虽然800万元的款项没有转入中色十六冶清算组银行帐户，但是转到高某的银行帐户系经中色十六冶授权并经武汉市中级人民法院调解书确认要转入高某银行帐户的，高某并不是非法占有而是合法取得，依法也不能认定为构成挪用资金罪名。更为重要一点的是，依武汉市中级人民法院（1999）武经初字第228号《民事判决书》p5第5行确认：“大卫公司1995年12月付还中色十六冶武汉公司质保金70万元，作为中色十六冶武汉公司保成大厦还建楼工程质保金转入万通公司帐户，加上质保金利息45万元，共汇入保成大厦质保金115万元。”也就是说，高某等人承接的保成大厦的质保金也是从大卫广场项目转出的，也是挂靠在中色十六冶武汉公司，如果说保成大厦的不构成犯罪，大卫广场的当然也不构成犯罪。五、本案中色十六冶公司老清算组出具的《情况说明》属于事实真相，依法应予以采纳，新清算组出具的《证明》予以否定是错误的，这也更能说明本案最多是一起民事经济纠纷案件而不是刑事案件。首先，对于中色十六冶出具的《情况说明》“关于武汉市下荣华里原大卫广场c栋项目桩基工程的债权情况说明如下：由于该工程项目施工时，由高某（身份证号码：*******）承担风险承包并垫资，因此该桩基工程的债权由高某享有全权处理权利”&，时任中色十六冶清算组组长白某于日特别签字确认“情况属实，继续有效”并加盖中色十六冶公章，应当说明的是，为了诉讼及追讨工程款的需要，中色十六冶出具类似的《情况说明》并不只有一份，究其原因，关键在于，大卫广场c栋桩基工程属挂靠工程，产生的债权债务确实与中色十六冶并没有任何关系。这些证明均是在中色十六冶破产前出具的，从《情况说明》高某的身份证号码为旧的身份证号码也可以看出来，中色十六冶公司破产后，才由中色十六冶清算组进一步加盖公章说明“情况属实，继续有效”。应当说，中色十六冶出具的《情况说明》是根据事实真相的忠实反映，大卫桩基工程确实是高某、刘某等人承担风险并垫资施工的。中色十六冶清算组于日成立，大卫桩基债权权利人高某于日向十六冶清算组提出权利人取回权确认手续。日，十六冶清算组组长白某在原十六冶公司出具的《情况说明》上签字盖章，是依法履行确认取回权的法定职责，该证据真实有效依法应当予以采纳。可是在日，中色十六冶清算组出具《证明》，说明《情况说明》反映的事实与证据材料严重不符合，清算组予以纠正，但是根据陈某东提供的《协议书》及《工程施工合同》可知，该工程系高某、陈某东、陈某西、刘某等四人以缴纳2%管理费的形式承包的工程，中色十六冶并未对大卫广场有任何的投资，大卫桩基的工程款并不属于中色十六冶的债权。中色十六冶现任清算组出具的《证明》不实，体现在两个方面：一是高某向十六冶公司办理《情况说明》手续时，十六冶分公司时任经理的是段某，大卫工程项目施工合同还是段某签字的，这有什么事实可隐瞒伪造的？二是经结论是《情况说明》是真实的，反过来说，即十六冶现任清算组存在诬告高某之嫌，因为十六冶的公章，十六冶清算组的公章都在十六冶清算组的掌控之中，十六冶公司及其清算组原先出具的《情况说明》本身就是按照客观事实出具的。其次，中色十六冶公司武汉分公司于日出具的《关于陈某东承包期间的考核结果及遗留问题的解决办法》已经说的很清楚了，大卫广场应当上缴的管理费已全部上交并结清，该工程所产生的债权、债务与中色十六冶公司无关。并不能因为中色十六冶已经破产了，而由新的清算组出具《证明》变成大卫广场工程项目应当纳入破产清算组的帐户统一管理和统一处理，即中色十六冶新清算组后面出具的证明与中色十六冶武汉公司出具的文件及中色十六冶老清算组出具的《情况说明》相矛盾，本案关于工程款要不要打入十六冶公司帐户，改变不了本案工程款属于高某等实际施工人所有的性质，这种争议证明本案最多也只是民事纠纷而不是刑事犯罪案件。因此，依本案的证据可以知，大卫广场工程项目属挂靠工程，所产生的债权债务与十六冶公司无关并不属于十六冶的债权，所以，大卫桩基工程不属于十六冶清算组所认为的“所有与原企业有关的债权债务应当纳入破产清算组的帐户统一管理和统一处理”的范围。综上所述，本案为普通的民事合伙纠纷案件，因合伙人之间的投资并不只有大卫广场一个项目还有其它的几个项目，合伙人之间未进行结算清算，是民事的合伙纠纷案件并不是刑事犯罪案件，800万的款项所有权并不属于中色十六冶，检察院起诉高某构成挪用资金罪名证据不足，请人民法院依法作出被告人高某不构成挪用资金罪的无罪判决。以上辩护意见，请合议庭予以采纳为盼。此致闽清县人民法院　　　　辩护人：苏湖城律师单位：福建名仕律师事务所&日［结语］在接受委托后，我们做了大量的工作，逐渐掌握了整个案件的情况，并且通过对案情的进一步研究分析，我们认为高某的行为不构成挪用资金罪，其实质是几个合伙人之间的民事经济纠纷，如果用刑事手段解决民事经济纠纷，明显错误。在整个办案过程中，一方面我们与被告人高某保持及时、充分的沟通，逐渐取得被告人高某及其家人、朋友充分的信任，使我们跟他们的配合变得更加默契，合作也变得更加密切，由此也更加坚定了我们为被告人高某作无罪辩护的信心；另一方面我们也与法官、检察官保持良好的沟通，让我们的法律意见能够被他们充分考虑并且采纳我们的辩护观点。最终，通过我们和被告人高某及其家人、朋友共同努力，取得较好的办案效果，日闽清人民检察院以本案实事、证据有变化为由决定撤回起诉，同日闽清县人民法院裁定准许公诉机关撤回起诉，被告人高某得到法律公正的审判。
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