进口产品涉嫌违规添加保健食品原料 交大昂立中枪|交大昂立|大豆|食品安全_新浪财经_新浪网
　　曹学平
一场查处进口胶囊类等特殊剂型食品违规添加保健食品原料的风暴即将来临。而由上海股份有限公司（以下简称“交大昂立”）总经销的天然元大豆提取物胶囊卷入其中。
《中国经营报》记者获悉，今年5月，国家质量监督检验检疫总局（以下简称“国家质监总局”）在行政复议中表示，进口食品“大豆提取物蜂王浆复合胶囊”“大豆异黄酮胶囊”“天然元大豆提取物复合胶囊”属于大豆异黄酮相关产品，应当符合国家卫生计生委关于大豆异黄酮不是普通食品，未批准过大豆异黄酮为新食品原料，将大豆异黄酮用于普通食品需要按照新的食品原料报批的规定。
质监总局相关行政复议决定进一步认为，涉案产品“天然元大豆提取物复合胶囊”涉嫌违反相关规定，涉案货值较大，天津出入境检验检疫局应当依据《出入境检验检疫行政处罚程序规定》的有关规定，予以立案查处。
8月10日，上海市食品药品监督管理局复议决定亦表示，该产品添加大豆异黄酮违反了《食品安全法》相关规定。
业内人士表示，将于今年10月1日起施行的新修订的《食品安全法》明确规定：“列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。由此多年来进口胶囊类普通食品违规添加保健食品原料这一乱象有望彻底根治。”
　　添加违规
天然元牌大豆提取物复合胶囊产品标注原产国为美国，国内经销商是交大昂立。
工商资料显示，交大昂立是集现代生物和医药制品研制生产、营销于一体的高科技股份制企业，由上海交通大学、上海（集团）股份有限公司、上海茸北工贸实业总公司上海新路达商业（集团）有限公司、上海国际株式会社、职工持股会（现已为上海蓝鑫投资有限公司）、上海南洋股份有限公司、上海市教育发展有限公司、上海市商店有限公司等九家股东单位于1997年共同发起设立，注册资金1.5亿元。
据交大昂立官网介绍，为扩大产品线，适应市场的需求，保健食品板块秉承“两条腿走路”的方针，2005年从美国具有FDA及GMP生产资质的工厂引进了五大类近五十个“天然元”营养补充剂产品。该品牌拥有微生物矿物质类、植物提取类、海洋生物类、蛋白粉类以及蜂制品类，其产品线几乎覆盖了市场上绝大多数品种种类，市场占有率处于同行领先地位。
天然元牌大豆提取物复合胶囊包装显示含有大豆异黄酮，但该产品并没有标示保健食品的标志和批文，显然这是一款进口胶囊类普通食品。
公开资料显示，大豆异黄酮是黄酮类化合物，是大豆生长中形成的一类次级代谢产物，是一种生物活性物质。由于是从植物中提取，与雌激素有相似结构，因此大豆异黄酮又称植物雌激素。
事实上，早在2009年国家食品药品监督管理总局下发的《关于含大豆异黄酮保健食品产品注册申报与审评有关规定的通知》，就已经明确了“大豆异黄酮”属于保健食品产品注册申报与审评的范围。
日，国家卫生计划生育委员会在信访回复中称，“大豆异黄酮”不是普通食品，如需开发新的原料用于普通食品的生产经营，应当按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。
今年3月9日，国家卫生计生委再次公开明确表示，科学研究表明，大豆异黄酮具有类雌激素样作用，不宜作为普通食品使用。
消费维权人士黄文刚购买了该产品后认为，“天然元大豆提取物复合胶囊”只是普通食品，并未得保健食品批准文号，违反《食品安全法》的相关规定，不符合我国食品安全标准。
今年3月17日，黄文刚为此向交大昂立所在的上海市食品药品监督管理局松江分局（以下简称“松江分局”）进行投诉。
4月30日，松江分局对此做出投诉答复表示，交大昂立提供了“天然元大豆提取物复合胶囊”的出入境货物检验检疫卫生证书，检验检疫结果为产品所检项目符合我国食品卫生要求，标签经审核合格。如果对出入境货物检验检疫卫生证书有异议，请向相关检验检疫部门咨询。
黄文刚对此投诉答复不服，向上海市食品药品监督管理局提出了行政复议申请。
8月10日，上海市食品药品监督管理局复议决定表示，根据国家卫生计生委相关说明，大豆异黄酮具有类雌激素样作用，不宜作为普通食品原料使用。交大昂立销售的进口“天然元大豆提取物复合胶囊”配料中有大豆异黄酮浓缩物，违反了《食品安全法》第二十八条第（一）项规定。
此项决定称，上述产品虽然获得了《中华人民共和国出入境检验检疫入境货物检验检疫卫生证书》，但违反了《食品安全法》相关规定。食品药品监督部门对进入我国流通领域的进口食品负有监督管理职责，松江分局应当对流通领域发现的销售违法的大豆异黄酮产品的行为依法予以查处。
　　监管漏洞
事实上，多年来进口胶囊类食品一直存在监管“漏洞”。
据业内人士介绍，早在2007年国家相关部门就已经有规定，国内企业是无法领到片剂、胶囊特殊形态普通食品的生产许可证，也不能进行食品安全企业标准备案，国产该类产品根本没有生产的可能。然而，国外进口的食品可以做成的形态却没有具体法规进行监管。
去年6月9日，国家食品药品监督管理总局办公厅在函复广东省食品药品监督管理局关于食品形态与产品定性问题时称，凡在国内销售的进口食品均应当符合我国《食品安全法》、《食品安全法实施条例》以及食品安全标准的规定和要求。但国家相关法律法规以及食品安全标准中，没有对普通食品的产品形态和用法用量作出规定和要求。因此，目前尚无法以产品形态和用法用量来界定。
实际上，此前该类产品只要有《进口食品卫生证书》，食药监部门接到投诉后一般是移交出入境检疫部门处理。上海市食品药品监督管理局松江分局也正是如此处理黄文刚的投诉。不过，松江分局这回碰上了硬茬子。黄文刚更是和多个添加了大豆异黄酮的进口胶囊类食品较上了劲。
国家质监总局的行政复议[（2015）40号]显示，日，黄文刚向天津出入境检验检疫局举报了上海澳琳达健康食品有限公司、上海康麦斯保健品有限公司、上海交大昂立股份有限公司等3家公司分别进口销售的普通食品“大豆提取物蜂王浆复合胶囊”“大豆异黄酮胶囊”“天然元大豆提取物复合胶囊”涉嫌违法添加保健食品原科，不符合我国食品安全标准。
今年2月，天津出入境检验检疫局对此举报答复称，经查阅现有资料，按照《关于进口食品、食品添加剂检验有关适用标准问题的公告》（国家质监总局、卫生部2009年第72号）第二条的规定，我司对上述产品进行检验，合格后出证放行。
业内人士表示，《关于进口食品、食品添加剂检验有关适用标准问题的公告》第二条的规定为“自本公告发布之日起，《中华人民共和国食品安全法》实施前已有进口记录但尚无食品安全国家标准的食品、食品添加剂，在食品安全国家标准发布实施之前，按照原进口记录中指定的标准实施检验”。
业内人士认为，上述规定一直是部分地区检验检疫部门发证放行胶囊类等特殊剂型进口食品的依据，但适用该规定的前提条件是进口的相关产品符合上位法（注：《食品安全法》相对于公告是上位法）《食品安全法》的相关规定。而《食品安全法》第二十八条规定禁止生产经营用非食品原料生产的食品，显然，天津出入境检验检疫局的答复是站不住脚的。
黄文刚为此向国家质监总局提出了行政复议申请。
今年5月，国家质监总局对此做出复议决定认为，虽然涉事企业有《出入境检验检疫卫生证书》，但“大豆提取物蜂王浆复合胶囊”“大豆异黄酮胶囊”“天然元大豆提取物复合胶囊”属于与大豆异黄酮相关产品，应当符合国家卫计委相关报批规定。据《出入境检验检疫行政处罚决定》相关条例，国家质监总局在行政复议书中表示，当事公司涉嫌违反相关规定，且涉案货值较大，因此，责令天津出入境检验检疫局予以立案调查，且应对相关涉案产品及进口商一并进行调查处理。
上述业内人士说，不以保健食品的身份行走江湖从而规避相关监管，以特殊剂型添加保健食品原料通过暗示具有治疗作用影响消费者，一直是进口膳食补充食品在国内的生存法则。“而国家质监总局和上海市食品药品监督管理局的复议决定对这个法则给了致命一击。”
将于今年10月1日起施行的新修订的《食品安全法》明确规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。由此，多年来进口胶囊类等特殊剂型食品违规添加保健食品原料这一乱象有望彻底根治。
目前，针对此事件，本报记者给交大昂立发去了采访提纲，但截至到发稿时尚未收到任何回复。　　[摘要] 监管是监管者和被监管者共同服从规则治理的行为，监管权限规范是控制监管权力的法律之笼。从规范与事实两个认定基准" />
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中国《食品安全法》的监管权限漏洞研究
2013年7期目录
&&&&&&本期共收录文章9篇
　　[摘要] 监管是监管者和被监管者共同服从规则治理的行为，监管权限规范是控制监管权力的法律之笼。从规范与事实两个认定基准出发，根据监管权限规范的不圆满性及被动执法的现状，足以认定我国食品安全监管权限规范存在严重漏洞。监管权限漏洞具有五种类型属性、四种具体类型形式。其中，监管时限漏洞为其核心漏洞。填补监管权限漏洞要遵循从立法到司法的方法路径，体现规则的正义，根本出路在于建立完善的监管权限规范体系。随着大部制的建立，监管者处在新监管体制与旧监管规范的矛盾和冲突之中。修改我国《食品安全法》，填补监管权限漏洞，已刻不容缓。 中国论文网 /4/view-5626773.htm　　[关键词] 中国； 《食品安全法》； 监管权限规范； 监管权限漏洞； 时间权限漏洞； 被动执法 　　胡桥： 中国《食品安全法》的监管权限漏洞研究 　　2013年7月 　　浙江大学学报（人文社会科学版） 　　缺乏法律实效是当下《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的最大问题。食品不安全问题迄今未能有效解决就是明证 　　日《国务院关于加强食品安全工作的决定》（国发〔2012〕20 号）指出，“当前我国食品安全的基础仍然薄弱，违法违规行为时有发生，制约食品安全的深层次问题尚未得到根本解决”；到2013年1月，“食品安全的突出问题和潜在隐患仍不少，形势依然严峻”。参见李克强《把创造安全公平法治市场环境作为政府转变职能的重要考量》，载《人民日报》日，第1版。。这意味着日颁布实施的《食品安全法》的实质效果并不明显。其最大问题不仅在于没有“管住”食品生产经营者，而且连食品安全监管者自身也没有“治住”。近年来在全国各地先后发生且屡禁不绝的食品安全“被动执法”，就是典型例证。其身不正，虽令何从？ 　　《食品安全法》何以不能“治住”监管者自身？按照立法者的构想，食品安全法律体系或法秩序是由食品安全法律规范、监管者及生产经营者三方要素构成。以被动执法为例，在假定作为相对人的食品生产经营者的适法因素相同或不变的前提下，若从结果出发，如果监管活动违法，粗略地说，要么是监管者的问题，要么是法律规范的问题。然而，在当下中国，当被动执法一再发生后，各种媒体，甚至实务部门，尤其是学界，几乎都把批评和追究的矛头指向了监管者，而对于监管赖以运行的食品安全法律规范却鲜有怀疑和指责。食品安全法律规范果真完美无缺吗？偌大的中国，食品安全监管的机构、人员、方式、对象、环境等都有显著差异，除非每个地方的监管机构在事前有通谋，否则如何能做到共同“被动”？显然，仅有监管者单方面因素不足以导致被动执法。也就是说，食品安全法律规范也难逃干系。因为一部相对完善的法律规范可以使监管者难以“被动”，而一部有漏洞的法律规范则可能为监管者的懈怠或不为提供温床。因此，被动执法大面积、反复地发生，说明我国食品安全监管规范必定存在漏洞。 　　令人遗憾的是，我国《食品安全法》的漏洞问题至今尚未引起实务界及法学界的足够重视。的确，有关食品安全监管漏洞的研究在量上已为数不少 　　日，笔者从中国知网搜索栏中选择“篇名”并输入“食品监管漏洞”，搜索结果为111条；输入“食品监管权限漏洞”，搜索结果为0条。这些数字概括地反映了我国食品安全监管漏洞及监管权限漏洞研究的现状。，但在质上却实在不敢恭维。若从我国行政法学研究状况出发，现在对食品安全监管问题的研究基本处在“事后”或“下游”领域，而且几乎都是从公共管理角度入手，甚少以食品安全监管规范为研究对象。据此，本文特意将研究视角从公共管理转向法律的规范分析，将研究领域伸向“事前”或“上游”地带，聚焦于食品安全监管权限规范漏洞，以为进一步修改《食品安全法》提供借鉴为目的，集中探讨我国食品安全监管权限漏洞的四个基本问题：（1）食品安全监管权限漏洞的认定理论及基准；（2）食品安全监管权限漏洞的认定根据；（3）食品安全监管权限漏洞的类型归属及核心漏洞；（4）对食品安全监管权限漏洞的反思与填补。 　　一、 食品安全监管权限漏洞的认定理论及基准 　　（一） 食品安全监管权限漏洞的认定理论 　　食品安全监管权限规范漏洞简称为监管权限漏洞。认定或判断监管权限漏洞存在与否，必须以监管权限漏洞的一般理论为前提和基础。监管权限漏洞包括三个理论构成要素，即监管理论、权限规范理论和法律漏洞理论。 　　1.监管是监管者和被监管者共同服从规则治理的行为 　　从法律本质看，监管是一种规则治理行为，即一种行政法律适用行为。在我国，一般把行政法律适用称为行政执法 　　在改革开放前及改革开放初期，我国行政法学理论中没有“行政执法”的提法，“行政执法”是 20世纪80 年代中后期我国行政法建设取得初步成就以后出现的新提法和新概念。参见冯军《行政处罚法新论》，（北京）中国检察出版社2003年版，第3页。，而“行政执法是行政机关执行法律的行为”[1]83。因此，监管实际上是一种行政执法。这样，食品安全监管就是食品安全监管机关适用《食品安全法》的行为；从监管对象看，监管不只是对被监管者的监督管理，还包括对监管者自身的规范和约束。如法国人所说：“我们不被统治，而被管理。”[2]23这里的“我们”不只包括被管理者，还包括管理者自身在内。从监管客体和目的看，对于监管者而言，监管的客体是权力，而对被监管者则是其权利，监管目的也分别在于实现权力或权利的合法性。因此，从法律上讲，食品安全是“管”出来的 　　中国工程院陈君石院士认为“食品安全不是管出来的”。参见魏铭言《科学家要说官员不敢说的真话》，载《新京报》日，第A17版。从经济学及食品科学角度讲，陈院士的观点无可挑剔，但从法律角度看，食品安全应该是“管”出来的。在我国，这种“管”不是太多而是太少。，而“管”必须通过权力来实施。为了防止监管权力的滥用，就必须对监管权力进行“规范或控制”。其中关键在于给监管机构设定权力的边界和限度，即监管权限
　　权限（competence）与管辖（jurisdiction）虽有联系，但有根本区别。在我国大陆和台湾地区，权限一词往往与管辖一词混为一谈，且互为循环定义。如台湾学者吴庚说，管辖（Zustndigkeit）指行政机关依法规之规定所具有之权限（Kompetenz）。参见吴庚《行政法之理论与实用》，（台北）三民书局2005年版，第197页。 。 　　2.权限规范是控制和约束权力的法律之笼 　　权限是一种符合法律规定的权力范围和能力、资格。权限概念的构成要素有二：（1）范围；（2）能力或资格。如，权限一词英文为“competence”，指能力（ability，capacity），资格（qualification）[3]322。权限的德文是“Kompetenz”，主要指：“（1）权能，权限，职权范围（跟Inkompetenz相对）；（2）精通；能力”[4]768。权限总是以法律规范的形式表现出来。这样，权限规范就形成了。权限规范属法律规范的三种类型之一，此外，还包括辅助规范及定义规范。所谓权限规范（Kompetenznormen），就是“规定‘权限’的特定形式和范围的规范”[5]6263。 　　监管权限规范是监管权限的法律形式，而监管权限则是监管权限规范的实质内容。基于监管与行政执法的共同性，监管权限本质上就是行政权限 　　在民法上，权限是法律所确认的当事人的意思范围。它更接近于资格，而尚未达到权利的尺度。参见张俊浩主编《民法学原理》，（北京）中国政法大学出版社1991年版，第81页。。何为行政权限？日本行政法学家南博方认为，“在行政法上，行政机关能够代表行政主体行使行政权的法律上的范围，称为权限（职权、权能、所掌管事务）”[6]14。我国大陆的行政权限概念与日本大同小异，如胡建淼教授主张，行政权限是行政主体在适用行政职权时所不能逾越的范围和界限[7]116。但行政权限还应是行政职权不能逾越的法定能力或资格。因此，食品安全监管权限就是食品安全监管机关在行使监管职权时所不能逾越的法定范围和能力。 　　权限理论最先在国际法学中得到重视，它被用于解决有关国内和国际管辖权纠纷的裁判中。“权限理论的创立者是拉德尼斯基（Radnitsky），后来，凯尔森（Kelsen）和菲德罗斯（Verdross）发展了这个理论。”[8]70“根据权限理论，任何机构要实施某一行为必须要有权限或法律权力。”[9]213而且，“行政机关之权限均系以法规为依据，不得任意设定或变更”[10]200。据此，行政机关必须遵循两个权限原则：其一，权限授予原则；其二，权限法定原则。否则会构成越权。 　　3.任何法律秩序都有漏洞 　　法律漏洞问题最初源于1804年的《法国民法典》第4条：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追溯之。”基于此项原则，法官在裁判案件中必须对案件做出判决。若法律条文有漏洞，无法直接做出判决时，自然涉及对漏洞的认定与填补问题。行政执法领域中的漏洞问题是自20世纪中后期随着行政法的发达才日益凸显出来的。在我国大陆地区，对法律漏洞问题的研究，迟至20世纪90年代末期 　　1997年，杨解君教授在《法律科学》发表《法律漏洞略论》一文，这是我国大陆较早研究行政法漏洞的代表性论文。参见杨解君《法律漏洞略论》，载《法律科学》1997年第3期，第1219页。。 　　漏洞一词是从日常用语中借来的比喻，可比作多种物品[11]251。如果说物品的漏洞是相对于其应有功用，那么，法律漏洞则是相对于法律的计划或理想。“法律‘计划’的根源在于，作为标准者既然是规范意义上之应然，而且所牵涉之规范又是人造的，则该应然标准便取向于牵涉到之人，特别是主权者或行使公权力者的意图。该意图通常指向生活规划。是故，亦称之为‘计划’。”[12]375376当既定的法律计划不能满足变动的社会需求时，法律计划总被打破。这意味着法律会出现缺陷或瑕疵，即漏洞。因此，违反计划就成为法律漏洞的基本特征。 　　关于法律漏洞的权威性观点主要来自德国和日本。拉伦茨认为，法律漏洞就是指法律“违反计划的不圆满性”[13]251。法律漏洞是以整个现行法律秩序为标准的法律秩序的“违背计划的非完整性”[5]352。日本学者矶村哲认为，法律漏洞是指实定法上反于法律意图之法律不完全性 　　参见矶村哲《现代法学讲义》，（东京）有斐阁1978年版，第99页，转引自梁慧星《民法解释学》，（北京）法律出版社2009年版，第253页。。在德国和日本学者看来，法律漏洞是法律秩序或法体系“违反计划”的“不圆满性”或“不圆满状态” 　　法律漏洞与法的漏洞不同，前者指个别法律规范本身的漏洞，而后者系指“法律秩序整体上，在其中某一整体的领域，需要加以规律”。具体参见陈清秀《依法行政与法律适用》，见翁岳生主编《行政法》上，（北京）中国法制出版社2002年版，第205页。另外，法律漏洞与法外空间也有本质区别。法律漏洞是法律应规定而未规定的东西，而法外空间是法律不应该规定的地方。。一言以蔽之，食品安全监管权限漏洞就是指食品安全监管权限规范违反计划的不圆满状态。 　　（二） 食品安全监管权限漏洞的认定基准 　　监管权限漏洞的认定还应建立在特定的基准之上。由于“漏洞认定是一种解释者的评价行为，而非一种符合认识的行为”[5]353，因此，不存在一个唯一正确的法律漏洞认定基准。 　　拉伦茨主张，欲判断是否有规范漏洞及规整漏洞的存在，须以法律本身的观点、法律的根本规整意向、借此追求的目的以及立法者的“计划”为准。概括地说，要判断某一法律是否有漏洞存在，主要看在其调整范围中的特定案件类型是否缺乏适当的规则。换言之，“如果法律对此‘保持沉默’，才有法律漏洞可言”[13]249251。在此，拉伦茨把特定的案件类型作为出发点，以法律“追求的目的及立法者的计划”为认定标准，以此来判断法律规范是否存在漏洞。凯尔森从法律漏洞产生的实质出发指出：“所谓‘漏洞’，不过是实在法与另一所谓更加善良、公正之秩序的差异而已。只有以此秩序衡量法律并指出其不足，方能指责法律存在‘漏洞’。”[14]103可见，凯尔森认定法律漏洞的基准有两个：其一是法律的计划层面，其二是法律的实际运行层面。魏德士认为，区分标准（也就是能够认定漏洞存在的基准）可能多种多样。他进一步追问，如果法律规则被认为是违反计划的，那么应当遵照谁的评价计划？进一步说：违反计划是以哪个计划为标准？是从最初的规范目的中产生的计划 （也就是在有疑问的法律规定颁布时的立法计划），还是法律适用者的计划？这里便引入了第二个标准，即整个现行法律秩序。因此，他认为，漏洞认定要以对下面两种调整计划进行比较为前提：“现有的法律状况与理想的计划”[5]353364。故魏德士与凯尔森的观点如出一辙。这种二元标准表明，判断一个漏洞是否存在，须把法律的计划层面与实效层面结合起来考虑。
　　从理论渊源上看，我国学者关于法律漏洞的认定基准几乎都来自欧陆学者的观点，如王泽鉴认为，评判法律漏洞的标准是内在目的和规范计划。内在目的其实就是这个法律的功能、用途，也即它原本是用来做什么的；而规范计划则是本来应该包括的内容[11]251。梁慧星认为，法律漏洞概念包含三点含义：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法者意图[15]253。 　　由以上可知，认定法律漏洞的基准无外乎两点：（1）法律的计划或理想；（2）法律的目的或实效。在此，法律的计划或理想是法律规范体系或法律秩序所要达到的理想状态，而法律的目的或实效则等于法律规范的追求结果或实际效果。第一个基准的特点在于，它完全源于法律自身，是对规范的应然层面的审视，而第二个基准主要是从规范的事实或社会层面进行的判断。据此，认定食品安全监管权限漏洞的基准应包括两个方面：一是规范基准，即监管权限规范的计划或理想；二是事实基准，即监管权限规范的目的或实效。因此，认定监管权限漏洞是否存在，主要是看监管权限的运行是否受到监管权限规范的全面规整。 　　二、 食品安全监管权限漏洞的认定根据 　　（一） 食品安全监管权限规范的计划具有不圆满性 　　按照食品安全监管权限规范的计划，食品安全监管权限秩序应该是一个职权范围明确、边界清晰、裁量幅度合理的有条不紊的状态。但事实上，我国食品安全监管权限规范缺乏具体、明确的规定。也就是说，食品安全监管权限规范的计划具有不完全性或不圆满性。所谓不完全性或不圆满性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。但什么场合应承认法律有不完全性，这与法律解释之界限问题有关。梁慧星认为有两种情况：其一，认为如果从法律不能推测出对特定事态的评价，即应承认法律有不完全性；其二，认为法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性[15]253。 　　监管权限规范的计划可分为总体计划与具体计划，因此，其不圆满性表现为以下两方面： 　　第一，监管权限规范总体计划的不圆满性。这种不圆满性主要体现在我国监管权限规范体系尚未完全建立。尽管我国《食品安全法》第一章总则和第八章监督管理部分集中规定了监管的有关权限，但若从形式上看，整部《食品安全法》只在第81条等个别条款中出现过“权限”一词。如第81条规定：县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当按照法定权限和程序履行食品安全监督管理职责。令人不可思议的是，第81条要求食品监管部门按照“法定权限”来监管，但整部法律却没有明确的权限规定。另外，权限概念与职权、职责、义务等概念混同，这也是权限规范总体计划不圆满性的表现。在《食品安全法》中，大量的权限规定都是以“职责”等概念形式出现的。但是，行政职责系指行政主体及其行政人在行使行政职权过程中依法必须承担的义务[7]115，即“职责”主要是指特定行政主体应实现的特定行政义务。权限是权力的边界和限度，即权力的适用对象、地域、层级、时间的边界和限度；而职责主要是应该履行的特定行政义务。从形式上看，权限表现为线、面、体，而职责只呈现点状。总之，我国监管权限不仅概念及边界模糊不清，且其类型、运行原则、结构、产生与移转、层级关系等都不甚清楚。 　　第二，监管权限规范具体计划的不圆满性。我国《食品安全法》第77条规定：县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：（1）进入生产经营场所实施现场检查；（2）对生产经营的食品进行抽样检验；（3）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（4）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；（5）查封违法从事食品生产经营活动的场所。此条是为数不多且较为典型的监管权限规定，其作用在于明确县级以上食品安全监管部门是承担食品安全监管任务的主体。但县级以上食品安全监管部门不止一家，该条并未明确指出各个监管部门的专属权限，只是笼统地规定了五项共享权限。从五项共享权限规范的性质看，第77条其实是一条授权条款。该条逐个列举了监管权限的一般对象、地点、内容、目的、方式，并将此五项权限授予县级以上所有食品安全监管部门。这意味着享有此五项权限的主体只能是县级以上食品安全监管部门，而不能是其他部门。另外，县级以上食品安全监管部门只能享有所列举的五项权限，而不能超越此权限规定。可见，第77条仅仅赋予了县级以上食品安全监管部门的一般监管资格和能力，而对于实际监管所必不可少的专属权限及协调权限都没有规定。这类似于给每个人都发了一张电影票，但却没有标明每个人的座位号。若发生食品安全问题，有利抢着管，无利踢皮球，最终是“九龙治水水不治”。 　　以监管时间权限为例，毫无疑问，监管权限应该在特定的时间界限内运行，否则监管将失去存在意义。因为时间权限是一种具体的时间起止概念。但《食品安全法》对于监管时间权限却疏于规定，这是最令人费解的事。例如，第80条是地方监管部门对投诉进行处理的规定。尽管该条也是典型的监管权限条款之一，但该条只对监管时间权限做了一般性的规定，而缺少明确、具体的期日或期间规定我国《食品安全法》第80条规定：县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门接到咨询、投诉、举报，对属于本部门职责的，应当受理，并及时进行答复、核实、处理；对不属于本部门职责的，应当书面通知并移交有权处理的部门处理。有权处理的部门应当及时处理，不得推诿；属于食品安全事故的，依照本法第七章有关规定进行处置。。在该法第12条、第14条及第15条中，也存在同样情况。这种模糊的时间规定最终未起到控制和约束监管职权的作用，使时间权限规范丧失了其应有的规范功能。 　　法律的功能在于帮助人类把正义实现在其共同生活上。所以，“只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即属于法律应予规范的事项，则法律如果有下列情形之一，那么就该生活事实，法律便有漏洞存在：（1）对之无完全的规范；（2）对之所作的规范互相矛盾；（3）法律虽然对与之类似的案型已作了规范，但对之还是根本未作规范；（4）对之作了不妥当的规范”[12]441。由此可知，监管权限规范的计划无疑具有不圆满性。
　　（二） 主动执法变成被动执法 　　食品安全监管本该把法律规定的“当为命令”实施下去，最终形成一个井然有序的食品安全法律秩序。但事实却是“问题食品”屡禁不绝，甚或泛滥成灾。最令人惊诧的是，作为《食品安全法》守护人的监管部门竟然被动执法。所谓被动执法亦即被动监管，俗称“马后炮”执法，又称“懒政”、“怠政”、“慢政”。这个词语发端并流行于近年来我国各大新闻媒体，主要用以指代食品安全执法或监管中出现的一种消极、拖延或不作为的执法现象。 　　被动执法意味着食品安全执法机构对“问题食品”及食品安全事件的发现和查处总是慢于或后于媒体的曝光。有人将这种监管模式进行了归纳：媒体曝光→相关部门迅速行动（专项整治）→有关责任人表态→偃旗息鼓、风波平息→迅速遗忘→下一事件曝光。每一起事件过去似乎都“没带走一片云彩”[16]。例如：2008年的“三聚氰胺”毒奶粉事件，从当年3月起三鹿集团、有关部门就陆续接到消费者反映，在前期长达四五个月时间内，各级检测机构先后多次对三鹿奶粉进行检验，“均未发现问题”，直到9月被媒体曝光后，地方政府和企业才开始“彻查”；在2010年底的河北“昌黎葡萄酒造假事件”中，当地假葡萄酒业已存在多年，形成了“造假一条龙”，甚至带火了当地的酒精、食品添加剂及制作假冒名牌葡萄酒标签厂家，而当地的监管部门竟“浑然不觉”，直到被曝光才开始“迅即”介入；日发生的上海盛禄食品有限公司违规加工“染色”馒头事件，也是经媒体曝光后才得到真正追查[17]。有记者在报道2012年发生的“毒胶囊”事件中写道，“几乎所有食品安全事件，均是在媒体揭露之后，监管部门在重重压力之下方才被动执法”[18]。令人匪夷所思的是，当前被动执法仍在继续 　　“毒皮蛋”在江西等地已存在多年，但自2013年6月媒体对此事件曝光后，食品安全监管机构方才“执法”。具体参见王剑《“毒皮蛋”再引食品安全讨论――江西令问题皮蛋下架》，日，http：///gn/31260.shtml，日。。 　　《中国青年报》社会调查中心曾通过民意中国网及相关网站新闻中心对3 802人进行了一项调查，结果显示，95.4%的人认为当前食品安全监管领域中的“被动执法”现象普遍存在；82.1%的人认为应该严惩食品安全监管失职行为。此外，76.0%的人认为应明晰监管机构的权责划分，避免相互推诿；71.5%的人认为食品安全监管执法应重在平时，不能总是突击；65.6%的人认为应加强食品安全立法和安全标准制定[19]。 　　“行政具有积极主动的本质”[20]16。具体而言，“行政机关对于权限之行使恒属于主动之地位，依职权发动为其行使之常态，依人民声请而发动，除事件之性质使然（例如请发执照）外，可谓例外”[10]197。可见，被动执法违背了行政法的本质属性。从法律方法角度看，食品安全监管是一种法律涵摄活动 　　涵摄源于拉丁文subsumere，意为置于之下。涵摄是指把经分解的个案事实归入（或涵摄）到法律的事实构成中去。参见郑永流《法律方法阶梯》，（北京）北京大学出版社2008年版，第58页。，即特定的食品安全法律秩序是特定法律规范演绎的结果。这就形成一对矛盾，《食品安全法》存在权限漏洞，而监管者必须按照有漏洞的规范去执法，或者监管者必须适用这个有漏洞的规范。而一个带有漏洞的法律规范必然导致消极、被动的执法活动。 　　综上，“漏洞存在于应规定却未规定的地方”[21]186。监管权限规范的计划的不圆满性以及被动执法的发生，表明我国食品安全监管权限规范存在严重漏洞。 　　三、 食品安全监管权限漏洞的类型归属及核心漏洞 　　（一） 食品安全监管权限漏洞的类型归属 　　1.法律漏洞的一般类型形式 　　法律漏洞是解释者对法律进行评价的结果。虽然解释者所持的标准不同，但对于法律漏洞的分类却大同小异。如拉伦茨把法律漏洞分为八种类型形式[13]249278。而魏德士认为，人们可以发现诸如“公开的”和“隐蔽的”漏洞，以及‘例外漏洞’。除此之外，还分为“规范漏洞”和“评价漏洞”、“纯粹的”和“非纯粹的”漏洞、“实质的”和“形式的”漏洞、“批判性的”和“正义漏洞”以及法律内、法律外和违背法律的漏洞[5]355356。总之，法律漏洞的类型五花八门，但其一般类型可归纳为：（1）原初漏洞与继发漏洞；（2）明知漏洞与不明知漏洞；（3）明显漏洞与隐藏漏洞；（4）私法漏洞与公法漏洞[21]191194。 　　2.监管权限漏洞的类型属性 　　监管权限漏洞具有法律漏洞的一般类型属性。从表现形式、存在方式、发生时间、范围大小、法律性质等方面看，监管权限漏洞分别具有以下五种漏洞类型属性：（1）规范漏洞。“在规范本身不圆满时，可称之为‘规范漏洞’。” [13]250监管权限漏洞主要发生在“规范本身”之上，因此属于规范漏洞。（2）公开漏洞。“所谓公开漏洞是指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划应积极设其规定而未设规定。”[11]253（3）嗣前漏洞。监管权限漏洞在立法时业已存在，因此属于嗣前漏洞。（4）部分漏洞。监管权限漏洞违反的只是监管权限规范计划，因此，相对整部《食品安全法》，其属部分漏洞。（5）公法漏洞。《食品安全法》属于经济行政法范畴，故监管权限规范漏洞是一种典型的公法漏洞。 　　3.监管权限漏洞的具体类型形式 　　监管权限漏洞的具体类型形式主要包括：（1）从监管权限漏洞的时空维度看，监管权限漏洞属于一种时间权限漏洞。所谓时间权限漏洞，是指监管时间权限规范出现的计划的不圆满性。（2）从监管权限的共享程度来看，监管权限漏洞属于一种专属权限漏洞，即专属权限规范的计划存在不圆满性。我国《食品安全法》奉行“分段管理”原则，专属权限规范本应健全和完善，但恰恰相反，专属权限规范的疏漏最多。（3）从监管权限的羁束程度看，监管权限漏洞主要是一种自由裁量权限漏洞。自由裁量权限漏洞是指自由裁量权限规范出现的计划的不圆满性。例如，时间裁量权限规范只规定立即、及时、迅速，而未设定具体的裁量限度，则监管者就可以据其私益选择性执法。（4）从监管权限的法律关系来看，监管权限漏洞属于一种横向或平面权限漏洞。“横向权限系指没有行政隶属关系的行政主体之间的权限划分”[7]117，故横向权限漏洞就是横向权限规范计划存在的不圆满性。例如，《食品安全法》第77条就存在严重的横向权限漏洞问题。
　　（二） 食品安全监管权限的核心漏洞 　　从我国食品安全监管权限漏洞的严重程度看，监管时间权限漏洞为其核心漏洞。由于监管时间权限规范的计划具有不圆满性，监管时限漏洞随之产生。人们一般对于时间的法律意义及重要性缺乏深刻认识。事实上，时间是一个非常重要的法治资源。行政法律规定的时间规则或者行政机关内部的时间规则都是为了保障法律的明确性、安定性以及信赖保护和法律和谐，贯彻执行比例原则和行政效率原则。“时间规则还涉及自由权和平等权（时间段的分配、公开展阅的时间）及欧共体法上的基本自由，它们都涉及行政程序的时间要素。”[22]451其实，“所有法律均存续于特定时间之中。柏格森学派的用语称时间‘吞食’一切存在的事物。因此，具体存在的法律亦不能免为时间所吞食”[23]17。“在私法领域，现代法律中权利相对性的重要体现就是时间已经构成了权利得以成立的必要条件。权利的享有必须在一定的时间范围内展开，而只要超出这个时间范围，权利就不再有意义。”[24]690在公法领域，时间与权力的合法性息息相关。因此，有人说时间最终进入了权力的体系，并构成了权力之合法性的必然要素 　　参见M.Foucault， Madness and Civilization： A History of Insanity in the Age of Reason， trans. by R.Howard， New York： Random House， 1973， p.54。转引自熊赖虎《时间观与法律》，载《中外法学》2011 年第 4 期，第690页。。 　　食品安全监管时限规范为监管权力设定了时间限度，也即任何监管行为都必须在法定的时间范围内进行，否则就构成超越权限。如果监管时限规范没有规定或没有明确规定时间界限，则意味着监管者在行使职权时可随心所欲。可见，监管时限漏洞的存在等于赋予执法者选择执法时间的权力。因此，被动执法的出现不可避免。 　　监管时限漏洞和被动执法之间具有一定因果关系。监管行为是一种法律适用活动。因此，监管机关执法的时间应一律来自《食品安全法》的规定。由于监管时限漏洞的存在，食品安全监管每每坐失良机。这种执法合理时机的丧失无异于放纵或容忍食品违法犯罪行为。因此，在某种程度上说，监管时限漏洞是被动执法发生的直接原因。 　　四、 对食品安全监管权限漏洞的反思与填补 　　（一） 对食品安全监管权限漏洞的反思 　　1.对中文监管及权限概念的正本清源 　　“监管”一词源自英文 “regulation”，“指通过规则控制或限制某行为或某过程”[3]1398。可见，监管的发生完全基于法律。但是，当“regulation”被译为中文“监管”一词之后，监管原先的法律本质被遮蔽了。监管给人的直接印象似乎只是依法对被监管对象的行为或过程的一种控制或限制。至于这种“控制或限制”的命令从何而来，是源自个人意志，还是源自法律规定，中文监管一词未能尽显此种内涵。这样，监管就容易被曲解成仅对相对人或老百姓进行监督管理，而监管者自身似乎可以不受法律约束。毫无疑问，监管的中文表达是不完整的。因此，在修订《食品安全法》时，应通过健全监管权限来加大对监管者的控制和约束力度。 　　权限一词在译为中文后含义也发生了变异。在我国，权限一般是指职权范围[25]1362。若从词源看，此词直接源于日文。日文权限“是指在公法上，国家或者公共团体基于法令的规定行使其职权的范围或者能力”[26]898。日文权限概念又源自德文“Kompetenz”，“Kompetenz”有“能力、资格”等意思，有时还翻译为“权属”[27]4。其实，无论是英文“competence”，还是德文“Kompetenz”，都源于拉丁文“competentiae”[28]153。在拉丁文中，“competentiae”的基本含义是“具备遵守或服从社会认为合理的行为规范标准的能力，具备履行某种职能的能力或具备识别某项活动的必要条件的能力，符合法律承认的资格”[29]31。可见，由法律规定的容纳某事及做某事的能力或资格，是权限概念必不可少的实质内涵。但当权限从日文转换为中文时，只译出了职权的范围或边界，恰好丢掉了职权的能力和资格。这样，导致权限概念只反映有形的范围，而缺失实质的资格或能力。因此，在《食品安全法》的修订中，应对监管权限的实质内涵予以反映和规定。 　　2.监管权限规范的重要性 　　监管权限漏洞之所以产生并被忽略，食品安全事件及问题食品之所以屡禁不绝，其根源在于食品安全监管及食品生产经营的观念和模式许多还停留在道德自律之上。众所周知，道德自律主要是小农经济的管理和生产经营模式。在中国悠久的小农经济时代，大量食品都是自产自用，作为商品交易的食品毕竟数量较少。即使在三十多年前的中国，一般人外出办事大多要自带干粮。当时还没形成大规模的竞争市场，商家也用不着费尽心机地去掺杂使假。所以，食品的生产经营几乎完全靠良心或自律。但是，在21世纪的今天，随着市场经济的飞速发展，食品行业已成为支柱产业。竞争激烈，鱼龙混杂，道德这个“良心法”不得不让位于法律这个“强行法”。这样，食品是否安全，关键在于食品安全监管是否到位。而监管的到位必须要有强大的权力予以保障。但监管者滥用权力怎么办？谁来“监管”监管者？通过权限规范来控制和约束监管权力便成必然。 　　3.本本法与行动法 　　“所有法律均以其有效性为目标”[30]20。但我国食品安全监管权限规范主要侧重于形式层面，对监管权限的实效因素却考虑不足。例如，作为商品的猪，可能在瞬间会从养殖转到屠宰，又转到市场、餐桌。其监管主体由农业、商务、工商部门变成质检或卫生部门。当发生食品安全事故时，即使专属权限清晰，每个监管者都难以在短时间内依法准确地识别其监管权限，更何况现行食品安全监管权限是一锅粥。这样，法律的规整功能很难实现。监管行为必然游离于法律之外，食品执法必定变成自由选择行为。只有当生活关系确实按照法的规定被秩序化的时候，我们才可以把法看成是一种现实[31]22。因此，我国《食品安全法》在某种意义上仍属一种本本法，而非行动法
　　“本本法”和“行动法”一语源自美国法学家庞德在1910年发表的同名论文，参见R.Pound， ″Law in Books and Law in Action，″ American Law Review， Vol.44， No.12（1910）， pp.1236。。从本本法走向行动法的关键在于彰显法律的目的功能。从某种程度上说，“目的性便于详尽阐述法律的任务，因为它要求探究实质性结果及为有效履行各种机构责任所实际需要的东西”[32]93。 　　4.修订《食品安全法》的必要性和紧迫性 　　监管权限漏洞会使监管权力系统趋于混乱和低效，最终导致监管失灵。为了合理填补监管权限漏洞，保障食品安全法律秩序，必须及时修订《食品安全法》。尽管在日，新的国家食品药品监督管理总局正式挂牌，“一件事情由一个部门监管”的大部制模式将代替原来的“分段监管”模式。但时间权限和专属权限依然漏洞百出。在大部制下，新的问题又接踵而至，监管权限如何专属？如何共享？如何协调？而且，不仅使食品安全监管陷入旧的规范形式与新的规范精神的矛盾之中，还带来了监管行为的合法性问题。这说明我们仍未从先改革、后修法的恶性循环中走出。如此这样，法律的权威如何保障？监管者和民众何以能严格依法办事？食品安全法律秩序何日能真正建立？“其实，我们并未意识到，大多数法律都是随着‘民心’的悄然变化而做出重新修订的。”[33]466因此，抓紧启动《食品安全法》的修订工作并对监管权限规范漏洞进行合理填补，是消除被动执法之本。而且，随着大部制的建立和运行，此项工作愈发显得刻不容缓。 　　（二） 对食品安全监管权限漏洞的填补 　　食品安全关键在严格执法，但所执之法若漏洞百出，无论在执法上下多大工夫，最终都是徒劳。要填补监管权限漏洞，必须从方法、体系及目的入手。 　　1.遵循从立法到司法的方法路径 　　在大陆法国家，法律漏洞的填补经历了从立法到司法的过程。德国法学家科殷回顾了这种转变的历程：“起初是由立法者通过逻辑或特殊的程序来进行弥补的，概念法学把这种逻辑或特殊程序称为‘建设性力量’。经过或短或长的一段时间，人们又把解决那些由法律漏洞或者法律规则不清楚而产生的各种难题的任务，交回给法官。”[34]222凯尔森阐述了为何由法官来担当填补漏洞重任的原因：“优秀的立法者绝不反对法官对其立法加以必要自由裁量，因为他深知自身未能也无法预见未来之所有情形，而只能针对普通情况制定一般规范。正因如此，他无法预见之情形便只能委诸法律适用者代为确定。因此，立法者只能容忍法律适用者扮演‘委任立法者’，甚至要承受后者对其原本打算直接适用法律之案件也擅加裁量之风险。”[14]106行政机关有无填补漏洞的权力？学界一般予以否定。“因为依照宪法中的权力区分理论，法律由立法机关制定，但就其解释或适用，司法机关享有最后的审查权。是故，除非立法机关有特别授权，行政机关就不确定概念之解释或具体化，原则上不享有判断余地。”[12]153 　　总之，法律漏洞的填补实质上是一种造法行为。所以，西方把这种填补漏洞的权力交给了法官。在目前中国，填补法律漏洞的权力仍由立法机关牢牢把持，司法只能唯命是从。但随着法治的不断推进，司法填补漏洞终归是大势所趋。 　　2.建立监管权限规范体系 　　“权限体系是合理建构法秩序的支柱”[27]5。但我国监管权限规范仅具数量和形式意义，并未形成目的明确、左右关联、上下有序的法体系。而“从本质层次看，一切漏洞的态样皆构成体系违反”[12]444。因此，只有建立完善的监管权限规范体系，监管权限漏洞才能得到真正填补，否则，填补漏洞就会像补锅一样越补越烂。因此，当务之急是要健全和完善监管权限规范体系。 　　《食品安全法》应以风险预防为主，这是国际通例。要达到风险预防的目的，监管机构必须主动、及时执法。但是，鉴于行政机关的垄断地位，行政活动的及时性对行政相对人具有重要意义。“拖延可能使行政相对人的主观权利贬值”[22]452。因此，如果时间权限规范有漏洞，则行政相对人的权利将难以保障，预防风险的目的也无法实现。由此可见，健全监管时间权限又是建立监管权限规范体系的重中之重。 　　3.体现规则的正义 　　正义是法律的灵魂。一部法律若失去正义，则其与强盗的命令毫无二致。所以，对监管权限规范漏洞的填补必须体现规则的正义。罗尔斯提出：“我们可以把有规则的、无偏见的、在这个意义上是公平的执法称为‘作为规则的正义’，这个说法比‘形式的正义’的措辞更具有启发性。”[35]225罗尔斯的“作为规则的正义”理论旨在强调正义在规则中的不可或缺性。换言之，监管权限规范漏洞的填补必须反映正义。“只有借助法律的评价、内存于法秩序中的法律原则以及‘事物的本质’来填补法律漏洞”[13]277，所填补的漏洞才能体现正义。 　　五、 结语 　　综上所述，我国食品安全监管权限规范存在严重漏洞。其中，监管时间权限规范漏洞与被动执法的出现存在直接的因果关系。这说明现行《食品安全法》只是侧重对管理相对人的监管而忽视了对监管者本身的监管，只是侧重监管权限个别规范的规定而忽略了权限规范体系的建构，只是侧重权限规范形式的制定而缺乏对权限规范目的和实效的关注。而且，随着大部制的建立，旧的漏洞还未填补，新的漏洞又已产生，问题相互叠加，形势依然严峻。因此，应及时通过修订我国《食品安全法》来合理填补监管权限规范漏洞。 　　瑕不掩瑜，监管权限规范漏洞的存在并不否定《食品安全法》的价值和必要性。因为“一部法律的成熟是一个反复实验的过程”[27]4。只有在这种反复实验中，法律才会越来越接近社会目标，越来越富有社会实效。对此，我们应该有足够的勇气和自信。如果说“罗马人是世界上最懂得使法律为自己的意图服务的民族” [36]120，那么，习惯并长于德礼之治的中华民族在21世纪的今天就不应抱残守缺，而应顺应时势、兼收并蓄，运用“法治”智慧打造出一个正义、高效的食品安全法律体系。同时，为公众建构一个真正意义上的食品安全法律秩序。
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