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&&&&我团队近日推出与中国平安财产保险股份有限公司独家合作的诉讼保全责任保险，费率低、速度快、过程有保障，详情可联系刘艳律师： &&&&郑书宏律师系四川君合律师事务所副主任律师、创始核心合伙人、四川省优秀律师、法学客座教授。现任成都市锦江区人大代表、成都市锦江区人大常委会内务司法委员会委员、成都市锦江区人大常委会法制工作委员会委员、成都仲裁委员会仲裁员、中国国际贸易促进委员会/中国国际商会四川调解中心调解员。郑书宏律师还担任了成都市房管局总法律顾问、成都市律师协会理事、四川省房地产业协会常务理事、四川省保护消费者权益委员会消费咨询专家、四川省律师协会保险事务专业委员会委员、四川省律师协会维权委员会委员、成都市律师协会年度考核委员会副主任、成都市律师协会公司法专业委员会副主任、成都市律协实习考核委员会副主任、四川省商务青年企业家联合会理事会法律顾问。被评选为世界著名评级机构钱伯斯杂志推荐2015亚太地区顶尖律师，四川省高院2014年六起商事审判典型案例中，唯一公司法专业案例两案经办人，入选2013年中国互联网新闻中心时代先锋人物，受聘成都理工大学法学客座教授，参与修改《机动车保险条例》，参与最高人民法院起草的《保险法》司法解释，参与国家法律出版社的《保险实务案例丛书》编写，主编《机动车交通事故和保险理赔案例精选》一书，先后多次入选中国民主法治出版社《中国优秀律师实务》、人民法院出版社《中国律师年鉴》、法律出版社《2008中国涉外律师》等优秀律师名录。同时，郑书宏律师还特别热心公益，多次参与抗震救灾，其事迹被荷兰银行中国有限公司刊登于《抗震救灾纪念册》，2011年，集结社会贤达人士发起成立“众善缘”爱心基金会并任会长，每年都会支助不少贫困儿童。以郑书宏律师名义在成都理工大学设立奖学金，以奖励品学兼优的法学院的学生。
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建筑工程合同纠纷中发包方如何规避总包方违法分包的风险
&&&&&&&&建筑工程合同纠纷中发包方如何规避
总包方违法分包的风险
四川君合律师事务所&&&郑书宏主任律师团队&&&刘艳
案情简介：
A公司与B公司于日签订《建设工程施工合同》，约定由B公司对“A公司汽贸园”1#、2#、3#店土建主体及安装承担总承包工程。在履行合同过程中，B公司将此工程内部承包给个人李某，李某又对该工程进行了对外（无相关施工资质）人员的进行了违法分包。日，B公司向A公司提交《请款报告》，&请求A公司支付尚未支付的尾款500多万元。日，违法分包人严某、冯某将B公司和A公司起诉至法院，要求支付B公司在该工程中拖欠的工程款共计77万余元，要求A公司在欠付款范围内直接支付。
审理焦点：
1、本案B公司是否欠付严某、冯某工程款？A公司是否欠付B公司工程款？欠付金额是多少？
2、严某、冯某能否直接要求A公司支付B公司欠付的工程款？
&案件分析：
一、本案将A公司列为被告的依据：
根据《合同法》关于合同相对性的规定，合同一方当事人只能基于合同的权利义务约定向合同的相对方主张合同责任，不能约束合同外第三方。本案中，A公司与严某、冯某并没有任何合同关系，但因本案属于建设工程合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案属于突破合同相对性的特殊案件，前述司法解释的出台系基于建设工程领域中“三角债”大量存在，从实践中解决争议且保护实际施工人合法权益的角度制定。因此，本案中，严某、冯某有权要求A公司在欠付工程款范围内承担欠款支付责任。
&&&二、本案中对于欠款的举证责任及审理情况
&根据民事诉讼中谁主张，谁举证的原则，本案原告严某、冯某主张欠付工程款首先需举证证明B公司对其的欠款事实和具体金额，同时对工程竣工结算情况进行举证。严某、冯某要求A公司在欠付工程款范围内承担支付责任，应当对于A公司欠付款事实及欠付范围进行举证。在本案审理中，第一次开庭，严某、冯某及B公司并未举证证明A公司欠付工程款金额的范围，但两原告向法院提交了对A公司欠付款范围进行调查的申请书。第二次复庭中，严某、冯某与B公司就欠付款项事实和金额达成了65万的一致意见，故争议焦点即在A公司对于B公司的欠款问题上。经与A公司、法院核实，A公司确实存在欠付应付工程款尚未支付给B公司的事实。
&&三、违法分包的法律责任：
&依照《建筑法》第29条的规定，建筑工程总承包单位对其承包的工程进行分包应当遵守以下条件：一是总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；二是分包的工程必须是总承包合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的必须经总承包单位认可；三是实行施工总承包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位自行完成，不得分包；四是分包单位不得将其承包的工程再分包。
承包单位违法分包的法律责任包括：
&&&&（1）责令改正。
即有关行政执法机关以行政决定的形式，责令承包单位改正违法分包行为，将违法分包出去的工程收回；已签订的分包合同应属无效。
（2）没收违法所得。
“违法所得”，应是指违法分包的单位以低于总承包合同确定的工程承包价进行工程分包所获得的非法利益。
（3）并处罚款。
（4）可以责令停业整顿，降低资质等级。
（5）情节严重的，吊销资质证书。
（6）对违法分包的不符合规定的质量标准造成的损失，由违法分包的单位与接受分包的单位承担连带赔偿的民事责任。&
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建设工程合同案件审理中需要注意的问题
www. 来源：江苏法院网&&作者：沈金龙&&更新时间： 15:26:16&&
&&&&建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人的义务是按照发包人的要求，完成指定的工程任务，并交付给发包人；发包人的义务是向承包人支付工程价款，并接收承包人完成的工程成果。合同法中规定了建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同等三种类型。在本院受理的建设工程案件中，建设工程施工合同纠纷案件居多，建设工程勘察合同、建设工程设计合同纠纷案件较少。
建设工程合同纠纷案件通常事实复杂、证据繁多，且大部分案件均需要进行一到三次的司法鉴定，审案工作量相对较大。因此，我们在审理这类案件个过程中，在庭前准备阶段不仅要完成审查管辖、当事人诉讼主体资格等程序上的工作，而且要进行证据交换和对证据初步质证，同时由于此类案件通常需要进行司法鉴定工作，因此还需对当事人是否在举证期限内提出鉴定申请、是否予以准许、当事人未提出申请是否需要释明等问题均需认真审查，并根据实际情况作出处理。下面根据最高院、省高院的相关规定，并结合本人在审理该类案件中的一些做法对审理该类案件应当注意的一些问题作简要的归纳和总结，期待能和审理该类型案件的法官进行进一步的交流和沟通。
承办人在拿到卷宗后，首先应及时送达，并要求被告提供书面答辩意见。其次，承办人应熟读诉状及答辩状，初步了解整个案件的基本事实以及双方的争议焦点所在。在此基础上进行如下工作：
1、审核原被告诉讼主体资格，看原被告是否适格，是否需要追加当事人。
2、对当事人的管辖权异议及反诉等情形作出相应的回应。
3、组织庭前证据交换。建设工程合同纠纷一般涉及到大量的证据材料，因此在举证期限到期后，法庭应当组织双方当事人到庭进行证据交换。证据交换过程中应考虑到建设工程合同纠纷有其特殊性，如案件需要进行司法鉴定的，那么涉及到司法鉴定这部分的证据材料可以在司法鉴定中由双方进行确认，无需作为庭前交换的证据材料。
4、组织司法鉴定工作。建设工程合同纠纷案件通常需要进行司法鉴定工作，作为承办人对此予以高度重视。鉴定内容一般包括以下几种：对工程造价进行鉴定；对延误工期造成的损失进行鉴定；对已付工程款、垫付材料款等财务凭证进行审计；对相关有争议的签证、结算材料印鉴或签名真实性进行鉴定；对工程质量进行鉴定并设计修复方案以及对修复方案所需费用作出评估鉴定等。当事人如在庭前提出鉴定申请，应委托相应的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具鉴定结论后，应向双方当事人送达鉴定结论，并听取双方当事人对鉴定结论的初步质证意见，需要补充鉴定的，应当及时与鉴定机构沟通并要求鉴定机构出具相关的补充意见。另外，需要特别注意，建设工程鉴定较为复杂，涉及的内容相对较多，作为承办法官需要和鉴定结构进行全面的接触，对鉴定过程中出现的问题应及时的组织原被告双方补充举证、质证。避免有鉴定机构行使法院的相关职能。
5、对建设工程施工合同效力进行审查。建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。
对于合同效力的审查，应主要包含几个方面：
（1）施工人是否具备施工资质；
（2）是否存在转包、违法分包的情形；
（3）是否有挂靠的情形；
（4）是否办理了建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等行政许可手续；
（5）是否属于《招投标法》规定的应当进行招投标的项目，是否进行了招投标的事实，中标合同约定工程价款是否低于成本价。
根据对上述内容的审查，确定建设工程施工合同是否具有以下的无效情形：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（4）发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。
（5）承包人进行转包或违法分包的。
（6）中标合同约定工程价款低于成本价的。
（7）法律、行政法规规定的其他情形。
6、关于黑白合同问题。经过备案的中标合同与当事人另行订立的施工合同实质性内容不一致的（即&黑白合同&），应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但如果系争工程并非招投标，而是直接委托建设施工的，就不能轻易认定备案的合同，而应当审查双方实际履行的是哪一份合同，探究其真实意思表示，并以此作为确定双方权利义务的依据。
7、对合同内容进行审查，并审核合同履行情况。
（1）工程款的约定。一般来说，当事人对于工程价款有两种约定方式：一是约定固定价，即对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少的部分作相应调整或按实结算。当事人约定固定价，一般是按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的采用固定总价格包干方式，有的采用面积包干方式。二是约定工程价款按实结算或通过审计确定，即对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格，或者仅约定暂定价，最终须通过审计确定工程造价。
（2）工程范围和工期。对合同约定的工程范围以及开工日期、竣工日期进行审核，结合此后查实的合同履行情况，来判断承包人在履行合同过程中是否违约。
（3）竣工验收与结算的约定。工程竣工涉及工程款的支付时间和利息的起算时间、承包人是否构成逾期竣工违约或支付逾期竣工违约金的数额、工程风险转移等重要问题，因此对于合同中约定的竣工验收与结算条款应当加以认真审核，以此作为判定竣工日期以及违约责任的重要依据。
（4）质量保修的约定。审核工程质量保修范围和内容、质量保修期限、质量保修责任、质量保修费用等约定。
8、查明当事人是否存在违约行为。
（1）发包人的违约行为一般表现在：逾期支付工程价款；不按约定提供主要建筑材料、建筑构配件或者设备，提供的主要建筑材料、建筑构配件或者设备不符合强制性标准；不履行合同约定的协助义务。如提供施工场地、提供施工所需的设计图纸及其他资料、办理有关施工手续等。
（2）承包人的违约行为一般表现在：因施工技术或力量不足而擅自停工；非法转包或违法分包；逾期竣工；承包人存在逾期竣工情形的，还应当查清是否存在工程量增加、发包人变更设计以及其他法定情形致使承包人可以要求顺延工期。勘察、设计、施工的工程质量有缺陷。
9、发包人工程质量问题的主张，有的属于反诉，有的属于抗辩。
发包单位（发包人）以工程质量问题为由要求施工单位（承包人）支付违约金或赔偿金的，应当提起反诉。
发包人以质量不符约定为由仅请求拒付或减付工程款的，或者合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，属于抗辩，无需反诉。
建设工程案件中，发包人以工程质量问题为由请求拒付、减付工程款，以及请求承包人支付违约金或赔偿损失，是否必须另行反诉，一直存在争议。对此，应当根据发包人主张的内容，区分情况对待：
（1）发包方以工程质量存在问题为由要求承包人支付违约金或赔偿金的，其诉求不仅明确而且具体，具备民事诉讼法&诉&的全部条件，属于独立的诉。发包人不提出反诉的，原则上不在本诉中不审查。
（2）发包人以质量不符约定为由请求拒付或减付工程款，但没有提出承包人因质量不符合约定应当承担的违约金或赔偿金的，其请求不具备民事诉讼法&诉&的全部条件，只是对承包人请求的一种对抗理由，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，这种情形下的诉求视为抗辩权的行使，发包人无须提起反诉，对发包人这一抗辩意见应当审查。发包人抗辩成立的，应当直接支持其意见。
（3）如双方在合同中明确约定可以直接将工程质量违约金或赔偿金从应付工程款中扣减的，发包人提出扣减请求的，因双方已有了明确的约定，故该请求可以应视为抗辩，发包人也无须提起反诉。
10、当事人不得请求继续履行无效的施工合同。合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。当事人一方请求继续履行无效的施工合同，应予驳回。
11、合同无效当事人不得请求另一方承担违约责任。合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。由于当事人对合同的效力理解有偏差或法律水平较低，此种情形下，人民法院有告知当事人变更诉讼请求的义务。司法实践中，可能也存在当事人坚持诉讼请求而不愿意变更的情况，此时人民法院可直接驳回当事人的诉讼请求。
12、建设工程施工合同无效的工程质量保修问题。在履行保修责任的方式上，如果施工合同不是因为承包人没有相应的资质而被确认无效的，则仍由承包人承担质量瑕疵的维修义务。若施工合同是由于承包人没有相应的资质而被确认无效的，则不能由承包人自己来承担质量瑕疵的维修义务。可由承包人自行委托具有相应资质的施工队伍，来替代承包人承担质量瑕疵的维修义务，也可由发包人自行维修，修复的费用由承包人承担。
13、建设工程施工合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。
14、建设工程施工合同案件中，工程款结算数额未确定的情况下，承包人不能以超过约定给付期限主张逾期违约金。工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。在合同同时约定工程款金额确定方式与给付工程款期限的情形下，如给付期间届满，而工程款数额尚未按约定方式确定时，宜从探究当事人真意出发，根据合同法第一百二十五条规定的体系解释原则，两者结合起来可理解为双方已约定将工程款结算金额确定时间作为确定工程款给付期日及给付期间起点的依据。因此，工程款结算金额不明时，除因发包人的原因导致逾期结算工程款外，承包人不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金。
&&&作者单位：宿迁市宿城区人民法院
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发包方（甲方）：
承包方（乙方）：
鉴证方（丙方）：鄞州区教育服务管理中心
根据宁波市鄞州区教育局《关于进一步规范全区学校小卖部经营管理的意
见》精神及鄞州区教育服务管理中心关于学校小卖部经营权招标项目招标文件的
约定，甲乙丙三方协商同意，达成如下条款：
第一条：甲方将位于
m2的营业用房，位于
m2的附属用房供乙方经营使用。
供电约定：
供水约定：
营业用房的装修及各种设施均由乙方负责，装修方案需征得甲方同意后方可实
第二条：经营期限
日起至日止
第三条：经营范围
经营商品仅面向学生的文体用品、生活用品、副食（瓜子等果壳类、口香糖、
烟酒等除外）等，不得经营鞭炮、有害玩具、游戏机、无包装食品，不得销售自
第四条：租金及费用
一、租金及租金的支付：
学校小卖部的租金=销售额×
%；每学期结算一次，由经营商在学期结束
后5日内汇入学校指定账户。
二、费用及费用的支付
1、乙方在经营期间，使用该房屋所发生的水、电、煤气、电话、宽带、有
限电视等费用由乙方自行承担。若乙方不按时缴纳上述费用，甲方有权停止供水
第五条：甲方的权力和义务
1、甲方、丙方享有对乙方经营活动、经营商品进行定期或不定期检查的权
利，如发现乙方在经营过程中有超范围经营现象，销售危害学生身心健康的商品，甲方有权责令乙方整改。
2、甲方、丙方享有监督乙方经营状况的权利，有权对学校商店的商品价格、
销售商品数量、销售额等情况进行核查。
3、甲方应按约定的时间将营业场所交付给乙方，确保乙方顺利进行营业。
4、甲方应积极帮助乙方创造良好的经营环境，杜绝外来商贩进校经营与乙
方经营范围内相冲突的商业行为。
5、协助处理乙方与学生的纠纷。
第六条：乙方的权力和义务
1、乙方享有在甲方提供的经营场所内按约定条款经营的合理所得的权利，
实行自负盈亏，自主经营。
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租房协议甲方:宁波市鄞州梁祝之乡越剧团有限公司 乙方:鄞州古林镇郭夏村经济...租赁面积为 300 平方米,可以作为宁波市鄞州 梁祝之乡越剧团有限公司的经营场所...《浙江省行政事业单位国有 非经营性资产转为经营性...租赁合同须根据 《鄞州区行政事业单位房屋租赁合同(...十六、原承租人的续租优先权。对到期房屋进行公开...宁波市鄞州区和悦家园公共租赁住房申租公告字号:[ ...具有全日制普通高等学校大专及以上学历,2007 年 12 ...已与我区用人单位签订劳动(聘用)合同(含自主创业),...