提交日期：&&&&&&&&
广东省江门市中级人民法院
民事判决书
（2013）江中法知民终字第3号
　　上诉人（原审被告）：江门市蓬江区夏友贸易有限公司。
　　法定代表人：莫伟雄。
　　委托代理人：黄劲涛、何文超，广东练达律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）：广东恒健日化有限公司。
　　法定代表人：胡锡昌，该公司总经理。
　　委托代理人：李林辉，广东金硕律师事务所律师。
　　原审被告：肇庆市龙湖日用化工厂。
　　投资人：梁海鸥。
　　原审被告：梁海鸥。
　　以上两原审被告共同委托代理人：黄劲涛、冯华，广东练达律师事务所律师。
　　上诉人江门市蓬江区夏友贸易有限公司（以下简称夏友公司）因与被上诉人广东恒健日化有限公司（以下简称恒健公司）、原审被告肇庆市龙湖日用化工厂（以下简称龙湖化工厂）、梁海鸥侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2012）江蓬法知初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院查明：江门市夏友日用化工厂于日经国家工商行政管理总局商标局核准受让注册号为第742195号商标，核定使用商品为第3类：臭狐水、清香剂、痱子水。日，上述商标经商标局核准续展有效期自日至日。江门市夏友日用化工厂于日取得注册号为第4986354号商标，核定使用商品为第3类：化妆品、个人用除臭剂、臭狐水、防汗剂（化妆用品）、带香味的水、洗涤剂、清洁制剂、痱子水、浴液、皮肤增白剂（截止），有效期为日至日。
　　日，恒健公司与江门市夏友日用化工厂签订《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》，约定由恒健公司支付537000元人民币对价，江门市夏友日用化工厂将其所有的第742195号注册商标、第4986354号注册商标等7个注册商标转让给恒健公司。同日，双方签订《商标事项授权书》、《商标维权授权书》，授权恒健公司独占使用包括第742195号商标、第4986354号商标在内的7个商标，有效期至商标局发出核准转让注册商标证明为止；且双方约定“前述注册商标因第三方侵权而发生的维权事宜，江门市夏友日用化工厂全权授权广东恒健日化有限公司有权对本授权书签发之前及之后的商标侵权行为单独以自己的名义向有关部门进行投诉或者提起诉讼，由广东恒健日化有限公司全权享有和行驶有关的诉讼权利及承担相应的诉讼后果”。恒健公司于日以开具支票的形式支付268500元给江门市夏友日用化工厂，余额268500元双方约定在商标转让登记手续办妥后五个工作日内支付。
　　恒健公司生产的“夏怡露”商品，采用白色长方体纸盒包装，在包装盒上方的截面，标注第742195号注册商标。包装盒的正反面，标注“夏”、“怡”、“露”三个汉字，呈竖排自上而下排列，其中“夏”、“怡”二字与第742195号注册商标“夏”、“怡”字形相一致。
　　日，恒健公司向广东省江门市江门公证处申请证据保全。当日下午，在公证员的监督下，恒健公司的委托代理人李林辉在位于江门市东华一路的“大昌超市”内购买到被诉侵犯商标权的“夏怡露”商品二支，并向销售者索取了相应的电脑购物小票和发票（“夏怡露”售价为6元／支）各一张。公证员将上述“夏怡露”商品予以封存。对于上述证据保全过程，江门公证处出具了（2012）江证内字第04614号公证书予以证明。“夏怡露”商品由夏友公司委托龙湖化工厂生产制造，采用白色长方体纸盒包装，在其包装盒正反面标注隶书字体的“夏”、“怡”、“露”三个汉字，呈竖排自上而下排列。商品说明书抬头处以黑色加粗楷体字横向书写“夏怡露”三字，记载功效为“专祛狐臭、脚臭、汗臭及人体异味”。商品包装盒下方的截面，记载“国妆特字：G”，该文号为龙湖化工厂生产的“王妃牌除狐臭液”的国产化妆品批准文号。另“夏怡露”商品在中国淘宝网上有商家售卖，标价为9元／支至9.8元／支不等，对于保存网页图片的过程，江门公证处出了具的（2012）江证内字第04614号公证书予以证明。恒健公司因申请证据保全公证，向公证机关支付公证费合共3000元。
　　龙湖化工厂于日成立，企业类型为个人独资企业，投资人为梁海欧，经营范围为生产销售：护肤类、洗发护发、洁肤类化妆品；销售：牙膏、洗手液。夏友公司于日成立，公司类型为有限责任公司，经营范围为销售：日用化妆品，化工原料、化工产品（不含危险化学品及易制毒化学品），日用品，橡胶制品，消防器材，针纺织品，环保材料。
　　原审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。
　　根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第四条第二款的关于“在发生注册商标专用权被侵害时，独占许可使用合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，江门市夏友日用化工厂授权恒健公司独占使用第742195号注册商标、第4986354号注册商标及进行商标的维权工作，恒健公司有权提起本案诉讼并主张相关商标权益。
　　（一）关于龙湖化工厂、夏友公司是否侵犯第742195号注册商标、第4986354号注册商标专用权问题。
　　商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。庭审中，龙湖化工厂、夏友公司将“夏怡露”作为商品商标进行抗辩，故认定其是否侵犯第742195号、第4986354号注册商标专用权，需要判断“夏怡露”商标与第742195号、第4986354号注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。《解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。据此，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，既要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，又要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。
　　就本案而言，第742195号注册商标为文字、图形组合商标，其中中文汉字“夏”、“怡”位于组合商标的正中，其中“怡”字的部首采用类仙人掌的艺术写法，“夏”、“怡”二字外围系弯勾线条图与圆形图案组合，圆形图案中有汉语拼音“XIA”、“YI”，分列上下部。第742195号注册商标中的“夏”、“怡”文字组合，属于臆造词语，作为商标的固有显著性较强；从整体上看，“夏怡”相对该商标的其他要素来讲系该商标中最显著的要素。同样，在第4986354号注册商标中，“夏”“怡”组合而成的臆造词语是此商标最显著的要素。被诉的“夏怡露”商标，中文隶书汉字“夏”、“怡”、“露”三字呈竖排排列组合，“夏怡”二字与第742195号、第4986354号注册商标最显著要素“夏怡”比较，字形近似，含义、读音等完全相同；结合本案被控商品的液状特性，“露”字可作为此类产品液体性状的通用名称，如“洗发露”、“沐浴露”、“润肤露”等产品中“露”的含义，故“露”在此作为商标的显著性不强。因此，可以认定“夏怡露”商标与第742195号、第4986354号注册商标在构成要素上相近似。而且，第742195号、第4986354号注册商标核准使用范围包括被诉使用“夏怡露”商标的臭狐水商品，面向相同的消费使用群体，故其商标近似足以造成相关公众对商品来源的误认，达到造成市场混淆的程度。龙湖化工厂、夏友公司生产以“夏怡露”为商标的臭狐水类商品行为，构成侵犯第742195号注册商标、第4986354号注册商标专用权。三被告抗辩主张因商标局已受理“夏怡露”商标的注册申请，本案应中止审理，原审法院认为，从被告夏友公司提交的“夏怡露”商标注册申请受理书可知，夏友公司提出申请的日期是日，显然是在夏友公司收到本案起诉状之后，夏友公司的申请至今未得到商标局得核准，故对此抗辩主张不予支持。
　　（二）关于侵权责任问题。
　　夏友公司委托龙湖化工厂生产制造涉案的“夏怡露”商品，侵犯了第742195号注册商标、第4986354号注册商标专用权，使相关公众对商品来源的误认，达到造成市场混淆的程度，应承担包括停止侵权、消除影响并赔偿损失的侵权责任。
　　关于停止侵权的问题。本案侵权的“夏怡露”产品，仅在包装盒及其说明书中使用侵权商标，对于商标侵权产品如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的，可不销毁侵权的商品，但涉及侵权的包装盒、说明书等应予以销毁。依此，原审法院对恒健公司要求龙湖化工厂、夏友公司销毁库存侵权产品及市场上流通的侵权产品的诉求不予全部支持，但龙湖化工厂、夏友公司应销毁库存侵权的包装盒、说明书等，收回市场上流通的侵权产品并销毁侵权的包装盒、说明书等。
　　关于侵权赔偿数额的问题。商标法第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”；该条第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”；《解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标适用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，因恒健公司的举证情况不足以认定龙湖化工厂、夏友公司因侵权所得利益（经营利润）情况或恒健公司因侵权所受损失，故确定本案经济赔偿数额的损失，应考虑以下情况：一、夏友公司于日登记成立。另一方面，“夏怡露”商品在实体商店及网店均有销售的情况属实。二、恒健公司以相应的对价受让包括第742195号、第4986354号注册商标在内的7个注册商标，并在商标局核准转让前有权独占使用注册商标。且其确实委托律师参与本案诉讼活动，另有相关发票证实其为维权支出的公证费用为3000元。综合上述因素，原审法院酌定恒健公司的经济损失及合理的维权费用合共8万元，由夏友公司、龙湖化工厂承担连带赔偿责任。对恒健公司主张过高的部分，依据不足，不予支持。
　　关于恒健公司主张被告承担消除影响责任的问题。注册商标专用权依法应予以保护。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，造成相关公众对商品来源的误认，混淆市场的，应当承担消除影响的民事责任。就本案而言，龙湖化工厂、夏友公司生产的臭狐水商品使用“夏怡露”商标，侵犯了恒健公司独占使用的第742195号注册商标、第4986354号注册商标专用权，足以造成相关公众对商品来源的误认，混淆市场。且龙湖化工厂、夏友公司作为侵权人，在恒健公司有偿受让上述注册商标之后，有责任消除因其侵权行为造成的不良影响。因此，龙湖化工厂、夏友公司应承担消除影响的责任。
　　（三）关于梁海欧是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定：“本法所称的个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，资产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”。龙湖化工厂的企业类型为个人独资企业，投资人为梁海欧，故梁海欧应对龙湖化工厂因侵权产生的债务承担连带赔偿责任。
　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十六条第二款的规定，判决：一、被告肇庆市龙湖日用化工厂、江门市蓬江区夏友贸易有限公司立即停止侵犯原告广东恒健日化有限公司独占许可使用的第742195号、第4986354号注册商标专用权。禁止被告肇庆市龙湖日用化工厂、江门市蓬江区夏友贸易有限公司在其制造销售的狐臭水产品包装盒、说明书等上使用“夏怡露”的商标标识，且其应销毁库存侵权的包装盒、说明书等，收回市场上流通的侵权产品并销毁侵权的包装盒、说明书等；二、被告肇庆市龙湖日用化工厂、江门市蓬江区夏友贸易有限公司于本判决生效之日起三十日内在《江门日报》除中缝以外版面刊登声明，消除对原告广东恒健日化有限公司的影响（内容须经法院核准）；三、被告肇庆市龙湖日用化工厂、梁海欧、江门市蓬江区夏友贸易有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告广东恒健日化有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币8万元；四、驳回广东恒健日化有限公司其余的诉讼请求。
　　本案一审案件受理费8300元，保全费2520元，合共10820元，由肇庆市龙湖日用化工厂、梁海欧、江门市蓬江区夏友贸易有限公司共同负担3760元，由广东恒健日化有限公司负担7060元。
　　上诉人夏友公司不服原审判决，上诉称：一、一审程序上有错误，具体是：1、本案应由肇庆法院管辖，不应由蓬江法院管辖。本案实际生产人是原审第二被告，侵权行为地发生在肇庆，根据《民事诉讼法》的规定，商标侵权案件属于专属管辖，应由侵权行为发生地的法院即肇庆法院来管辖。请求二审法院依法作出裁决。2、夏友公司已向国家商标局申请撤消涉案注册商标的专用权，并已将“夏怡露”文字向国家商标局申请注册商标，不管该申请是在立案前还是立案后，只要在判决前，本案依法应当中止审理。首先，据夏友公司调查，涉案注册商标的原注册权人曾长达三年未在其生产、销售的商品上使用涉案注册商标，根据《商标法》的规定，任何注册商标连续三年停止使用的，任何人可以向商标局提出撤销该注册商标的申请。因此夏友公司已向国家商标局申请撤销涉案注册商标的专用权，并已经得到国家商标局的受理。其次，国家商标局已经受理夏友公司提交申请“夏怡”文字注册申请，因此“夏怡露”商标是否构成侵权商标，应当以商标局是否批准“夏怡露”商标注册作为依据。综上，根据《民事诉讼法》的规定，本案应当中止审理。
　　二、原审判决认定事实错误，夏友公司使用的“夏怡露”商标与第742195号、第4986354号注册商标有显著的区别，不构成侵犯注册商标专用权。首先，夏友公司使用的“夏怡露”商标，无论在字形、图形的构图和颜色、字体排列组合后的整体结构等方面，均与被上诉人的注册商标有着显著的区别。从包装盒上可以看到，第742195号注册商标的颜色为黑色，“夏怡露”商标颜色为金色，已能明显区分为不同商标。更重要的是，原判认定第742195号注册商标中“夏”、“怡”文字组合有较强的显著性，且“其中‘怡’字的部首采用类仙人掌的艺术写法”，而“夏怡露”商标只采用一般字体印刷，此足以使该注册商标与“夏怡露”商标在外观上有着显著的区别。因此“夏怡露”商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。其次，应该将“夏怡露”作为完整专有名词来看，不能只是单纯拆分表面文字来理解。正如原判列举的“洗发露”、“沐浴露”等，应该理解为对某类特定商品的统称，而“夏怡露”一直在某种特定商品（臭狐水类）上使用，除了夏友公司的商品，市场上其他同类商品也有使用，已被特定消费使用群体所接受及认知，已经作为该类商品的统称，也就是说“夏怡露”已成为臭狐水类商品的代名词。但恒健公司的注册商标只是在该类商品中作为商标标识的专有使用，而且涉案注册商标在转让给恒健公司前，原专用权人曾多年未在生产的商品上使用涉案注册商标，因此“夏怡露”商标不足以造成市场混淆的程度。第三，恒健公司的商标是“图形＋文字”，消费者对该商标的认可应当是“图形＋文字”，而不仅仅是文字。夏友公司的商品包装标示的“夏怡露”仅仅是对商品名称的标记，而不是该商品的商标。夏友公司在商品包装上有明显的商标“花之夏”作为标记。第四，恒健公司实际使用“图形＋夏怡”的商标标识与商标“图形＋拼音＋华夏”同时使用，足以令消费者对其产品与其他产品形成明显的区别。第五，恒健公司在其产品的外包装盒正面所表示的“腋香夏怡露”并不是将“夏怡”作为商标标识，仅仅是产品的通用名称，根本不引起消费者混淆。综上，原判认定夏友公司侵犯被上诉人注册商标专用权是错误的。
　　三、“夏怡”注册商标有瑕疵。1、《商标法》第11条规定：仅有本商品通用名称的不得作为注册商标。而夏怡露已经作为一种商品的通用名称广泛使用，原告的注册商标违反商标法的禁止性规定。2、“夏怡”商标连续三年未使用。注册商标持有人夏友厂停业多年，没有使用“夏怡”商标。对于以上两条，夏友公司已经或将向国家商标局提出撤销该注册商标的申请，商标局已经受理，据此，法院依法应当中止审理本案。
　　四、夏友公司的行为是正当使用，未起到商标的识别作用。夏友公司将“夏怡露”作为商品通用名称使用，属于正当使用，不是将“夏怡露”作为商标使用，夏友公司产品有“花之夏”注册商标作为商品标识，不会因为使用“夏怡露”而引起消费者混淆误认，不构成侵权，不承担任何侵权责任。
　　五、恒健公司注册商标的商品从未在市场上销售。恒健公司虽然享有注册商标独占专用权，但恒健公司从未生产销售注册商标核定使用的商品。恒健公司在日获得《商标维权授权书》，至8月6日向公证处申请证据保全，时间仅仅三天，就算原告生产“夏怡露”，也不可能在短短3天内在市场销售。夏友公司的产品在市场因为没有比对对象，不易使公众产生混淆。
　　六、恒健公司使用“夏怡露”三字，也是作为商品的通用名称在包装盒上使用，而不是作为商标标识使用，更没有注明是注册商标。恒健公司在包装盒正面使用“夏怡露”三字不是作为商标使用，没有起到商标显著性和吸引力的特点，仅仅在包装盒上方使用“华夏”、“夏怡”作为商标。
　　七、退一步讲，就算夏友公司使用“夏怡露”名称构成侵权，但原判判决赔偿的数额过高，依法应予改判。夏友公司是2012年5月刚成立的企业，至一审法院立案之日日，时间三个月，成立时间不长，涉嫌侵权的商品投放市场时间不长，数量不多，造成的影响不大。况且，夏友公司也不是从成立之日就开始生产销售夏怡露，所以就算法院认定构成侵权，期间非常短，刚开始生产，各项成本大，该种商品的价格极低，根本没有获利。反之，恒健公司的专利权是在2012年8月才受让和得到独占使用授权的，即使上诉人构成侵权，对恒健公司造成的损害也是有限的。第三，夏怡露产品是低值商品，按照原判认定，一瓶夏怡露的市场零售价仅仅是6元、网上的售价为9元至9.8元不等，因此即使构成侵权，侵权人获利极微。因此请求二审法院依法改判赔偿数额。
　　上诉请求：1、依法撤销（2012）江蓬法知初字第195号民事判决；2、依法改判，驳回恒健公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由恒健公司承担。
　　被上诉人恒健公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，夏友公司的上诉请求与事实理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、关于管辖的问题，首先本案是三个原审被告的共同侵权诉讼，其中夏友公司的注册地在江门市蓬江区，因此一审法院依法享有管辖权，而且一审诉讼中各原审被告也没有提出管辖权异议。2、夏友公司以对涉案商标提出了撤销申请及对“夏怡露”申请了注册商标已被受理为由，请求本案中止审理，没有事实和法律依据。3、夏友公司在上诉状中提到的被控侵权的商标标识与恒健公司的商标存在的细微差异，不影响对两者构成近似的认定，一审法院对此已作了详细的对比分析。4、夏友公司以“夏怡露”属于产品的通用名称为由进行抗辩没有事实依据。“夏怡”两字的文字组合是属于臆造词语，与夏友公司所述的祛斑霜、防晒霜、洗发露这类功能性的常用词语具有根本性的区别，没有可比性。5、原商标所有人连续三年未使用商标，且已经停业多年，也完全没有事实依据。夏友公司认为恒健公司没有实际使用商标没有事实依据。6、一审法院酌情判决赔偿8万元，基本合理，虽然恒健公司对该赔偿并不满意，但鉴于维权目的，主要在于制止侵权，因此没有提出上诉，但是本案中夏友公司侵权的主管恶意非常明显，而且其销售范围广，销售量非常大，不仅在实体药店销售，而且在淘宝网店也有大量销售。因此夏友公司认为一审判决8万元过高，没有事实依据。
　　原审被告龙湖工厂、梁海鸥辩称：同意夏友公司的上诉意见。
　　二审期间，上诉人提交如下证据：
　　1、《撤销申请受理通知书》复印件，证明国家商标局已于日受理夏友公司申请撤销夏友日用化工厂注册的第742195号注册商标；
　　2、《注册申请受理通知书》复印件，证明国家商标局已于日受理夏友公司对“夏怡露”文字商标的注册申请；
　　3、《专利申请受理通知书》复印件、《授予外观设计专利权通知书》复印件，证明国家知识产权局于日受理夏友公司“夏怡露”包装盒外观设计专利的申请，并于日授予包装盒（夏怡露）的外观设计专利权；
　　4、中国商标网打印的《商标的详细信息》，证明“夏怡露”是商品的通用名称，必须添加其他文字或图形才能作为商标使用，“夏怡”不能单独作为商标使用；
　　5、广东省化妆品生产企业卫生行政许可公告（200607号）；
　　6、夏怡露爽液；
　　7、全民健康网药品库；
　　8、价格对比（夏怡露）狐立清；
　　9、华药联合；
　　10、市视频药品安全信息网；
　　11、鱼珠有间50岁“返老店”；
　　证据5－11，证明从互联网查询“夏怡露”并下载的大量资料证明“夏怡露”就是本商品通用名称，依法不得作为商标注册；
　　12、国家视频药品监督管理局数据查询；
　　13、日化妆品代领信息；
　　证据12、13证明夏怡露一词与祛斑霜、防晒霜、洗发露之类一样，都是产品的类别，是商品通用名称；
　　14、网页打印材料（伊美夏怡露、九福堂夏怡露、翰邦堂夏怡露、香港星洲夏怡露、广州资美堂夏怡露、诺贝里先美夏怡露），证明从公布信息的格式来看，夏怡露是某一类产品的总名称，而绝非单独一种产品的专用商品名，更不构成商标。“企业名称或商标名＋××露”的格式就是国家主管部门的规范命名方式。“××露”只是商品名称中的一个构成部分，而非标识该商品的独立称谓。如果没有前冠词（企业名或商标名）就不能代表一个特定的对象商品，也就没有价值可言，更不存在侵权或被侵权的问题。
　　被上诉人提交如下证据：
　　1、经销产品合同书；
　　2、（2012）江证内字第2、0、07835号公证书；
　　证据1、2证明恒健公司已在其制造销售的产品上依法使用受让的涉案商标；
　　3、（2012）江证内字第0、07698号公证书；
　　4、（2012）江证内字第0、07699号公证书；
　　证据3、4证明原商标权人江门市夏友日用化工厂使用涉案商标的情况。
　　经审核，夏友公司二审提供的证据4-14属于网络打印资料，对其真实性，本院不予确认。恒健公司二审提供的证据属于对一审提供的产品销售情况的补强证据，本院予以确认。
　　本院经审理，依法确认原审判决查明的事实。
　　本院认为，本案为侵害商标权纠纷。日，恒健公司与江门市夏友日用化工厂分别签订了《关于“华夏”、“夏怡”等注册商标转让协议》、《商标事项授权书》、《商标维权授权书》，协议江门市夏友日用化工厂将包括商标注册证号为86354的注册商标转让给恒健公司，恒健公司享有包括商标注册证号为86354的注册商标的独占使用权，并且江门夏友日用化工厂授权恒健公司对《商标维权授权书》签发前后的商标侵权行为均有权单独以自己名义采取相关维权行为并由恒健公司承担维权诉讼的权利和诉讼后果。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“商标法第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，恒健公司有权向侵权人就侵害本案两注册商标的侵权行为提起诉讼。
　　一、关于一审程序问题。
　　1、关于本案管辖权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖”、第七条：“对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地人民法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的人民法院有管辖权”的规定，本案中恒健公司对夏友公司、龙湖化工厂提起共同诉讼，其中夏友公司住所地及被控侵权行为实施地均在江门市蓬江区，本案属一般知识产权纠纷案件，江门市蓬江区人民法院具有本案一审案件的管辖权。况且，一审中夏友公司并未在提交答辩状期间提出管辖权异议，而直接应诉答辩，原审法院也无违反级别管辖和专属管辖的情形。综上，夏友公司的管辖权异议不成立，广东省江门市蓬江区人民法院有本案一审案件的管辖权。
　　2、关于本案应否中止审理的问题。本案中虽然夏友公司向国家商标局提出了撤销涉案注册商标的申请，但商标是否注册并不表明夏友公司使用这种权利就不侵犯在先取得的权利，本案的审理并不必然以国家商标局的裁定结果为依据，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形。
　　综上，原审法院一审程序无明显不当，夏友公司关于本案管辖错误及应当中止审理的上诉意见理据不足，本院不予采信。
　　二、关于夏友公司、龙湖化工厂的行为是否侵犯了恒健公司对第742195号和第4986354号注册商标的商标专用全及恒健公司对该两注册商标的独占使用权。
　　恒健公司拥有第742195号和第4986354号注册商标的独占使用权，根据《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者同类商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先第742195号和第4986354号注册商标核定使用的商品范围包含夏友公司、龙湖化工厂生产销售的被控侵权产品狐臭水这一种类。其次，虽然被控侵权产品外包装盒标贴“夏怡露”的纯文字组合与第742195号和第4986354号注册商标的文字图形组合商标存在差异，但是从第742195号和第4986354号注册商标的音、形、义及整体看，“夏怡”在读音、文字图形组合上属于显著突出要素，“夏怡”在词汇构成上并无特定含义，属于臆造词语，与所标示的商品之间的关联性较低，使得第742195号和第4986354号注册商标的固有显著性较高；而“夏怡露”纯文字组合包含“夏怡”，“露”表明产品形态属于通用名称。综上，被控侵权产品外包装盒标贴“夏怡露”与第742195号和第4986354号注册商标构成在同一种商品上使用与注册商标近似商标的行为。
　　夏友公司上诉主张“夏怡露”是通用名称，其标注“夏怡露”是正当使用，并于二审期间提交了5-13号证据予以证明。本院认为，所谓商品通用名称，是指为国家或某一行业中所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，其源于社会的约定俗成，主要用来区别不同种类的商品。本案中夏友公司二审提交的证据5-13不属于新证据，本院不予确认。即使夏友二审提交的5-13一系列网页打印资料真实，仅证明现有多家主体在其产品上使用了“夏怡露”这一名称，不足以证明“夏怡露”属于国家或某一行业的规范称谓，亦不足以说明“夏怡露”已经形成约定俗成的一类商品名称，夏友公司主张“夏怡露”是通用名称理据不足，本院不予支持。
　　第742195号和第4986354号注册商标先后于年经商标局核准注册，至今仍在有效期内。第742195号和第4986354号注册商标经过先后承继、多年经营，仍具有指示商品来源的明显标识性，并未通用化。如前述分析夏友公司、龙湖化工厂在同一类商品上使用与注册商标近似商标的行为，足以造成相关公众对商品来源的误认，造成市场混淆，构成侵犯第742195号和第4986354号注册商标专用权和恒健公司对该两注册商标的独占使用权。夏友公司上诉认为恒健公司未在市场上销售，被控侵权产品在市场没有比对对象，不易使公众产生混淆。本院认为，恒健公司二审提交的证据3、4公证书中公证的江门市夏友日用化工厂的产品销售合同、增值税发票、送货单虽不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据的情形，不属于新证据，但作为补强证据，能够补充证明第742195号和第4986354号注册商标专用权人江门市夏友日用化工厂在签署《商标维权授权书》前生产销售该两注册商标的产品，本院予以确认。夏友公司的该项上诉，理据不足，本院不予采信。
　　三、关于赔偿数额的问题。
　　原审法院结合夏友公司的登记成立时间、恒健公司在商标局核准转让第742195号和第4986354号注册商标前对该两注册商标享有有独占使用权以及恒健公司的相关维权支出等因素，综合考虑，酌定恒健公司的经济损失及合理维权费用合共8万元，并无明显不当，本院予以维持。
　　综上所述，上诉人夏友公司上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费8300元，由上诉人江门市蓬江区夏友贸易有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
审　判　长　　梁宇俊
代理审判员　　肖文文
代理审判员　　区素莹
二〇一三年四月十一日
书　记　员　　赵苑芳
文书原文导出：
公 告　　一、本裁判文书库公布的裁判文书由相关法院录入和审核，并依据法律与审判公开的原则予以公开。若有关当事人对相关信息内容有异议的，可向公布法院书面申请更正或者下镜。 　　二、本裁判文书库提供的信息仅供查询人参考，内容以正式文本为准。非法使用裁判文书库信息给他人造成损害的，由非法使用人承担法律责任。 　　三、本裁判文书库信息查询免费，严禁任何单位和个人利用本裁判文书库信息牟取非法利益。　　四、未经许可，任何商业性网站不得建立与裁判文书库及其内容的链接，不得建立本裁判文书库的镜像（包括全部和局部镜像），不得拷贝或传播本裁判文书库信息。中国知识产权裁判文书网&&&&二〇一一年四月二十五日&&&&
　 　 　 　
&&|&&&&|&&&&|&&&&|&&
中华人民共和国最高人民法院版权所有
北京市东城区东交民巷27号 100745 总机: 举报: