建设工程合同被判无效后如何结算工程款？
建设工程合同被判无效后如何结算工程款？
&&&&案例：１９９７年，粤西某市一房地产开发公司（以下称Ａ房地产公司）对外发包一项建筑工程，龙某带着农村来的施工队（没有营业执照），挂靠某市建筑工程公司（以下称Ｂ建筑公司）并以该公司名义与Ａ房地产公司签订了施工承包合同。该合同约定了工程具体项目（若干幢别墅），承包方式（包工料、机械、质量、数量及工期），工程总造价。一年之后，工程大部分完成，小部分没有完成，由于工程质量以及工程款支付等原因，双方发生纠纷。龙某向法院提起诉讼，请求法院判令被告Ａ房地产公司支付拖欠的工程款及逾期违约金１８万元。一审法院经审理后认定，原告龙某是不具备建筑工程主体资格的个人，其挂靠Ｂ建筑工程公司与被告签订的工程承包合同是无效合同。为此，遂判决被告Ａ房地产公司支付原告工程款１２万元。被告Ａ房地产公司不服，提起上诉，称在一审期间上诉人才知道被上撤离人龙某是挂靠Ｂ建筑公司签订合同的，既然一审法院认定合同无效，就不应当以原合同的约定去结算工程款，而应以非等级建筑资质结算工程款。二审法院经审理后认定，被上诉人龙某违反《建筑法》第十六条第一款关于&经济合同被确认无效后，当事人依据无效合同所取得的财产，应返还对方&的规定，当事人依据无效合同所取得的财产应返还给对方。但在本案中，上诉人取得的财产是建筑物，是无法返还的。因此，上诉人应依法按被上诉人实际完成的工程量支付相应的工程款给被上诉人。根据二审法院委托某市建设工程造价管理站对该工程量进行核算所做出的《工程结算审核书》，被上诉人为上诉人实际完成的建筑工程总款为１０３万元，而上诉人已支付给被上诉人的工程款为１２５万元，因此，被上诉人应依法返还２２万元给上诉人。于是法院遂作出判决，被上诉人龙某向上诉人Ａ房地产公司返还工程款２２万元。&
　　分析：该案例使人感到意外的是有一个戏剧性的结尾。原告起诉被告欠工程款，要求法院判令被告支付１８万元，一审法院判被告向原告支付工程款１２万元；但到二审时，二审法院却出人意料地判决一审原告反过来要支付给被告工程款２２万元。这一判决结果是耐人寻味的，它反映了建设工程合同纠纷案件在处理中的一个较为普遍的问题：建设工程合同被判无效后如何结算工程款。
　　建设工程合同的效力的问题是一个十分重要的问题。根据《合同法》第五十一条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效合同。在司法实践中看，建设工程合同无效情形大约表现为两方面：一是由于发包人的原因致使合同无效。如发包人将无取得土地使用证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的&三无&工程发包给承包人的所签订的合同；二是由于承包人的原因致使合同无效。如承包人未经发包人同意将工程转包给第三人所签订的合同，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程所签订的合同，等等。在人民法院依法判决合同无效，而承包人已经履行了合同的情况下，按照无效合同返还的原则双方当事人已没有可能返还时，应如何结算工程款？在本案中，一、二审法院的做法完全不同。一审法院是按有效合同去结算工程款；二审法院是按无效合同去结算工程款。对这两种不同的做法笔者有以下看法。
　　一审法院在认定合同无效后，仍然按原合同去结算工程款，这就等于认定合同无效，又认定合同有效，是明显的逻辑错误。但可能还有另一种理据，如果法院认定发包人明知承包人不具备建筑活动主体资格仍与其签订合同，属过错方，就应按原合同结算工程款，这种理据也值得探讨。根据《民法通则》及合同法的规定，无效合同的处理原则是返还，《合同法》第五十八条规定：&有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。&这就说明了合同无效后的过错责任指的是赔偿损失，如果双方都有过错，那么就是责任自负。从上述案例可以看到，发包人明知承包人不具备建筑活动主体资格而仍与其签订合同是过错，但是承包人明知自己不具备建筑活动主体资格仍以他人名义承揽工程也是过错，在这种双方都有过错的情况下，仍以原合同去结算工程款，就使承包人得到不应得到的利益，这就违反了责任自负原则，对发包人来说是不公平的。因此，一审法院的判决实属不当。
　　二审法院的判决是按承包人即原告的&实际完成的工程量&去计算工程款。在案例中并未明确建设工程造价管理站是按什么标准去计算工程款，但广东省高级人民法院于２０００年７月２８日下发了《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，其中的第２０条规定：&转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中的有关计划利润部分的请求可不予支持。&第２１条规定：&因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级建筑资质结算工程款&。该案例中的原告是不具有建筑企业资质的农村工程队。因此，建设工程造价管理站应按非等级资质结算工程款。由于原告龙某挂靠的Ｂ建筑公司是有建筑资质的企业，原合同的结算价与非等级建筑资质的结算价有很大差别，即是非等级建筑资质的结算价肯定低于有建筑资质的结算价。因而，最后的结果是被告不但没有欠原告的工程款，反而是原告要支付被告工程款２２万元。&
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合同无效状态下工程款结算的依据之争――兼对《施工合同司法解释》第二条的理解
时间：&&|&&作者：潘峰&&|&&浏览：640
在建设工程施工合同领域，对于必须要进行招标的工程，若发包人与承包人在招投标前先签订“黑合同”，而后通过形式上的招投标程序中标又签订“白合同”，由于黑白合同都违反了《招投标法》的规定，均为无效合同。在这种情况下，如果工程经竣工验收合格，承包人是否有权请求支付工程价款?若是，工程价款的结算依据是什么?
在施工合同领域，对于必须要进行招标的工程，若发包人与承包人在招投标前先签订“黑合同”，而后通过形式上的招投标程序中标又签订“白合同”，由于黑白合同都违反了《招投标法》的规定，均为无效合同。在这种情况下，如果工程经竣工验收合格，承包人是否有权请求支付工程价款?若是，工程价款的结算依据是什么?《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二条对此有一个明确的意见，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，很多人认为，这一规定的含义是“无效合同按有效处理”。其实，这是误解了法条背后的法理和立法意图。我国奉行大陆法系，整个法律体系要求严谨的逻辑性，否则整个法律体系的基础就会崩塌。无效合同就是无效合同，不能作为有效的来处理。《解释》第二条的规定是基于第五十八条规定的合同无效后的处理原则作出的。合同无效后，能返还的，应当返还，不能返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同因其特殊性在无效后无法返还，只能折价补偿。所以，合同无效情况下承包人的工程款请求权基础不是双方在合同中的约定，而是合同法五十八条关于无效合同折价补偿的规定。承包人主张的工程款，其实质是工程补偿金。那么，在无效情况下，工程款的结算的依据是什么呢?对此有以下三种主要观点。(一)依据定额标准;(二)通过确定;(三)参照双方签订的合同。首先，定额体现的是一个地区建设工程的社会平均成本，在承包人与招标人签订合同时，由于竞争的存在，承包人的报价一般会低于定额标准。如此一来，就会出现无效合同比有效合同结算价更高的情况，这无异于鼓励无效合同的出现，也对发包人不公平。其次，从形式上看，在没有其他明确依据的情况下，通过司法鉴定来确认工程价值是合理的。但从实践中考虑，建设工程的司法鉴定往往旷日持久，耗资巨大，不仅浪费司法资源，也大大增加了当事人的成本，不符合经济原则。而合同中有关工程价款的约定是双方当事人的真实合意，与缔约时的市场行情相符，按照这一标准结算工程价款，便于计算，又利于当事人接受。因此，如不存在工程设计发生重大变更导致无法参照合同约定结算的情形的话(出现该情形需要进行鉴定)，无效合同下工程款的结算应当参照合同来进行。但是，双方当事人针对同一建设工程所签订的数份施工合同均被认定无效，且数份合同有关工程价款结算的约定不同时，应当依据哪份合同进行结算?此时，按照体现双方当事人真实合意的“黑合同”进行结算，无疑更符合《解释》第二条的宗旨。
作者： [山东-青岛]专长：交通事故 抵押担保 房产纠纷 刑事辩护 公司法 律所：山东德衡律师事务所1142积分 | 帮助810人 | 2个好评电话:
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建设施工合同中挂靠和转包的法律风险
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北京市东城区王府井大街99号世纪大厦A座8层A811G 联系电话：010-建筑分包合同无效时，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，是否包含支付条件？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：&建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持&，但未明确参照的范围。
在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中【案号：（2013）民一终字第93号】，最高人民法院裁判认为：&一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定&参照合同约定支付工程价款&主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张&参照&应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。&
------分隔线----------------------------合同无效，未完工工程价款如何结算？
无效，未完工工程价款如何结算？
发布者: 舒军发布日期:
浏览次数:267次
【摘要】本案是一起未完工工程引起的工程分包合同纠纷，原告梁某以个人名义与被告A工程有限签订《工程施工劳务分包协议》，但该协议实质上是一份工程分包协议。在施工过程中，原被告发生严重的纠纷，原告被清退出施工现场。但在清退时，双方未对原告已完成的工程量及工程款进行清算，也无任何交接手续。后原告以无资质为由，向起诉要求确认《工程施工劳务分包协议》无效，同时以显失公平为由要求撤销作为协议附件的《工程量清单》，以被告的承包价格计算原告应取得的工程款。受理法院经数次开庭审理，并委托有关机构对原告已完成的工程量进行鉴定，认定《工程量清单》应作为原被告双方工程结算的依据，驳回了原告要求以被告的承包价格计算应取得工程款的诉讼请求。
一、基本案情
原告：梁某
第一被告：A工程有限公司（以下简称A公司）
代理人：舒军，浙江浙联律师事务所律师
第二被告：B工程有限公司（以下简称B公司）
2004年12月，第二被B公司告参加某高速公路Ⅰ段项目土建工程招标，中得该项目的第S1合同段，包括有洪岩1、2、3号桥，水碓头1、2号桥等五座桥梁和隧道工程。中标后，随后成立了S1合同段项目经理部，并以项目经理部的名义将第S1合同的洪岩1、2、3号桥和水碓头1、2号桥五座桥梁工程发包给第一被告A公司。2005年4月，第一被告又与原告签订了《工程施工劳务分包协议》（以下简称《分包协议》），约定：原告工程内容为某高速公路第S1合同段洪岩1、2、3号桥和水碓头1、2号桥梁；本工程合同暂定价为人民币5000万元，附工程量清单（施工价），税费由第一被告代扣代缴，第一被告不再收取原告任何管理费；工程预付款、进度款和结算款均遵循主体合同（中标单位和业主签的合同）条款执行；第一被告负责项目资金管理，向第二被告（发包方）办理工程预付款、进度款和竣工结算款，负责代收代付各种税金及工程所在地应缴纳的其他一切费用；由于不可抗力原因造成施工无法继续，第一被告不承担原告的经济损失，按业主、监理审定的工程量结算；因设计变更，新增桩径2200mm的桩，按每桩每平方米合同价加权平均法确定，单价为2923元/米。工程量按业主、监理审定的结算。新增项目如箱涵等，除上交总包方管理费外，原告向第一被告交纳6%管理费，税金代扣代交；用电变压器由第一被告安装到位，在大电未到之前，原告自行解决用电问题，等等。双方并签订一份工程量清单作为合同的附件，清单表明第400章桥梁、涵洞的合价为元（第二被告的投标价为元）。
合同签订后，原告组织桥梁队从日开始对洪岩1、2、3号桥和水碓头1、2号桥梁等五座桥梁的主体工程进行实际施工，完成了这五座桥梁的部分工程。2006年4月，原告与第一被告为民工生活费及备料款发生矛盾。第二被告上报某高速公路建设指挥部要求清退原告的桥梁队。随后某高速公路建设指挥部正式下文，批准清退原告的桥梁队。同日，原告的桥梁队被清退出施工现场，但原告实际完成的工程量及应取得的工程款并未进行结算。后，原被告均无法就此进行协商，为此，原告将二被告诉至工程所在地法院，请求：一、依法确认原告与第一被告签订的《分包协议》无效；二、依法撤销第一被告、原告签字的《工程量清单》；三、依法判决两被告共同支付给原告实际施工发生的工程款、辅助工程和库存材料折算、设备材料工程量损失折算、油料补助等总计人民币.23元；四、判令两被告返还留存的机械设备（详见机械设备清单），或折价赔偿元；五、诉讼费由两被告承担。
二、争议焦点
（一）原告与第一被告之间签订的分包协议的效力问题。如果无效，工程款的结算条件是否已经成就，原告的工程是否已通过竣工验收。
（二）双方签订的《工程量清单》的效力问题，该工程量清单是否是欺诈所为，或者是显失公平的。
（三）原被告之间的工程款造价，油料补助等经济损失的问题以及原告留置的机构设备是否应当返还的问题。
三、双方观点及主要辩论意见
原告认为，（一）原告与第一被告签订的《分包协议》应确认无效；从原告与第一被告签订的《分包协议》内容和实际履行来看，原告以自然人的身份与第一被告签订的某高速公路Ⅰ段项目土建工程第S1合同段桥梁工程的主体工程转承包协议，根据业主的招投标文件规定，不能对工程进行分包和转包。故原告与第一被告签订的协议显然违反招投标文件，系无效合同。同时，原告系自然人，不具备桥梁的施工资质和工程承包的主体资格。况且，第一被告经营范围主要是建筑工程、土石方工程三级施工、地基基础施工三级等，也不具备桥梁施工的资质，被告的违法转包已经严重违反了《中华人民共和国合同法》第52条第（五）项和《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定。因此，原告与第一被告签订的协议显属承包主体不适格，又系违法转包行为，应确定该承包协议无效。（二）依法撤销第一被告以欺诈方式诱使原告签订的《工程量清单》；原告与第一被告签订《分包协议》同时，第一被告提供一份已经修改的所谓业主招投标的工程量清单，同原告约定转包协议工程量单位在此基础下浮7个百分点，并制作一份《工程量清单》要求原告签订。原告当时出于对第一被告的信任且无法了解业主实际的招投标工程量单价的情况下，按常理应还有点利润可图，故原告在不知情的情况下在第一被告自行编制的《工程量清单》上签字。而后，原告在实际施工中发现，第一被告列举的《工程量清单》与业主招投标价格竟然（桩柱）竟然下浮了近30-40个百分点，按此单价来计算主体工程即桩柱的施工势必导致原告会巨额亏空，第一被告的行为显属欺诈，对原告实际施工的计酬显失公平，严重违反了《中华人民共和国合同法》第54条的规定，故原告请求法院依法撤销原告与第一被告签订的《工程量清单》。（三）两被告应支付原告实际施工发生的工程款、库存材料折算、设备材料工程量损失折算、油料补助等总计人民币.23元；经结算，两被告应支付原告实际施工完成并经验收工程量的工程款、原告实际施工未经验收的工程量（包括辅助工程）工程款、山体滑坡造成机械设备埋没损失费及已投入的材料损失和红岩1号桩基工程量损失补偿款、油料补助费有库存材料款等，合计人民币.69元。原告桥梁队在两被告处收取的工程款、工程机械抵充、材料折算款和其他往来款以及借款支付工程款，合计人民币.52元，同时，原告应付第二被告代扣的工程税金计人民币.94元，两项合计人民币.46元。由此可计算出两被告应支付原告人民币.23元。（四）、原告被清退后，被告仍占用了如清单列举系原告所有的工程机械设备，两被告非但不结算原告的工程款，反而留存了原告购置的、以工程抵充的所有工程机械设备，并由第一被告在施工中使用。经原告的多次要求两被告返还，两被告拒不返还，一直使用至今，严重的侵犯了原告的合法权益。
第一被告辩称：（一）原告要求撤销与答辩人签订的《工程量清单》没有法律依据，该《工程量清单》的签订不存在欺诈。根据《解释》之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从该条规定可以得知，在合同无效的情况下承包人要想得到工程价款，必须是在工程经竣工验收合格的情况下，按照合同约定的价款要求支付工程价款方可得到法院的支持。现原告首先没有证据证明其所做之工程经竣工验收合格，因此也就谈不上以何种价款结算工程款的问题。我国《民法通则》上所说之欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。想知道。《工程量清单》是答辩人与原告签订的《分包协议》的附件，在签订该协议时，原告对工程款的单价是明知的，且在每一张工程量清单上都进行了签字确认，答辩人根本不存在故意告知原告虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使原告作出错误意思表示的行为。答辩人与第二被告签订的工程款计算价格在法律与事实上都没有义务向原告披露，因此也就不存在欺诈原告的问题。原告以事后知道答辩人所承包的工程款价格高于其承包的价格，从而认为答辩人对其进行欺诈，并要求撤销《工程量清单》显然是荒唐的。（二）虽然答辩人曾多次通知原告进行人工费结算，但原告从未与辩护人结算过，原告所做之工程更未经过验收。原告要求辩护人补偿其机械设备、材料及桩基挖孔被掩埋所造成的经济损失，及库存的材料、钢材、水泥、黄沙、石子和应领还未领到的柴油追加补助款没有事实与法律依据。因此，原告所叙述的实际施工发生的工程款、库存材料折算、设备材料工程量损失折算，油料补助等总计人民币.23元完全是原告单方面的计算，辩护人对此不予认可。（三）答辩人的工地上没有原告所有的工程机械设备，不存在使用原告的机械设备问题，因此，也不存在返还原告机械设备的问题。综上，请法庭驳回原告的诉讼请求。
第二被告辩称：（一）我公司与原告无合同关系。我公司在中得本案工程后，组建了工程项目经理部，是项目经理部与具有法人资格和相应资质的第一被告签订的工程劳务施工合同。（二）我公司项目部与原告自始自终无工程和劳务结算关系，只与第一被告之间有结算和支付关系。（三）据我公司项目经理部后来查知，原告及其所带领的包工队，是第一被告招募雇佣的劳务队伍，原告与第一被告签订的《分包协议》可以为证。（四）原告诉称已从我公司领取工程款、材料折算款等900余万元无事实依据，要求我公司还应支付工程款、辅助工程和库存材料折算等总计人民币元更是无从谈起。此外，我公司也从未扣留原告的施工设备、库存材料等。综上，原告起诉第二被告主体不适格，无事实和法律依据，请求法庭驳回原告对第二被告的起诉。
四、法院说理评判
一审法院经审理后认为，本案原告没有相应的建筑资质，自己组织了施工队对本案中的桥梁等进行了施工，是本案工程的实际施工人。原告与第一被告签订的《分包协议》，名称上虽为劳务分包协议，但其工程内容为对桥梁的施工，故其实质为建设工程施工合同。根据《解释》第一条第一款第一项之规定，原告与第一被告签订的《分包协议》，由于原告无建筑企业资质，应为无效合同。故原告要求确认上述合同无效的诉讼请求，有事实与法律依据，本院依法予以支持。本案原告对某高速公路Ⅰ段项目土建工程S1合同段的部分工程进行了施工，第一被告也按合同约定向原告支付了工程款，由于原告被清退，所以原告并未按原合同施工完毕。根据《解释》的相关规定，建设施工合同的无效，并不导致支付工程款条款的无效。承包人按照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告可以按合同约定请求第一被告支付相应的工程价款。本案中，原告与第一被告的《分包协议》对工程量（施工价）做出明确约定，原告应以此工程量（施工价）为依据向第一被告主张工程价款。现原告主张撤销其本人签字认可的《工程量清单》，并主张按业主的投标价计算工程价款。本院认为，原告与第一被告签订的《工程量清单》系双方当事人真实意思表示，虽然双方的合同无效，但根据最高人民法院相关解释的规定，《工程量清单》并不为无效，仍应作为双方结算工程款的依据。《工程量清单》表明第400章桥梁、涵洞的合价为元，而第二被告第400章桥梁、涵洞的投标合价为元，前者为后者的84.6%，结合双方合同“甲方不再收取乙方任何管理费”的约定，原告主张被告该清单对其显失公平，并无充分的事实依据，故原告要求撤销该清单的诉讼请求，本院依法不予支持。
关于工程款及材料款等的支付问题，本院认为，根据本院委托相关机构的鉴定结论，原告实际完成的工程价款为元、库存材料元，对这两项合计为元第一被告应予支付。本案原告与第一被告对原告实际领取工程款及材料款的金额存在争议，原告在起诉状中认为自己领取了.52元，而第一被告提供证据认为原告已领取工程款及设备款.3元。本院认为，根据民事诉讼证据规则，履行义务的一方当事人有对自己主张提交的证据的义务，第一被告在本案中是履行付款义务的当事人，其提交的由原告方出具的收款凭证应作为确定原告实际收款的依据，故本院据此确认原告实际从第一被告处收到的工程款及设备款为.3元。综上，原告实际收到款项为.3元，第一被告并未拖欠原告工程款及材料款。至于山体滑坡埋压材料，由于原告并无依据，本院对原告山体滑坡埋压材料的赔偿请求不予支持。关于柴油发电机自发增加费用问题，本院认为，根据原告与第一被告签订的《分包协议》第4.3约定：在大电未到之前，乙方（原告）应自行解决用电问题。双方并未约定用电费用的承担，原告要求第一被告承担些部分费用依据不足，因此本院对原告要求第一被告支付柴油补助的诉讼请求不予支持。
综上，本院对原告关于支付工程款、辅助工程和库存材料折算、设备材料工程量损失折算、油料补助等总计人民币.23元的诉讼请求依法不予支持。至于第一被告所提为原告清欠工资款、支付欠款以及借款等问题，由于其已另案起诉，应在另案中处理。关于机械设备的返还问题，本院认为，第一被告在清退原告的桥梁队时，应与原告就相关设备办理交接，将原告的机械设备返还给原告，故对鉴定报告中《机械设备一览表》中的39项设备予以返还。这些设备购买时价格总计元，原告主张折价赔偿元，并无充分依据，第一被告应实际返还机械设备。本案原告是同第一被告签订承包合同，其机械设备也应由第一被告予以返还。原告与第二被告之间并无合同关系，且原告也不能证明两被告欠付其工程款，第二被告并不存在对欠付工程款范围内承担责任的问题，故原告要求第二被告承担民事责任的依据不足。上述原告诉请有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（三）项、第五十九条第（二）项、《解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告与第一被告签订的《分包协议》无效。二、第一被告于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告机械设备（清单见司法鉴定书的《机械设备一览表》，剔除其中第35、40、41、43项，计39项。清单附后）。三、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决后，原告与第一被告均不服，依法向上级法院提起上诉。二审法院经过数次开庭后，以两上诉人提出的上诉理由均无事实和法律依据，依法不予支持。原判决事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法驳回上诉，维持原判。二审法院虽然维持了一审法院的判决，但认定梁某实际收到款项为其自认的.52元，而非依据A公司提供的证据认定原告收到的款项为.3元。同时，根据二审双方当事人核对账目的情况，认定A公司应给付梁某的工程款和库存材料折算款为元，故梁某收到的款项已超过其应得款项。且认为《工程量清单》系《分包协议》的组成部分，现梁某在要求确认《分包协议》无效的同时，又主张撤销《工程量清单》，显然存在矛盾，使得双方间工程价款结算无据。原审以《工程量清单》约定的价格作为工程价款结算依据是正确的。
五、作者评述
本案是一起因未完工工程引起的工程分包合同纠纷案，案情错综复杂，双方不仅在工程款的计算依据上存在着激烈的争议，还在原告已完成的工程量、原告已收到的工程款数额、工程机械设备的归属、人工工资的支付、工程材料款的偿付及原告被清退时遗留在现场的库存材料和机械设备等问题上也存在着矛盾，甚至引起案中案的发生。在原告梁某提起本案诉讼的时，A公司也向工程所在地法院提起诉讼，要求梁某归还多收的工程款，并支付其被清退时尚未支付的而由A公司代其支付的人工工资及材料款等，。一、二审法院为了查明案件事实，均数次开庭审理，但最终仍未能给出一个令任何一方可以信服的结果。
笔者作为本案第一被告的代理人，现仅就原告应取得的工程款的计算依据问题进行分析。因原告梁某的桥梁队是在工程未完工的情况下被强行清退，且在清退时梁某与被告未办理任何交接手续，更未对已完成的工程量及工程款进行结算，诉讼中原被告均相互指责，均认为应以己方的结算为支付工程款的依据。在诉讼过程中，原告方申请法院对其已完成的工程量进行鉴定，一审法院依法指定具有相应资质的某造价咨询事务所对原告已完成的工程量及应取得的工程款进行审计鉴定。但因原告被清退时未办理任何交接手续，这给鉴定机构准确地鉴定原告已完成的工程量带来不少困难。在原被告双方均强烈要求鉴定机构按已方主张的工程量单价计算的情况下，鉴定机构分别依据原告的主张和第一被告的主张出具了两份鉴定报告，即一份鉴定报告的工程款计算依据为原告主张的第一被告与第二被告的承包价，另一份为第一被告主张的原告与第一被告的承包价，两份签订报告的工程款差距达二百多万元，但鉴定机构只在以原告与第一被告的承包价为计算依据的鉴定报告上盖了公章。在一、二审庭审中原告均认为，原告是以自然人身份与第一被告签订某高速公路Ⅰ段项目土建工程第S1合同段桥梁工程的主体工程转承包协议的，且第一被告经营范围主要是建筑工程、土石方工程三级施工、地基基础施工三级等，也不具备桥梁施工的资质，被告的违法转包已经严重违反了有关法律的规定。因此，原告与第一被告签订的《分包协议》应确定无效。同时，原告认为第一被告是以欺诈方式诱使原告签订《工程量清单》的。原告与第一被告签订《分包协议》时，第一被告提供一份已经修改的所谓业主招投标的工程量清单，同原告约定转包协议工程量单价在些基础下浮7个百分点，并制作一份《工程量清单》要求原告签订。原告当时出于对第一被告的信任且无法了解业主实际的招投标工程量单价的情况下，按常理应还有点利润可图，故原告在不知情的情况下在第一被告自行编制的《工程量清单》上签字。而后，原告在实际施工中发现，第一被告列举的《工程量清单》与业主招投标价格竟然（桩柱）竟然下浮了近30-40个百分点，按此单价来计算主体工程即桩柱的施工势必导致原告会巨额亏空，第一被告的行为显属欺诈，对原告实际施工的计酬显失公平，严重违反了《中华人民共和国合同法》第54条的规定，故原告请求法院依法撤销原告与第一被告签订的《工程量清单》。
对此，笔者认为，首先原告的诉请自相矛盾。《工程量清单》是原告与第一被告签订的《分包协议》的附件，属于协议的一部分，原告在请求法院确定《分包协议》无效的同时，却另起一条诉讼请求要求法院撤销撤销《工程量清单》。在诉讼程序上，无效之诉与撤销之诉是两个完全不相同之诉，两者不能兼容，撤销是在协议有效的前提下行使的，协议即为无效，又何来撤销之由呢？
其次，原告认为第一被告以欺诈方式诱使原告在不知事实真相的情况下签订《工程量清单》，使原告在工程的单价上造成了重大的误解，致使该行为的结果显失公平也是没有事实依据的。前已述，《工程量清单》是《分包协议》的组成部分，不存在单独签订的问题。原告所称不知事实真相是指不知业主实际的招投标工程量单价，即认为第一被告未如实告知其业主的招投标价格。笔者认为，（一）原告作为工程承包人，自己根本没有本案工程的承包资质是明知的，在自己无专业知识可以预算出工程施工所需各项费用的情况下，毅然与第一被告签订工程承包协议，这一后果不应有他人来承担；（二）第一被告作为分包人，从协议的约定及法律的规定上均无义务向原告披露业主的招投标价格；（三）我国《民法通则》上所说之欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示。原告与第一被告作为《分包协议》签订的双方当事人，对协议中约定的内容均负有如实向对方告知的义务，如对协议中约定的真实内容不向对方告知或者错误地告知，致使对方产生错误理解并因此作出决定的，则构成欺诈。在《分包协议》中，第一被告没有向原告披露业主招投标价的义务，原告也没有证据证明双方在签订协议时，第一被告曾同其约定本协议的工程价是在业主招投标的基础上下浮7个百分点。因此，第一被告不存在欺诈原告的行为。
再次，即使第一被告与第二被告签订的承包协议无效，原告应取得的工程款也不能以第一被告与第二被告签订的承包协议中约定的价格为计算依据。在本案中，原告无权请求法院确认第一被告与第二被告签订的工程承包协议无效，即使法院主动确认无效，原告要求其应取得的工程款按照第一被告的承包价格进行计算，也没有事实与法律依据。因此，在本案诉讼过程中，一、二审法院均未将第一被告与第二被告签订的工程承包协议的法律效力列为审理的重点。
最后，假设原告在诉状中不请求确认《分包协议》无效，直接请求法院撤销《工程量清单》，原告应取得的工程款也不能以第一被告的承包价格为计算依据。因原告与第一被告签订的《分包协议》违反了法律强制性规定，原告虽不主张无效，但法院可依职权主动认定《分包协议》无效，根据《解释》的有关规定，原告应取得的工程款也只能以《工程量清单》约定的价格为计算依据。
综上，本案原告虽极力主张其应取得的工程款应以第一被告的承包价格为计算依据，意图以实际施工人的身份在事实与法律上取代第一被告，但其的诉讼请求却自相矛盾，更无事实与法律依据。起诉时，原告根据《解释》第二十六条之规定，将第二被告一同诉之法院，但根据该条司法解释的规定，第二被告作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案一、二审过程中，第一被告与第二被告均明确表示第二被告未欠付第一被告工程款。从退一步的角度上分析，即使第二被告欠付第一被告工程款，原告应取得的工程款也不能以第一被告的承包价格为计算标准，否则，这必然会造成无效合同比有效合同的工程价款还要高，这显然超出了合同双方当事人的预期。这与司法解释打击建筑业市场的违法活动，规范建筑业市场的经营活动的制定初衷相违背，间接鼓励了无效合同的签订及履行，就可能诱使承包人先以较低的价格签订合同，届时恶意地主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的。
（舒军，浙江浙联律师事务所专职律师、建筑与房地产部负责人，省律师协会民商事业务委员会委员、副秘书长，省律师协会建筑与房地产业务委员会委员。办公电话：0571-）
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