周必荣：合同签订及履行过程中的法律风险防范-筑龙博客
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周必荣：合同签订及履行过程中的法律风险防范
合同签订及履行过程中的法律风险防范一、合同订立过程中的法律风险防范（1）&签订合同前的准备工作（2）&合同签订主体问题（3）&合同签字人、印章的有效性（4）&表见代理的定义及法律后果（5）&合同传真件、复印件的法律效力（6）&合同主要条款的制订技巧二、合同履行过程中的法律风险防范（1）合同变更的方式（2）合同解除的条件（3）违约责任（4）发票的法律属性及开具发票的方式（5）建立对账制度的重要性三、合同纠纷争端解决（1）合同纠纷的的几种解决方式（2）如何出具来往函件（3）诉讼与仲裁的区别（4）财产保全的重要性（5）诉讼时效的法律规定（6）法院管辖地的法律规定（7）强制执行程序中的难点问题周必荣 资深律师，培训师，现任北京盈科（上海）律师事务所合伙人律师、中国民主建国会上海市区委委员、上海市外商投资企业协会特邀顾问、东方广播电台特邀嘉宾律师。周律师有近15年律师执业经验，具有深厚的法学理论功底和实战操作能力，擅长处理各类重大疑难复杂经济案件。周律师长期深入从事合同法、房地产法、公司法、劳动法等商事法律研究。执业至今，先后承办了各类经济案件达500余件，并担任过近百家公司的常年法律顾问。周律师的主要执业领域为担任公司或项目法律顾问、重大商事争端解决。其中，尤其擅长承办涉及房地产、建筑工程、合同、公司、贸易、金融、不良资产处置等领域的重大商事诉讼或仲裁案件。在非诉讼法律服务领域方面，周律师还擅长于为房地产项目开发、房地产项目投融资、公司并购、公司资本运作等重大公司投融资项目提供全程法律风险管控服务。周律师曾长期为瑞安集团、科勒卫浴、全球货运、华澳信托、中融信托、新加坡新科电子（新加坡国有上市公司）、美国邦纳电子、FOXTOWN连锁集团、Folli Follie珠宝集团、苏商投资控股集团、香港宝达地产、中信软件股份、森蜂园蜂业集团、庄吉集团、台湾威健电子集团、日本中央化学株式会社等近百家中外知名企业提供专业的法律服务。企业和项目涵盖了建筑房地产、金融、互联网、计算机软件、电子、日用消费品、零售、贸易、加工制造、能源、物流等多个领域。助理丽丽：(同微信)& QQ：博客：更多讲师详细资料，请加QQ索取！&&
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合同履行过程中的常见问题及法律风险防范
作者：&律师
导读：合同履行过程中常见的法律问题有哪些？企业该采取哪些防范措施？
　　一、约定不明的风险及防范： 　　根据合同法的规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 　　如果无法达成补充协议且无法按照合同相关条款或交易习惯确定的，可根据以下规定执行： 　　（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 　　（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 　　（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 　　（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 　　（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 　　（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 　　在这里要注意：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 　　二、合同履行中的行使抗辩权风险及防范 　　 在合同履行过程中，根据合同一方的履行情况，另一方可行使抗辩权。但抗辩权的行使是专业性很强的，一旦抗辩权行使有误，就会带来不必要的损失。下面笔者就抗辩权的种类、构成要件及相应的法律风险稍作分析，以供参考： 　　（一）、同时履行抗辩权（合同法第六十六条）。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 　　其构成要件为： 　　1、债务因同一双务合同而产生；条文里说的互付债务，是指同一合同而产生的债务，而非两个或两个以上而产生。 　　2、履行顺序没有先后；这里的没有“先后”是指合同没有约定或法律没有规定“先后”。 　　3、对方没有履行或履行不完全；只有在对方拒绝履行或履行不完全时，另一方才能提起。 　　4、对方给付是可行的。只有在对方能够给付的前提下，才有提出同时履行抗辩的必要性，如果已履行不能，只能通过其他方法处理。 　　（二）、先履行抗辩权（合同法第六十七条）。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 　　其构成要件： 　　1、债务因同一双务合同而产生； 　　2、履行有先后顺序；合同约定或法律规定。 　　3、先履行一方不履行或不符合约定； 　　4、先履行一方具有可履行能力。 　　（三）、不安履行抗辩权（第六十八条）又称保证履行抗辩权，是具有先给付义务的一方当事人，当对方财产明显减少，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。 　　其构成要件： 　　1、债务因同一双务合同而产生； 　　2、先履行一方有权行使； 　　3、先履行一方有确凿证据才能行使； 　　可分为： 　　（1）有证据证明后履行一方经营状况严重恶化； 　　（2）后履行一方转移财产、抽逃资金、以逃避债务的； 　　（3）丧失商业信誉的； 　　（4）其他可能丧失债务的情形。 　　以上三种抗辩权的行使，如果准确操作，可以避免企业受到损失，但如操作不当或操作错误，很有可能会背上违约的罪名要承担相应的违约责任，如给对方造成损失，还要承担赔偿责任。 　　三、保全措施及法律风险 　　 保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。 　　1、代位权 　　 代位权是指在债务人怠于行使自己的权利，可能损害债权人的债权时，债权人为了保全其债权，得以自己的名义代债务人行使其到期债务的权利。 　　根据法律规定，代位权的行使应包括以下要件： 　　（1）债务人履行债务迟延。 　　即债务人对债权人的债务已届履行期，债务人未履行债务。 　　（2）债务人对第三人享有到期债权，且其怠于行使该债权。 　　（3）债务人怠于行使其债权的行为给债权人的债权造成损害。 　　（4）债务人对第三人享有的权利不是专属于债务人自身的权利。 　　债权人应以自己的名义以诉讼的方式行使代位权，诉讼费用由次债务人承担。 　　2、撤销权 　　 撤销权又称废罢诉权，是指当债务人进行的减少其财产的处分行为可能损害债权人的债权时，债权人享有的为保全其债权而请求法院撤销债务人该处分行为的权利。 　　撤销权的行使，应满足以下条件： 　　第一、债务人有处分其财产的行为，如债务人放弃到期债务、 无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等。 　　第二、债务人的处分行为发生在债权成立之后。 　　第三、债务人的处分行为有害于债权的实现，导致债务人无力清偿债权或者不能完全清偿债权。 　　第四、债务人与第三人主观上有恶意。即债务人和第三人明知该处分行为会损害债权人的债权仍进行该行为。 　　撤销权的行使主体包括全体债权人，行使方式是以诉讼方式进行，行使撤销权产生的费用由债务人承担。合同法同时规定了撤销权的行使时间，撤销权自权利人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 　　 保全措施是债权人维护自身权益的有效策略，企业在自身权益受到侵害时，若没有及时采用相应的保全措施，同样会给自己带来法律风险，如保全措施的采纳必须通过人民法院，若企业自行向第三人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限则将丧失撤销权，将给企业造成严重的损害。 　　实践中，不少企业不懂得运用保全措施维护自身权益，这样的法律风险较保全措施运用不当的法律风险更为严重。甚至有些企业明知债务人有恶意逃避债务的情况，但并不了解自身享有代位权或撤销权，这种法律风险一旦识别较容易更正。 　　四、不可抗力的合同法律风险 　　在法律上，确立不可抗力制度的意义在于：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则的实现，体现民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险损失的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。 　　一旦出现了不可抗力事件，按照法律规定或合同约定，当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务，否则可能导致不可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人主观是否具有过错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应当承担违约责任。 　　1、通知义务及法律风险 　　合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”由于不可抗力通常会给双方造成一定损害，而“及时”作为抽象语言，若双方未在合同中明确为具体的期限，则该法律风险容易引发双方发生诉讼。 　　不可抗力通知义务履行的证据固然非常重要，但若在履行通知义务时方式不当，同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急，采用电话或传真方式履行通知义务，这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行，企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通知。否则因此产生的法律风险应当予以评估。 　　判断不可抗力事件发生与否并不是简单的活动，企业怀疑不可抗力事件发生，而又不能得到确切的信息，此时若不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机；但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对此是否约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时，采用提示性信息方式通知对方，至关重要。 　　2、减损措施及法律风险 　　按照法律规定，不可抗力导致的损失由当事人自行承担，因此当事人应当采用必要的减损措施。然而，在合同中一方损失的降低，并不一定是该当事人自己可以做到的，可能需要对方协助，甚至需要主要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担和减损获利之间的矛盾，当事人很难愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定，以实现自己利益的最大化。 　　在长期合同或复杂交易中，不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相关约定，应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费用承担、措施采纳机制等事项，不仅可以降低不可抗力条款本身约定不足的法律风险，同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损失。 　　五、交易习惯的法律风险 　　合同法解释二第7条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”： 　　 （一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； 　　（二）当事人双方经常使用的习惯做法。 　　但是，并非实践中所有的行业惯例都能被认定为交易习惯，如违背诚实信用原则或者公序良俗原则的行业惯例就不能被法律认可。 　　如果企业要依交易习惯对合同进行确认，那么企业要负举证责任，企业要证明所你的行为是交易习惯，如果不能则要承担举证不能的法律风险，所以建议企业能签订书面合同的一定要签订书面合同，最大限度的减少企业合同风险。
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作者：&律师
随着市场经济的发展和企业法律意识的提高，合同已成为企业在生产经营、对外业务往来不可缺少的部分。然而合同虽然是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带，但同时也是产生纠纷的根源。
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| 京公网安备76号在新的施工任务不断承接的同时，施工企业作为承包人进一步加强施工合同管理，有效规避合同履行风险，已成为当务之急。而在施工合同履行过程中注意防范法律风险可以有效降低损失或不造成损失。
认真研读施工合同　加强工程签证工作
目前国内的建设工程施工基本上都采用了GF－版《建
设工程施工合同》范本，该合同文本条款对于发包人及承包人的权利义务均有明确约定，施工企业在工程开工前应对具体实施施工的项目经理部成员做好合同交底工作，并要求其仔细研读施工合同条款。在施工合同履行过程中，应严格按照合同约定加强工程签证工作，所有发给业主的函件均必须由发包人或监理单位书面签收，并且最好是在原件上签收，以此作为日后提出索赔及结算的依据。签收原件应由项目经理部指定专人妥善加以保管，并在工程竣工结算完毕后按公司规定及时移交存档。工程施工过程中对所有对外用印应建立相应登记台账，并由专人保管印章。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题―――
发生工程设计变更，须由发包人书面告知承包人，方可组织实施。如果设计变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报政府规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，随后由发包人或者监理单位向承包人发出书面设计变更通知单，承包人方可组织实施，但是承包人无权擅自对原工程设计方案进行变更，如果承包人擅自进行变更，则发包人有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究承包人的违约责任。
承包人应当及时向发包人或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。在工程施工过程中，承包人须按照施工合同约定的时间，及时向发包人或监理单位提交已完工程量的报告，若发包人或监理单位对承包人提交的已完工程量报告签收后7天内仍未对工程量进行审核，则从第8天起，承包人报告中所开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。若发包人未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则承包人可以停止施工，并由发包人承担违约责任。在因发包人原因造成停工时，承包人一定要在合同约定的时间内向发包人书面发函并说明停工理由。
工期顺延须由承包人向发包人书面提出具体要求顺延的天数。如果在工程施工过程中，发生以下情形，经发包人或者监理单位确认，工期可以相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
上述情形的出现并不必然使工期顺延，承包人还必须按照合同约定与发包人履行相关手续，工期才能顺延，即承包人应在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师须在收到报告后14天内予以确认，逾期即不确认又不提出修改意见，视为同意顺延工期。如果承包人仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。
合同价款如果要调整，应由承包人及时向发包人发函。根据2005年开始实施的《建设工程价款结算暂行办法》规定，承包人应在合同规定的调整情况（包括设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等）发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付，如果发包人收到承包人通知后14天内不予确认，则视同已同意该项调整。但是如果承包人没有在规定时间内书面通知发包人，则发包人有权进行调整也有权不进行调整。这就要求承包人应在合同价款调整情形发生后及时向发包人书面提出明确的调整金额，以免日后出现发包人不予认可的情形。
承包人应及时向发包人提交竣工验收报告并要求发包人签收。工程完工后，一旦具备竣工验收条件，则承包人应及时向发包人提交竣工验收报告并要求发包人签收。发包人应在收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。如果发包人收到承包人提交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，则视为竣工验收报告已被发包人认可，承包人提交竣工验收报告的那一天将作为竣工验收时间。竣工验收时间是一个重要的时间节点，它不仅意味着承包人按期全面完成工程施工，同时也意味着工程质保期开始起算。在现实中，由于办理竣工验收备案手续的时间会滞后，承包人应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼过程中发生竣工时间约定不明的问题而对承包人不利。
此外，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，若因发包人原因导致无法办理竣工验收手续，则自承包人提交竣工验收报告90天后，工程将自动进入缺陷责任期并可开始计算工程质量保修期。
工程竣工后，承包人应及时向发包人提交竣工结算报告，发包人签收后逾期不予审定的，视同认可，发包人拒绝签收的，承包人可以采取公证送达的方式提交。在工程竣工验收报告经发包人认可后28天（或者合同约定的其他时间）内，承包人应及时向发包人提交竣工结算报告，新颁布的《建设工程价款结算暂行办法》明确规定，承包人如果未能在约定时间内向发包人提交完整的竣工结算报告，经发包人催促后14天内仍未能提供，则发包人有权根据已有资料自行进行审查，责任由承包人自负，而在现实中，承包人一般很难做到在工程竣工后28天内提交竣工结算报告，这就需要承包人组织专班、加快进度、及时编制并提交结算报告，以免日后发包人以超过时限为由拒绝签收。
慎重订立补充协议或会议纪要
如果在施工过程中，现场项目经理部需要就工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等重要条款与发包人达成补充协议、会议纪要或者应发包人要求出具书面承诺函时，应严格按照承包人内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交承包人总部各部门进行审查，并报承包人高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。此外，针对目前招投标过程中出现大量“黑白合同”的情形，最高人民法院在司法解释中已明确规定，应以中标备案的施工合同作为结算价款的依据，换言之，没有经过备案的施工合同或者补充协议就不能作为结算价款的依据，因此承包人在工程中标后和发包人洽谈施工合同时就应该尽量完善相应条款，在准备提交备案的合同中明确各自的权利义务，以免日后就条款理解发生争议。
积极行使工程价款优先受偿权
根据《中华人民共和国合同法》第286条规定以及GF－新版《建设工程施工合同》约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的，承包人应书面催告发包人在合理期限内支付价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此外，根据最高人民法院有关司法解释规定，承包人的优先受偿权是优先于银行的抵押权的。因此，建设工程优先受偿权无疑能够最大限度地维护承包人的合法利益。
但是，根据最高人民法院的司法解释规定，承包人行使优先受偿权也是附有条件的，即必须在合同约定的竣工日期或者实际竣工日期后六个月内行使，逾期则丧失优先受偿权。在现实中，发包人往往对承包人提交的竣工结算报告一审就是半年甚至长达一、两年，并动辄要求将工程结算委托中介机构审定，而承包人为了尽快办理结算、结清工程款往往委曲求全，这就会导致承包人的优先受偿权丧失了行使机会。因此，承包人应严格按照施工合同约定办理竣工结算工作，加快进度尽快编制竣工结算报告并报送给发包人，若发包人在合同约定的审核期限内逾期不予审核则视同认可结算报告。如果发包人恶意拖延审核或拒不付款，则由承包人应及时采用诉讼或仲裁等法律手段向发包人追讨工程欠款并在法定期限内申请行使优先受偿权。?李芊?
（编辑：班尼）
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如何防范合同法律风险
发布时间：
&&& 合同，顾名思义，就是两个或两个以上当事人通过协商一致达成的协议。合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任、合同管理的过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。换句话说，也就是企业因签订履行合同所承担的发生潜在经济损失或其它损害的风险。一旦发生法律风险必然导致相关当事人承担相应的法律责任，包括民事责任，行政责任，甚至是刑事责任。
&&& 那么怎样控制和防范合同风险的发生？这就需要我们在签订合同时对合同的每一条款都做到严谨和规范，在合同履行时对每一节点都做到及时有效，才能有效避免合同风险责任的发生。
&&& 现在，本文从以下九个方面跟大家共同探讨合同的基本条款和概念以及在签约和履行时应重点注意和防范的事项。&
&&&&& & 一、合同性质问题
&&& &&& 为什么要认识合同的性质？实践中，一笔业务它需要什么样的合同来界定和保障，这就需要业务人员对不同合同的特性和法律关系要有大致的了解，这样才能有助于业务人员，在合同设计起草上结合业务的具体内容和风险负担的要求不同，选用不同的合同，因不同的合同在交货付款、验收标准、风险转移、责任承担等方面是不一样的。
&&&& && 具体怎样来判断合同性质，合同性质就是通过合同内容所反映出的签约双方的基本法律关系，签约双方到底签订的是什么内容的合同。譬如买卖合同的基本法律关系和特性是标的物所有权的转移，标的物可以是种类物也可以是特定物；加工承揽合同的特性只能是承揽人严格按照定做人的要求而完成的工作成果的转移，它一定是特定物；再有居间合同、委托合同、行纪合同，他们之间是有明显的特性区分，尽管都是基于委托这一基础关系，但是在是否以自己的名义、费用负担、法律后果上具有明显的不同。如果在实际业务中不能熟悉和掌握业务的基本法律关系和各类合同的特性，那么就会出现合同表里不一，张冠李戴的现象，就容易产生相应的法律风险。
&&&&&&& 案例：笔者在上一家单位时，一家外地公司欠款我集团子公司三四年之久，多次催要也没有结果，公司希望通过诉讼来解决。随后打签报随同证据材料一起报送给我们，接到材料一看是工矿产品购销合同，而实际内容是加工承揽合同，合同没有约定履行地，如按购销合同只能到被告人所在地，如按加工承揽合同的加工行为地，当地法院是有管辖权的，但是立案庭只对案件进行形式审查，不对案件进行实质审理来判断该合同是买卖关系还是加工承揽关系。这就造成了我们不得不到被告人所在地法院诉讼的结果。所以，合同性质是非常重要的，需要我们认真把握和学习。
&&& &&& 二、合同当事人条款即合同主体和法律风险&
&&&& && 该条款的基本要求是名称完整，地址详细准确。但是这只是形式要求，其实质内容是什么？本文认为合同对方能否作为合同主体，是否具备完全履行本合同项下义务的能力，这才是该条款的本质要求。&&
&&&&& & 当事人对方能否作为合同的主体，我们从以下三个方面进行考察：
&&&& && 1.考虑合同主体是否适格，也就是主体是否合法；
&&&& && 2.考察对方主体的资信情况；
&&&& && 3.审查对方合同主体的履约能力。
&&&&&& &以上三个条件全部具备符合业务的要求，才能同该主体签订合同。
&&&&& & 首先，合同主体适格与否，也就是说协议各方必须具有相应的合法的行为能力和权利能力，其是否有权利对协议中规定的内容进行处分。法律上认为主体不适格、不合法主要指以下三种情况：不具备行业要求的资质；主体的职能部门；代理人无授权委托书。如果同这些不适格的主体签订合同，势必导致合同无效的法律后果。
&&&&&& &下面通过这个案例来说明合同主体是否适格的概念：1998年，专用汽车公司同河南郑州一家公司签订一份混凝土泵车和搅拌车买卖合同，合同标的800多万元，合同签订生效后，公司按约履行了交货义务。但是到了2001年对方公司仅付货款100多万元，有近600多万元未付。我们接到该案后，立即准备好诉讼材料，到河南高院立了案。等到开庭时，对方代理人突然提出在合同签订时对方公司没有注册成立，没有取得营业执照，被告不具备法律主体资格，并当庭出示了证据材料即工商登记档案，证明合同签订日期早于公司成立日期。法庭当即宣布休庭要求我们补充证据材料。休庭后，我们立即赶赴郑州市工商局调取档案，发现确实是合同签订的日期早于该公司成立日期。如果是这样买卖合同上加盖的公司合同专用章就无效了，该笔欠款我们只能向合同上签字的个人追偿。后来在进一步查阅该公司工商档案时，发现合同签订的日期在其公司筹建时的名称预核准期限内，依据这一事实，笔者隐约记得有一个相关的法律解释，经查找，在92年最高人民法院颁布的一个司法解释，简单说即&确认公司如在筹备期间，也就是从工商部门名称预核准开始，其所为的民事行为产生的法律后果由注册成立后的公司承担&。就此，依据该规定，案件避免了被驳回起诉的结果。如果该合同在早签几日，那么欠款就无法向该公司追偿，损失也就无法避免了，这种情况一旦发生就属于法律上的合同主体不合法、不适合。
&&&&& & 其次，考查对方主体的资信情况。合同利益的实现，不仅需要审查合同主体资格上的合法性，而且需要审查合同当事人资信状况。什么是资信？资信是民事主体从事民事活动的能力和社会对其所作的综合评价。它由民事主体的经济实力、经济效益和商业信誉等要素决定,其具有专属性、时间性、客观性和绝对性的特征。
&&&&&& &实践中如何进行资信状况的评价？
&&& &&& 合同经办人员应当从三个方面展开调查、搜集客户的资信状况：&
&&& &&& 1.财务状况，主要是指该客户的资产负债状况，通过其提供的经第三方审计的财务报表或者银行有关资金往来是否正常的证明来判断。&
&&&&&& &2.客户此前与他人间的履约状况以及与他人有无重大诉讼或仲裁的情况。&
&&&&&& &3.客户有无其他违法、违规行为，是否受过行政处罚等情况。
&&&&& & 资信审查应该是合同法律风险管理中最基本、也是最重要的问题，是合同签订和履行的基础。
&&&&&& &第三，审查对方合同主体的履约能力。实践中我们怎样评价客户的履约能力呢？履约能力主要包括支付能力和生产能力两方面的内容。支付能力，主要审查对方当事人的注册资本、资金来源、银行存款、付款能力等情况，并形成初步的评估判断。生产能力，主要审查对方当事人的生产能力、生产规模、技术水平、产品质量、交货能力及原材料的供应、产品质量、工艺流程等情况，并形成初步评估判断。这就要求合同经办人员根据所签订合同的具体内容审查对方主体的支付能力和生产能力，看其是否能依据合同约定按时付款、按期交货，所交货物是否符合合同约定的技术条件和质量要求等作评估判断。
&&&&&&& 综上，可以签约的合同对方当事人必须满足三个条件：一是主体适格；二是资信较高；三是履约能力符合合同具体要求 。
&&&&&& &在此还有必要合同主体中委托代理人的法律风险防范问题。&
&&&&& & 委托代理人是行为人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为的人。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。对方公司的业务人员来公司联系业务，双方经过洽谈达成一致，开始起草合同，合同拟好后经双方公司加盖合同专用章之后，合同就生效了。在这个环节不管合同对方业务人员是否有授权还是没有授权委托书，一般不会出现法律风险，主要是因为业务人员的行为是要经过其被代理人也就是公司在合同上加盖合同章予以确认了。那么最容易出现问题的是在合同履行过程中，主要表现为代理人是否有权接收标的物、是否有权变更合同条款中内容，如技术要求、交货数量、交货期限、交货地点等等。确定的是在合同履行过程中对方的代理人行使以上行为时必须要有新的、明确具体的授权或是加盖公章的确认书来保障。如果没有提供新的授权书，一旦发生争议，法律责任则全部是该公司的。在法律上表现为被代理人对其业务人员的代理行为不予认可，其行为就是法律上的无权代理和表见代理，因此造成的一切法律后果对方公司根本不承担。所以，要求我们工作人员在合同履行过程中一定要有风险防范意识，不能因对方是熟人或是主管领导就不严格要求，就可以放松管理，不要求对方提供授权委托书或确认书，如果这样做等于是埋下隐患，不出事则以，一出事就是大事。
&&&&&& &三、合同标的及法律风险&
&&&&&&& 当事人签订合同是为了实现财产或类似于财产的其它权益的权属变化，因此对这种财产或类似于财产的其它权益的标准描述是非常重要的。合同标的条款因此也成为法律规定的必要性条款。合同标的条款是不可补正条款，如果双方当事人没有约定或约定不明确则合同不能成立。&
&&&&&&& 约定合同标的条款应当注意以下事项：
&&&&1.要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。文字表述必须明确具体，尽可能使用标准或行业习惯的产品名称。如果双方约定不明时，真实意思很难探究，因此产生以类似产品作为合同约定标的交付带来的合同目的落空，这是严重的法律风险。&
&&& 2.写明产品商标。一定的商标，标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使产品特定化。相同的产品因为品牌不同，价格差异有时非常巨大。实践中，如买卖的是集团公司的产品，那么在合同中一定标明中国庆华的商标。集团公司注册了大量的商标，每年花费了大量的注册费用，而在我们所签订的合同中根本看不见&中国庆华&的商标，这不仅浪费了企业的资源，也不利于集团公司的形象和&中国庆华&品牌的推广。&
&&& 3.在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。这种情况更需要双方就标的物明确约定，有时需要配合必要的图纸或描述性说明。
&&& 4.要写明标的品种、规格及配套件。只有把以上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。
&&& &&& 四、数量条款及法律风险
&&&&&&& 数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，但很少受合同经办人员的重视，但往往也最容易出现问题。在填写数量条款时，我们要注意的是：不能在合同中对标的物的数量约定过于笼统，甚至不写，也不能不标或错标数量单位，这样很容易使合同双方产生歧义，最终可能导致买卖双方当事人发生争议。为此，在订立货物买卖合同时对标的物数量和单位的约定一定要数字化和准确化，避免使用一些概括和模糊的用语。 如果确实在签订合同时是无法确定合同数量，那么在合同中一定要有 &具体交货数量以买方所下的订单为准&的表述。这样就可以有效避免合同不确定性的发生。
&&&&五、质量标准条款及法律风险&
&&&&&&& 质量条款是合同中最容易出现纠纷的条款，而在实践中，发现很多业务人员不认真仔细研究和琢磨该条款，一些合同不根据业务的具体情况和产品质量情况来研究和设计产品质量条款，而是采取固化或简单的方式处理，这样很容易因产品质量问题，遭到合同对方的拒收或退货或因产品质量问题给公司造成严重损失。
&&&&&& &质量条款的约定，必须要考虑是处于买方还是卖方来作不同的约定：如果处于卖方，除非双方已签订技术协议的以外，尽量约定适用较低的标准，或对标的物质量指标设置一定的幅度，具有一定的灵活性，进行一些价格上的扣减，避免因质量不符遭到拒收和退货。再有，约定明确的验货期和较短质量异议期，这样约定有利于保护卖方的权利，规定明确的验货期和质量异议期，一旦过了上述期限未提出质量异议，在法律上就视为所交货物全部合格，避免对方以此拖欠货款，复杂化纠纷。反之，如果处于买方时，就要明确规定技术质量标准，签订专门的技术质量协议，尽量加大质保金、加长质保期。这样就可以有效保障合同利益的实现。
&&&&& & 实践中，如果庆华集团作为卖方，所交货物存在质量问题该如何应对？首先在态度上不应该采取消极回避的态度，应积极主动同对方进行磋商，查找质量问题的原因，做好修理、更换等善后服务工作；其次在做好上述工作的同时尽量不给对方留下书面的有关质量问题的证据；三是如果同对方就相关质量问题达成解决协议，那么在协议中必须要约定&本协议生效或该质量问题得到解决后，我方将不再承担因该质量问题所产生的一切法律责任&。这样就可以有效避免因质量问题而产生的后遗症，比如对方以质量问题拖延付款等等。
&&&&六、价款条款及法律风险&
&&& 在订立货物买卖合同时，除了要对价款的金额有明确约定外，同时也要对税金作出具体约定，如税金由哪方负担？税金是否包含在价款总额中。另外，从支付方式来说，价款必须约定通过银行转帐支付，这样可以有效避免因不同业务人员支取现金所带来的法律风险和双方账目的混乱。从风险预防的角度出发，作为卖方要尽量做到款到发货，作为买方就要尽量采取分期付款的方式。这样一来，一旦因履行合同发生争议，我方就可以始终处于有利的地位，就可以最大限度的避免因对方违约给公司造成经济损失，减少应收账款的发生。
&&& 结合该条款，阐述一下《合同法》中赋予合同当事人的防范法律风险的手段和措施。也是合同在履行过程中出现异常情况的救济措施，主要是指：一是不安抗辩权；二是五分之一条款。
&&& 什么是不安抗辩权，是指合同当事人双方互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。
&&& 《合同法》 第六十八条对当事人行使不安抗辩权的情形，作了如下规定：
&&& (一)对方的经营状况严重恶化；?
&&& (二)对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为；?
&&& (三)对方丧失商业信誉；?
&&& (四)对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。?
&&& 对不安抗辩权的行使《合同法》第六十九条有明确规定：即当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。例如，买卖合同履行中，双方约定货到付款，如供方在发货时，发现需方企业出现严重亏损，资金支付出现严重问题，产生大量的应付账款，在掌握相关证据后，就可以中止合同的履行，要求对方对危机进行说明并要求提供担保。就是说，尽管合同签了，也可先不发货，待对方提供担保后，再发货，从而减少风险。
&&& 五分之一条款是《合同法》167条的规定：分期付款买受人未支付到期金额达到全部价款1/5时，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。这一条款是法律对出卖人的救济措施。如某公司购A公司方十吨钢锭，总价款元，分三次付款，第一次付50000元，第二次付 50000元，第三次付60000元，如果某公司第一次仅付30000元，那么，A公司就可以依据合同法167条的规定，向某公司要求支付全部货款160000元，或同某公司解除合同。
&&& 以上两措施一是先货后款另一个是先款后货，但都是保护出卖人的利益的风险防范措施。
&&&&&&& 七、履行期限、地点和方式条款及法律风险
&&&&&&& 首先，从履行期限来说，应当作出明确具体的约定，这样一来就可以在一定的时间段来确定买卖双方的权利义务，避免合同处于长时间不确定状态。反之，如果合同对方连合同交货时间都不要求，那么这个合同，对方履行的诚意就要考虑了，这个合同是否有签订和履行的必要。所以交货时间条款必须要写，如果实践中履约时间确实不好确定，可以采取时间段的方式予以确定。
&&&&&&& 其次，从履行地点来说，有些合同中概括地约定为：&买方或卖方指定地点&，这样约定具有较大的随意性和不确定性。为了避免因理解上的差异而发生争议，应当在货物买卖合同中将履行地点作明确的约定。&
&&&&&&& 从防范风险的角度来说，不管是作为买方还是卖方，在签订合同履行地时尽量填写&自己方仓库所在地&。这样做有两大优点：&
&&&&&& &一是有利于风险转移和负担，什么是风险转移？是指在合同履行过程中，因不可归责于双方当事人的原因产生的损失由谁来承担的问题，风险转移制度就是处理这种风险由谁承担的规则。在买卖合同中约定合同履行地在&卖方仓库所在地&，可以有效的规避货物在运输路途中的风险，不管是火车运输还是汽车运输，卖方是代为办理的，只要货物一经发运卖方就完成了交货义务，此时货物本身的权利和风险一并转移给买方，对于货物在途中的任何风险卖方均不承担责任。反之作为买方，就可以避免上述风险的发生。
&&&&&&& 二是有利于选择法院管辖权，合同履行地直接关系到一旦合同发生纠纷时，管辖法院是哪一家的问题，《民事诉讼法》规定合同纠纷的法院管辖权适用于被告人住所地和合同履行地。根据这一规定，无论作为买方还是卖方，在签订合同时就尽量将合同履行地约定在自己一方。一旦发生纠纷，不管哪一方起诉，诉讼管辖法院均在自己一方，这样我们跟法院沟通起来就比较方便，法官也容易照顾和支持本地企业。这是在最后没有办法解决争议时的权宜之计，但有它存在的重要性。
&&&& && 最后，履行方式是合同双方当事人约定以何种形式来履行义务。主要包括运输方式、交货方式、结算方式等，履行方式主要有法律和合同约定或者合同性质来确定，不同性质、内容的合同有不同的履行方式，假如合同约定不明确的，当事人可以协议补充，协议不成的，可以根据合同的有关条款和交易习惯来确定，如果仍然无法确定的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
&&&&八、违约责任条款及法律风险
&&& &&& 违约责任是双方合同出现问题，无法正常履行时，依靠事先约定解决的最后一道防线。如果明确具体地约定违约责任，双方合同出现问题时，可以直接根据违约责任的约定妥善解决相关分歧。&
&&&&&&& 然而实践中，在约定违约责任时经常出现以下情况。一种情况是不作具体明确的约定，经常看到合同中填写：&如一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任&。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任，只能向对方主张赔偿损失，即依据合同法第113条规定：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合同约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同订立时预见或应当预见到的损失。但这种损失不好计算且举证困难。如果合同中有明确违约金或赔偿金的数额，法院就会就会直接适用合同中双方的约定来处理。第二种情况是违约金约定过高或是按日约定的违约金没有最高限额约定。如在合同中约定如一方违约则承担合同总价款的40%或50%，这样约定过高是不受法律保护的；还有如在合同中约定违约方每延期一日按合同总价款百分之几承担违约责任，这样的约定并没有考虑到如果违约期限较长，违约金有可能超过本金的情况。第三种情况是绝大多数合同中没有设定解除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义时，如果合同中没有保留解除合同的权利，合同未得到及时解除，这将对未违约一方的生产经营安排造成很大影响。&
&&&&&& &那么应该怎样在合同中约定违约责任呢？
&&&& && 首先在合同中必须明确约定对方的违约责任，约定违约金或损失赔偿额的计算方法，而且应与公司订立合同的目的能否实现为标准。其次，违约金条款约定要对等；再次，要根据合同的具体情况和公司的经营状况，也就是自己一方是否也存在预期违约的可能来确定违约金的数额。
&&& &&& 九、争议处理条款及法律风险&
&&&&&&& 在实践中，发现一些公司在订立货物买卖合同时经常出现两种现象，一是对合同争议如何解决不作约定，认为这会有伤和气并增加对方的不信任感。这样一来，一旦发生争议，双方当事人就不知如何对应。二是约定了争议处理条款，但是争议处理条款约定不明，致使该条款成为无效条款。从解决合同争议的裁判机构来说，应当是仲裁委员会或人民法院，根据最高人民法院的相关司法解释，当事人在合同中只能约定一个裁判机构解决争议，而不能仲裁和法院都填写，否则合同争议解决条款约定无效。
&&&& && 那么如何判断选择裁判机构呢？如果选择仲裁委员会来解决纠纷，其特点是效率高且成本低，因为仲裁委员会实行的是&一裁终局&，但仲裁委员会一旦对合同争议作出裁决后，败诉的一方就没有了诉讼上的救济途径。而选择人民法院可以经过&两审终审&，即使一审败诉，当事人还是可以通过二审得到救济，但诉讼时间长和诉讼成本高。&
&&&& && 这就需要业务人员可以根据实际情况自行选择裁判机构。如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，否则将导致条款无效。如果采用诉讼方式，在选择合同争议的管辖法院时，由于目前的法制环境还不够完善，裁判机构存在着受&地方保护主义&等法律以外各种因素的干扰和影响，因此最好选择公司自己一方的住所地法院管辖。
&&&& && 以上是从签订合同的必备条款来跟大家一起探讨合同签订和履行中可能存在的风险及如何加以防范，谈到的问题实际上都是存在和发生过的。究其目的就是提高业务人员的风险防范意识，有效降低公司的经营风险，确保公司的经济效益。
(作者：中国庆华集团法律事务部 赵阳）
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