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合同定金怎么约定才有效 怎样才能起到作用呢
作者：姚迎新 高晓东
原标题：定金的作用和效力
经济交往中，人们广泛使用合同，与此相适应的我国现行合同制度也相对较为发达。在人们签订合同时也常常约定定金，定金怎么约定才有效，才能起到作用呢？
陈先生与某材料公司于2012年10月签订了一份木材买卖合同，所购木材价值15万元。双方约定材料公司于2012年12月前交付货物，签订合同时陈先生向材料公司支付2.5万元定金。定金如期支付，但合同签订后，该种木材价格急剧上涨，材料公司受利益驱动，虽经陈先生多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，陈先生要求解除合同并让材料公司双倍返还定金。那么陈先生和材料公司的定金有效吗？陈先生可以向材料公司请求双倍返还金额吗？
首先看定金的法律性质，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：&当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。&由此看出，定金是在合同订立时或在订立后履行之前，合同的一方当事人向另一方支付的一定数额的金钱来担保合同的行为。
定金的作用主要是担保合同的履行，并且还是保证双方履行合同的手段。双方履行完合同约定义务后，定金应当抵作合同价款或者返还交付的一方。在一定情况下&定金合同&或者关于定金的约定可以作为当事人之间存在合同关系的证明，就是证明双方合同关系的存在。因为交付定金是在签订合同时或者签订合同后履行合同前，所以双方存在定金法律关系就能够证明双方存在主合同关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，在此种情况下定金的交付可以作为登记合同生效的证明。
如何约定定金才能够发生法律效力，《担保法》第九十条规定：&定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。&定金由当事人采用书面形式约定才发生法律效力，口头约定无效。实践中书面形式有两种：一种是在主合同（如本案的买卖合同）中设置定金担保条款来约定；另一种是双方在主合同之外另行订立一个专门的定金合同。
另外一个定金生效的要件是交付，即只是在合同中约定一方向另一方支付定金不能发生法律效力，只有实际交付定金时才能生效，在法律中这样的合同叫做&实践合同&。
违约的法律后果，《担保法》第八十九条规定：&给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。&本案中材料公司未能履行合同，根据上述规定应该向陈先生双倍返还定金，定金为2.5万元，故此应返还5万元。
另一点应该注意的是，定金有数额的限制，根据《担保法》的规定不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中主合同标的额为15万元，约定的定金数额为2.5万元，没有超过20%，所以该约定有效。
当然，在本案中定金不一定是唯一的惩罚措施，如果约定了违约金，可以与违约金条款结合适用。如没有约定违约金，并且陈先生的损失大于定金的数额，还可以向材料公司继续追偿。
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下列有关定金的说法中，正确的是（ ）。 A．收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金 B．定
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下列有关定金的说法中，正确的是（ ）。A．收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金B．定金的数额应当为主合同标的的20%，当事人不得自行约定C．定金合同均自合同签订之日起生效D．实际交付的定金数额多于约定数额时，视为变更定金合同
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关于合同中的定金约定的一点思考
一、定金的概念
　　定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式。
　　给付定金的一方称为定金给付方，接受定金的一方称为定金接受方。
二、定金的特征
　　根据民法的有关理论,定金具有下列法律特征:：
　　1、定金是一种金钱担保方式。
　　其担保性体现在体现在法律对定金罚则的规定上（
即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。）
　　2、定金是通过给付行为设定的。
　　定金合同是实践合同，定金合同自交付定金之日起生效。
　　3、定金必须以明确的意思表示约定。
　　当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容，否则不构成定金。（《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第118条规定,当事人交付留置金、担保金、
保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的 ，人民法院不予支持。）
三、定金的分类
　　1 、订约定金
　　订约定金，又称为立约定金,是指为担保合同的订立而支付的一定数额的金钱。定约定金是一方拒绝订立主合同为适用条件。最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。
　　2 、成约定金
　　成约定金，谓为合同成立要件的定金，与要物合同之物的交付，作用相同。（因其未见有“定金罚则”，故实际非债的担保。）司法解释第116条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未付定金，但主合同已经履行或履行主要部分的，不影响主合同成立或生效。
　　3 、解约定金
　　解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价的定金。解约定金是以一方解除合同为适用条件。设立解约定金必须在合同中作出明确规定
，否则对合同规定的定金只能解释为违约定金（一方当事人有利可图时,就会以返还双倍定金或放弃定金以解除合同，这有损诚实信用的原则）。
　　3.1解约定金的实质在于给予合同当事人于放弃或者加倍返还定金等条件下以单方面解除合同的权利。　
　　3.2合同中约定了解约定金的，当事人以承担定金损失为代价要求解除合同的，对该合同不能强制实际履行。
　　3.3当事人如果申请人民法院强制实际履行合同的，人民法院应当予以驳回。
　　3.4定金处罚不排除损害赔偿，在守约的当事人损失大于定金上收益情况下，承担了定金处罚的当事人仍然应当承担损害赔偿责任。
　　4、违约定金
　　违约定金实际就是履约定金，即以担保合同的履行而支付的一定数额的金钱。
　　《担保法》第 89
条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。
　　5、证约定金
　　证约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系的证明的定金。证约定金不是合同成立的必备要件，合同是否成立与定金的交付没有关系。《担保法》及其最高法院司法解释没有对证约定金作出专门规定，但是司法实践认可交付定金的书面证明(如收据)为主合同业已经成立的证据。事实上，证约定金是一般定金都具有的共性，大多数情况下，定金的证约性质不因当事人专门约定而产生和独立存在，而是由违约定金、解约定金和成约定金所派生。
四、定金的性质的确定
　　1、定金的性质可以由当事人约定。当事人可以在合同中约定定金具有互不排斥的多重性质。例如，对立约定金，当事人可以约定在正式订立主合同后，定金不予以返还，而是转而用作违约定金；对于成约定金、证约定金，亦可通过约定使其给付后同时具有违约定金性质。
　　2、在有些情况下，即便当事人未约定，也可以推定定金兼具约定性质以外的其他性质。如违约定金、解约定金和成约定金合同，是主合同的从合同，而从合同存在必能证明主合同的存在，故上述三种定金当然同时具有证约定金的性质。
　　3、当事人未对定金性质作出约定时，应当作出相应的推定。一般情况下，应当推定该定金仅具有定金的一般性质。根据《担保法》规定的立法精神，我国的交易习惯以及司法实践的普遍认可，我国定金的一般性质应当为违约定金。
五、定金的数额
　　1、定金的数额原则上是由当事人约定的，但担保法对其最高限额又作了限定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的
，超过的部分 ，人民法院不予支持。意图显然是限制给付数额过大的定金 ，将定金的惩罚限定在一定的限度内。
　　2、法解释第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，
视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。该规定说明定金合同是实践合同，只有定金交付另一方当事人接受后，定金合同才成立。
六、定金罚则
　　1、定金罚则具体内容
　　给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　2、定金的适用需要符合以下几个条件：
　　2.1定金合同是实践合同，需要定金的实际交付。
　　定金如未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。
　　2.2主合同必须有效。
　　这是由定金合同的从属性所决定的。如果主合同无效或者被撤销的，即便当事人已有交付和收受定金的事实，也不能适用定金罚则。但是，当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同，即主合同无效定金合同却不一定无效。
　　2.3当事人不履行债务且无法定免责情形。
　　3、《担保解释》对适用定金罚则的几种特殊情况作出的规定：
　　3.1视为不履行被担保的债务的情况。
　　因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为,致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
　　3.2 不完全履行合同时的定金罚则。
　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　3.3因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。
　　因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
七、定金与其他担保的区别
　　1、目的不同
保证、抵押、质押、留置担保的目的，都只在于确保债权人一方的利益，对债务人不提供任何保障。而定金担保对合同双方当事人均提供履行保障。
　　2、法律效果的区别
　　2.2.1保证产生的权利为债权，不具有优先受偿性；
　　2.2.2定金产生的权利也是债权，同样不具有优先受偿性；
　　2.2.3抵押、留置、质押取得的是担保物权，对担保物及其变现所得的价款具有优先受偿的权利。
　　3、性质不同
　　定金定金罚则具有惩罚性，其他几种担保都不具有惩罚性。
八、定金与相关问题研究
　　1、双方违约时定金罚则的适用
所谓双方违约，是指在一个合同关系中，负有对待给付的双方当事人，都分别违反合同规定，破坏了合同双方各自期待的合同利益，而应当各自承担责任的情形。
　　1.2在双方违约的情形中，如果一方违约属于法定或者约定的适用定金罚则的情形，另一方就其他事项违约，则仅就前者单方适用定金罚则，对后者可以追究其相应的违约责任。如果双方违约均属于法定或者约定的适用定金罚则的情形，则对二者均适用定金罚则，即一方丧失定金，另一方双倍返还定金，相互抵消后，给付定金的一方当事人可以收回全部或者部分定金。
　　1.3实务中，在处理上述问题时，应当注意区分双方违约和抗辩权的适用，防止将成立抗辩权的单方违约误判成为双方违约。
　　2 、定金与违约金条款能否同时适用？
　　2.1我国《合同法》第118条规定：“当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。”因此定金与违约金不能同时适用，只能选择适用。
　　2.2从法理上进行分析，定金罚则具有惩罚性，违约金也具有惩罚性，如果同时并用，则有违公平原则的基本精神。对于违约方过于苛刻，另一方则获得不应该获得的收入。
　　3 、适用定金罚则的同时，可否请求损害赔偿？
　　定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，两者应该区分开来。如果一方违约造成实际损失，另一方适用定金罚则的同时，可同时请求损害赔偿。但是适用定金罚则和损害赔偿的总值不能大于标的物的价金总和。
　　4、一方在适用定金罚则的同时，可否请求另一方实际履行合同？
　　如果该定金的性质属解约定金
，一方适用定金罚则的同时就不能请求另一方实际履行合同；但如果属违约定金、订约定金或成约定金，一方适用定金罚则的同时，就还可以请求另一方实际履行合同。
九、定金与相关概念的区别
　　1、定金与保证金
　　1.1保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。
　　1.2在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式：一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金，是双方在合同成立时候，为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人（通常为公证机关）提存的保证金。
　　1.3保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用，但其没有双倍返还的功能。而且当事人可以自行约定定金的作用功能（如：合同订立的保证、合同生效的条件、合同成立的证明、或者合同解除的代价）。而这些功能是保证金不具备的。
　　1.4保证金留存或提存的时间和数额是没有限制的。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可；保证金的数额可以相当于债务额，并不像定金那样，其总额不得超过主合同总价款的20%，而且必须是在合同约定时或者合同签订前给付。
　　2、定金与预付款
　　2.1预付款概念
　　预付款是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬。.实践中，订金、预付金、诚实信用金等都是预付款的种种别名。
　　2.2两者的区别
　　2.2.1预付款的目的在于以率先支付一定款项作为合同履行的诚意，或者将这一数量的款项作为合同履行所需资金的一部分。所以，预付款实际上是合同应该履行款项的一部分，定金则不然。
　　2.2.2定金的给付时间既可以在主合同正式订立（即合同预约阶段），也可以在合同订立后。而预付款一般在合同正式订立之后才能要求给付。
　　2.2.3定金的作用在于担保主合同的履行，在买卖合同订立前，一般就约束双方当事人按时签订正式合同；而在合同订立后的定金主要在于促使双方当事人进入合同的实质履行阶段。但就预付款而言，合同无效或者出现违约事由时，退还相同数额即可，其不具有惩罚的性质。
　　2.3如果给付的意思不明确或依法不能认定具备定金条款或定金合同的，应该推定为预付款。
　　3、定金与违约金
　　3.1违约金的概念：
　　违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的或法律规定的，当一方违约时向对方支付的一定数量的金钱。
　　3.2区别：
　　前者为担保方式，后者为违约责任。
十、定金小结
　　1、 定金种类：违约定金、立约定金、成约定金、解约定金、证约定金
　　2、 定金特征：要式（书面）、要物
　　3、 定金数额：≤20%
　　4、 定金罚则：违约（根本违约、不完全履行-比例）、拒绝订立、解约
　　5、 定金判断：留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等
十一、定金相关法律规定
　　《担保法》
　　第六章 定 金
　　第八十九条
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
　　第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。
　　定金合同从实际交付定金之日起生效。
　　第九十一条 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
　　《担保法解释》
　　六、关于定金部分的解释
　　第一百一十五条　当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　第一百一十六条　当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
　　第一百一十七条　定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。
　　第一百一十八条　当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
　　第一百一十九条　实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
　　第一百二十条　因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　第一百二十一条　当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
　　第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。
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　　曹志武律师：根据上述情况，张某收取了定金，你们的三方协议已经签订，因此，双方买卖合同关系成立，并且是合法有效的。张某反悔不卖房，属于违约。我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”根据这些规定，你可以有两种方式处理，一是请求法院确认协议合法有效，你继续履行付款义务，要求张某继续履行协议，按照协议约定交房；二是要求卖方双倍返还定金4万元，法院也会支持你的请求。对于张某来说，要么诚信对待买卖活动，继续履行协议，要么为自己的不诚信付出代价，双倍返还定金。
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