[转载]调解书已部分履行后债权人能否据《还款承诺》再行起诉
调解书已部分履行后债权人能否以债务人在履行期限内所作的《还款承诺》为据再行起诉
案例：金悦宾馆于日向建设银行借款500万元，借期一年。借款到期后，金悦宾馆仅归还借款本金166万元，尚欠借款本金334万元及利息。建设银行将金悦宾馆诉至法院，经法院主持调解，当事人协议约定金悦宾馆应于日前归还建设银行借款本金334万元并支付利息。调解书生效后，金悦宾馆归还了部分借款本息。在约定的履行期限内，金悦宾馆于日向建设银行作出《还款计划》，承诺在日之前还清借款本息。之后，金悦宾馆归还了部分借款本息，但未能在承诺延长还款期限内还清全部借款本金，尚欠借款本金105万元。金悦宾馆于日向建设银行作出一份《还款承诺》称，请求建设银行给予还款期限延长至日，利息按季支付；承诺按如下还款计划履行还款义务：日还30万元、10月30日还30万元、11月30日还20万元、12月20日还25万元。在此期间，建设银行于日将贷款105万元转让给信达公司。承诺的延长还款期限届满后，金悦宾馆仍未归还借款本金105万元。信达公司于日以金悦宾馆出具的上述《还款承诺》为据再次向法院起诉，诉请金悦宾馆归还贷款本金105万元。在庭审中，金悦宾馆提出该纠纷已经法院生效的调解书处理过了，金悦宾馆以同一事实再次向法院起诉属于重复起诉，法院应依法驳回起诉。信达公司认可金悦宾馆出具的《还款承诺》，是原调解书规定的债权项下的尚欠借款本金。
当事人争议的焦点问题是债务人就调解书已部分履行后，在履行期限届满后向债权人作出《还款承诺》，债权人能否以此为据再行起诉。针对此问题，有如下两种不同意见：
一种意见认为债权人不能再行起诉。理由是：
1、依照《民事诉讼法》第二百一十九条“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。”的规定，原债权人建设银行应在调解书规定的履行期间的最后一日即日起6个月内向法院申请执行。但建设银行未在此期间内向法院申请执行，丧失了申请法院执行调解书的权利。而且，金悦宾馆分别于日、日向建设银行作出的《还款计划》、《还款承诺》，不具有法律上的强制执行力，也不属于执行期限中止、中断或延长的情形。
2、金悦宾馆向建设银行出具的《还款计划》、《还款承诺》，都是金悦宾馆单方的意思表示，不能视为双方之间形成了新的债权债务关系。债权受让人信达公司不能再就同一事实、同一法律关系向金悦宾馆提起诉讼，否则违背了两审终审制度所确立的一事不再理原则。为节约诉讼资源，体现法律的尊严，对债权人也起到惩诫作用，法院应驳回信达公司的起诉。
另一种意见认为债权人可以再行起诉。理由是：
1、金悦宾馆向建设银行出具的《还款计划》、《还款承诺》虽是其单方作出，但均被建设银行所接受，建设银行一直未提出异议，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系，依照最高人民法院[2001]民立他字第34号《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》“当事人就人民法院生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该新协议向人民法院提起诉讼的，只要符合《民事诉讼法》立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。”的规定，债权受让人信达公司可以《还款计划》、《还款承诺》为据向法院再行起诉，法院应依法受理。
2、建设银行在调解书生效后的债务履行期限内不申请执行，虽丧失了申请法院强制执行的权利，但建设银行的实体债权并没有消灭，双方的债权债务成为自然债。最高人民法院《超过诉讼时效达成还款协议批复》规定：“对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。”这一规定体现了当事人意思自治，在协议内容不违反法律规定的前提下，法律应予保护。该司法解释对于本案超过申请执行时效后，双方当事人对失去强制执行力的自然债又达成还款新协议的情形，有一定的参考作用。最高人法院执行办公室（1999）执他字第10号《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》也持这一观点，即“申请执行人未在法定期限内申请执行，便丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。当事人于判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。……债权人的债权成为自然债，可自行向债务人索取，也可以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。”据此，在建设银行就调解书所确定的债权已超过申请执行时效后，金悦宾馆仍向建设银行出具《还款计划》，明确表示其愿意继续履行债务。该计划虽不能引起法定申请执行期限的变更，但肯定了债权人的实体权利再次受到法律保护。因此只要在《还款计划》约定的债务履行期限届满之日起两年诉讼时效期间内，债权人就可据该新协议行使诉权，尔后金悦宾馆于日向建设银行作出《还款承诺》，要求延长《还款计划》的履行期限，是对《还款计划》履行期限的变更。债权受让人信达公司在诉讼时效期间内据《还款承诺》再行起诉，法院应予受理。
3、本案不属于重复诉讼情形，并不违反一事不再理原则。所谓重复诉讼是指当事人以同一事实和同一诉讼请求再次起诉的，除撤诉或按撤诉处理的外，法院不应受理。我国《民事诉讼法》虽未明确规定一事不再理原则，但《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；”被认为是体现了一事不再理原则的实质精神。通说认为判断一事不再理的标准是，当事人、事实理由、诉讼请求是否相同。本案的诉讼主体、标的数额、《还款承诺》形成情况等与原调解书所确认的债权情况发生了变化，不应属于同一诉讼。特别是金悦宾馆对原债权人建设银行已丧失了申请执行权的自然债务重新作了认可，作出了新的意思表示，属于新的法律行为，且未超过诉讼时效期间，法院应予受理并依法保护。
4、调解书生效后，建设银行与金悦宾馆就如何履行调解书规定的债务又达成还款协议，法律并不禁止。尔后金悦宾馆仍不按还款协议约定的履行期限履行还款义务，致使建设银行申请执行时效已超过，建设银行或债权受让人信达公司以还款协议为据再行起诉，如果法院不予受理，是对金悦宾馆不自觉履行债务的一种放纵；如果法院予以受理，并将其作为新的案件进行审理，并不存在审判资源的浪费。
笔者同意第二种意见。上述两种意见均认为原建设银行未在调解书规定的履行期间的最后一日即日起6个月内向法院申请执行，就丧失了申请执行调解书规定的债权的诉讼权利，使该债权成为自然债权。双方的争议主要是围绕债权受让人信达公司能否依据金悦宾馆后来所作的《还款承诺》再行起诉，这一问题解决的关键又在于认定债务人金悦宾馆在债务履行期限届满前向原债权人建设银行所作的《还款计划》、《还款承诺》能否视为双方达成了一份新协议，即形成了新的法律关系。对此的不同意见归纳为以下两种：
一种意见认为《还款计划》、《还款承诺》不能视为一份新的协议。理由有两点：一是金悦宾馆单方作出的意思表示，是一种新的要约，建设银行没有答复，因此《还款计划》、《还款承诺》未能形成合意，且没有履行；二是从《还款计划》、《还款承诺》的内容看，该计划、承诺是金悦宾馆就调解书规定的债权所发出的延期还款要约，即使建设银行给予答复，也是对调解书规定的履行期限的变更约定，不能视为一种新的债权债务关系。
另一种意见则认为《还款计划》应视为一份新的协议，而《还款承诺》则是对《还款计划》履行期限的变更。笔者同意该意见。理由也有两点：
第一，金悦宾馆于日向建设银行作出《还款计划》，建设银行接受后未作书面或口头答复，也未提出异议，而是准许并实际接受了金悦宾馆在延长的履行期限内的债务履行，且基于对金悦宾馆自觉履行债务的信任，未在法定申请执行期间内申请执行，建设银行以其行为的方式表示承诺，应认定双方当事人达成了对调解书规定的履行期限进行变更的协议。建设银行对金悦宾馆于日向建设银行出具的《还款计划》，以行为的方式表示承诺，符合《合同法》第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”的规定。此后，金悦宾馆于日向建设银行作出《还款承诺》，建设银行按照接受金悦宾馆于日出具的《还款计划》的做法，接受了《还款承诺》，且也未作答复和提出异议，而是准许并等待金悦宾馆在《还款承诺》延长的履行期限内自觉履行债务。按照双方的交易习惯，应认定建设银行是以行为的方式作出承诺，接受了金悦宾馆的《还款承诺》，应视为双方对日《还款计划》中约定的还款期限进行变更的协议。《担保法解释》也有类似的以行为的承诺方式接受要约从而使合同成立的规定，即第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”
日《还款计划》是对调解书规定的履行期限所作的变更，是对已超过申请执行时效的自然债权所作的重新确认，应视为一份新的协议，而日《还款承诺》则是对未超过诉讼时效期间的《还款计划》中约定的还款期限所作的变更。《还款计划》和《还款承诺》虽都是当事人约定延长债务的履行期限，均属变更合同的内容，但两者的性质是不同的，《还款计划》是金悦宾馆放弃申请执行时效利益，对超过申请执行时效的自然债权重新确认或使超过申请执行时效的自然债权“起死回生”，是不同于调解书所确认的债权债务关系的一个全新法律关系。而《还款承诺》则是在《还款计划》成立后，尚未完全履行以前、当事人不变而对《还款计划》部分主要条款所作的变更，即是在保留《还款计划》实质内容的基础上产生一个新的合同关系，仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系消灭。
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&(作者：南宁市中级人民法院&
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如何提起民事诉讼
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工伤认定书、企业代码证等复印件和法定代表人或负责人身份证明；
2、住所和法定代表人或者主要负责人姓名，还应提交授权委托书、邮编和联系电话，应提交营业执照或登记证书：劳动争议仲裁委员会的仲裁书或不予受理通知书；
2。
（2）买卖合同纠纷案件、交通费等发票、性别、年龄、理由、诉说请求和所根据的事实和理由；
3；付款凭证；施工许可证和规划许可证。必须出示证据原件、文件；工资及福利待遇的证明材料；担保合同、常见案件的基本证据材料，同时提交证据复印件、职业、证书。
（5）交通事故损害赔偿纠纷案件；施工单位的资质级别证明等、证明：
（1）借款合同及民间借贷纠纷案件。
原告是公民的。
原告是法人或其他组织的、证明拖欠货款的结算单；付款凭证、当事人的住所地与实际居住地不一致的：事故责任认定书；借款借据；工程款拨付凭证、鉴定结论、字据等，应记明法人或其他组织的名称；伤残评定的证明材料等；夫妻双方对外债权债务的证明材料等、职务；送货单或提货单、对账单。
1，证人姓名和住所；竣工验收报告、当事人一方是公民；施工图纸；工程质量发生变化的签证单和图纸、起诉应符合的条件
1；购房合同、证明材料
提交与案件有关的票据、工作单位和住所；证明婚姻关系破裂或双方发生矛盾的证明材料；工程进度表；财产损失方面的其他证明材料。离婚案件还应提交结婚证、还款计划，应出示身份证；
4；欠条、证据和证据来源、有明确的被告、解除协议，应当分别写明、传真件；伤残评定的证明材料等，应记明姓名、原告是与本案有直接利害关系的公民。
（4）离婚纠纷案件；还款凭证；催款通知书等；交通部门出具的调解终结书；工程款预算审核文件。
委托代理人代为起诉的；医药费、欠条；
3；发生违约和造成损失的证据材料等。
（3）建设工程施工合同纠纷案件、邮编和联系电话、合同。
3、有具体的诉讼请求和事实，并提交身份证复印件；双方当事人签收劳动争议仲裁委员会的仲裁书或不予受理通知书的送达回证；劳动合同或解除劳动关系的证明材料、法人和其他组织、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖：工程承包合同；
4、借据；当事人一方是法人一、信函；收货人提出质量异议的信函及文件、民族。
四；房屋产权证：结婚证或民政局出具的婚姻关系证明：借款合同：买卖合同及有关合同变更；夫妻共同财产清单。
（ 6）劳动争议案件，遗失结婚证的，必须由有关机关出具婚姻情况证书
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最高人民法院民一庭法官来源/法律出版社《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》1如何认定证明达到盖然性标准？目前，在民间借贷案件中，对于如何认定举证证明达到盖然性标准，实务中大致形成两种观点：第一种观点认为，只要借款人出具了收条、承诺收到了款项或者以其他形式明示或默示收到款项的，即应认定出借人履行了提供借款的义务；如果借款人事后又反悔否认收到该款项的，则其应对未收到款项承担举证责任。第二种观点认为，虽然借款人为出借人出具了收条，或者在借款协议中表明其已收到大额款项，但现实生活中的确存在有的借条或收条是被胁迫而写，也有的是为了掩盖高额利息。因此，不能仅凭贷款人向出借人出具的收据就认定出借人已经履行了提供借款的义务，如果借款人的抗辩事由足以引起法官的合理怀疑，人民法院还应进一步审查贷款事实，并就出借款项要求出借人进一步提供证据证明。笔者倾向于第二种观点。就借条或者借据的审查而言，应当把握民间借贷合同关系的性质，全面细致地了解和调查借条的形成过程、借款原因和借款目的、债权人资金的具体来源、借款与还款时间等。2民间借贷典型案例一则对于民间借贷纠纷案件的证据认定，不仅要审查判断各证据之间的联系。还要审查判断各证据与案件事实的关联程度。目前，民间借贷案件数量众多，标的额较大，为防止当事人以民间借贷的形式掩盖非法目的，在大额民间借贷纠纷案件中，即使所提供的民间借贷合同或者协议、欠条、借据等证据均为真实，人民法院对证据与案件事实的关联程度，即借贷内容也要进行必要的审查核对。为更好地阐释和说明这一问题，现以发表在《人民司法》上的一个典型案例作为样本予以分析。基本案情如下：2004年12月30日，周歆焱与康发公司、张亚辉签订借款合同，约定：康发公司向周歆焱借款1640万元以及张亚辉对该借款的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容。借款合同签订后，周歆焱用现金或转账支票的方式先后共借给康发公司共计1640万元。康发公司收到借款后，向周歆焱分别出具了借条。后康发公司未按借款合同约定归还借款。2006年11月23日，周歆焱与康发公司、张亚辉签订《借款及还款协议》，约定：(1)康发公司收到周歆焱借款1640万元，该借款到期后，康发公司未履行还款义务。(2)本协议签订后，周歆焱再借给康发公司现金1500万元，康发公司出具书面收据，张亚辉在该收据上署名，以证实周歆焱出借行为的真实性。(3)还款期限、利率、违约责任等内容。在借款及还款协议签订后的次日，康发公司向周歆焱出具了内容为康发公司借周歆焱现金1500万元整的收据一张。张亚辉在该收据上署名。借款到期后，康发公司仅向周歆焱支付利息270万元，其余款项一直未付。 周歆焱于2009年5月18日向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，请求判康发公司偿还周歆焱借款本金3140万元，支付至实际还款日止的利息以及其他诉讼主张。康发公司辩称：康发公司未收到1500万元现金借款，借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，不应采信等答辩意见。重庆市第五中级人民法院一审认为，借款合同、借款及还款协议应属有效合同。借款合同签订后，周歆焱已按约支付康发公司借款1640万元。此后其与康发公司、张亚辉签订借款及还款协议，又约定周歆焱在3日内再借给康发公司现金1500万元。在签约次日，康发公司即向周歆焱出具了内容为收到周歆焱现金1500万元的收据，张亚辉也在该收据上签署了姓名。康发公司、张亚辉辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，但未提供任何证据予以证明，对该辩称理由不予支持，故应认定周歆焱共计支付给康发公司的借款为3140万元。判决：康发公司于本判决生效之日起l5日内返还周歆焱欠款3140万元及利息等。 宣判后，康发公司不服一审判决，提起上诉。 重庆市高级人民法院经审理认为，关于1500万元现金借款是否履行的问题，因康发公司向周歆焱出具了收到周歆焱现金1500万元的收据，并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金的资信证据且对现金划款作出了合理解释，康发公司虽然辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，1500万元系其支付周歆焱的高息，但是其未提供任何证据予以证明，故应认定周歆焱已经向康发公司实际履行了贷款义务。判决：驳回上诉，维持原判。3法官说法从本案案情及一、二审法院的审理情况看，1500万元现金借款是否履行是本案的核心与焦点所在。二审法官认为：'一般而言，借款人向贷款人出具的收据应当是借款已经实际履行的有力证据。法院在认定民间借贷纠纷中借款事实是否履行时，只要出借人提供了借款人出具的收据，就可以推定贷款人已经履行了贷款义务。如果借款人没有其他的足以引起法官合理怀疑的抗辩理由及证据，法官可以不对借款事实作进一步审查。一审中，虽然当事人对此提出了抗辩，但是法院未作继续深入审查，这明显不妥。'显然，二审法官发现了一审审理本案中潜在的硬伤，因而在二审程序中对此给予了充分注意，并就借款是否实际履行作了进一步查证。单就这个角度观察，二审法官在处理本案时显然很好地找准和把握了问题的关键。有关第二笔1500万元的借款，作为出借人的周歆焱究竟是否支付给了借款人康发公司，正如二审法官所指出的，'收据中载明的收到的现金的性质究竟是借款本金还是高息，从法官的内心确信来看，其系高息的可能性较大，因为此种情况在现实生活中比比皆是。'笔者赞同二审法官的敏锐分析，并进而认为，本案还应当对以下几个问题作出思考，或许可能对案件的处理更为周全、得体。（一）第二笔1500万元借款是否符合日常经验？经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识。在诉讼证明中，认定案件事实的方法主要有两种：一是通过获得证据来证明；二是通过推定来证明。经验法则是事实推定的依据，两者之间存在着紧密的联系。'司法上的事实推定是法院以采取类型化的技术方式，在并不顾及事物本身的特殊性与经验法则的相对性、主观性的条件下，按照事物的普遍性与常态性所体现的经验法则对待事实进行判定。'笔者认为，本案中第二笔1500万元的借贷似平与日常经验不符。2004年12月，周歆焱借给康发公司1640万元。从双方签订该笔借款合同看，对于民间借贷的担保责任、利率、还款期限、违约责任等内容都作了十分详细的约定，而这些详尽的约定恰恰是作为债权人的周歆焱特别在意和关心的。由此可见，周歆焱并非对存在的潜在商业风险懵懂无知，相反，通过这一缜密的合同约定内容能够感觉到出借人是一个理性的经济人，且对于放贷产生的风险和利益有较为充分的认识。民间借贷合同到期后，康发公司分文未还。这种严重违约的行为，无疑对周歆焱的权利造成了严重损害，一般情况下，周歆焱应当通过各种途径追偿该笔借款。然而，在康发公司没有根本没有还款的情况下，根据案情介绍，周歆焱于两年之后的2006年11月又借给了康发公司1500万元，这点让人感觉与一般常理有些不太相符。对于借款人而言，第一次的借款分文未还，再想获取第二次放贷，而且是如此之大的数额，基本上是不可能的，出借人不可能再冒一次风险，除非第二笔借贷是为了以新还旧，或者出借人为追求巨额的高利贷铤而走险，或者出于其他原因，自然另当别论，然而从案情介绍看，这些疑虑无法在案情中获得合理的解释，第二笔1500万元的借贷让人疑窦丛生也就不足为奇了。（二）本案是否存在其他容易让人产生合理怀疑的现象？以下疑问，足以让人对案件客观事实产生自我描绘，进而容易对一、二审认定的法律事实产生困惑和疑虑：1.关于1500万元现金的支付问题。应当说，在市场经济条件下，确实存在大额款项以现金支付的情形，根据笔者的调研，尤其是在浙闽区域一带，不通过银行汇款而直接以大额现金支付款项几近成为一种交易习惯。所以，不能因大额款项以现金支付而想当然地认定为不符合常理，也不能仅因为没有银行转账凭证认为没有支付款项。然而，本案中的第一笔1640万元，周歆焱是以现金或转账支票的方式支付给康发公司，然而第二笔1500万元，除了康发公司向周歆焱出具的收据外，出借人再没有提供出任何其他证据加以佐证，这与当事人交易习惯不太吻合。2.关于约定出借行为真实性问题。2006年11周23日，周歆焱与康发公司，张亚辉签订的《借款及还款协议》约定：'……2．本协议签订后，周歆焱再借给康发公司现金1500万元，康发公司出具书面收据，张亚辉在该收据上签章，以证明周歆焱出借行为的真实性。'在商业交易习惯中，很少有对真实的交易关系通过约定来确认，事实上，真实的交易关系是建立在真实的支付价款和履行义务上，而不是通过约定确认交易的真假。周歆焱与康发公司、张亚辉通过约定证实出借1500万元的真实性与一般交易习惯不符。3.关于1500万元支付的时间问题。2006年11月23日，周歆焱与康发公司，张亚辉签订的《借款及还款协议》中约定的是协议签订的3日内再借给康发公司现金1500万元，假设周歆焱真有放贷的计划，用3天的时间准备1500万元现金大致还算正常，毕竟，如此大额的现金筹集确需一点时间，这也恰恰说明周歆焱考虑到了这一点。然而，根据案情介绍，在签订协议的次日，周歆焱即支1500万元现金。可见其准备现金的速度甚至超出了自己的预期。4．关于出借人的资产状况问题。正如二审法官所考虑的，'借款能否实际履行的前提是贷款人具有履行的能力，故对出借人资信的审查是必需的。'因此，二审向周歆焱释明，其应就1500万元现金借款的履行情况进一步举示证据。周歆焱举示了年重庆大江摩托车发动机制造有限公司、重庆大江动力设备制造有限公司的现金明细账，其中载明两公司的现金流量约2000万元。周歆焱支付给康发公司的1500万元现金就是其从上述两公司提取的。“因上述公司系周歆焱家族的公司，可以确信出借人具有相应的履行贷款合同的资信能力。”然而，笔者却有疑问，两家家族公司年期间的现金流量2000万元，根据案情介绍，仅在2006年11月24日，周歆焱就动用了其中的1500万元现金。难道这两个家族公司在这一天的现金流量就达到如此之多？5．关于家族公司资金管理问题。根据案情介绍，周歆焱对外放贷的1500万元现金，来源于其两个家族公司，遗憾的是，这两个家族公司对于如此之大的现金流动情况，既没有内部划款凭证，也没有相应的财务记载。由于案情尚未提及周歆焱是否为该两家公司的实际控制人或者控股股东，因而不宜妄加揣测，但两家公词动用如此之大数额的现金却未留下相关凭证，似乎与公司治理结构和日常经营管理的要求格格不入。（三）未排除合理怀疑的证据能否适用证据优势？《民事诉讼证据规定》第73条对民事诉讼'高度盖然性'的证明标准作出了具体规定。'高度盖然性'证明标准，就是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该待证事实予以确认。因此，高度的盖然性必然是建立在证据优势的基础之上的。审理上述案件的二审法院认为：'从证据优势角度看，周歆焱的证据具有明显优势。虽然康发公司的陈述足以引起法官的合理怀疑，法官必须对借款事实作进一步查明，但是，当贷款人在提供了资信证据并对不能提供划款依据作出合理说明时，法院不能否定其权利。……康发公司出具了收到周歆焱现金1500万元的收据，并且周歆焱提供了其具备支付1500万元现金的资信证据且对现金划款作出了合理解释，康发公司虽然辩称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的，1500万元系其支付给周歆焱的高息，但是其未提供任何证据予以证明，故认定周歆焱已经向康发公司实际履行了贷款义务。'显然，二审正是在确认周歆焱的证据具有明显优势的前提下，支持了周歆焱的主张。对此，笔者的看法与二审法官的认识略有不同。虽然康发公司称该借款收据是在周歆焱胁迫之下出具的却又未提供任何证据予以证明，周歆焱提供的证据包括资信证据，收款证据以及当事人陈述，但是这些证据并不一定构成证据优势，关键原因就是它们无法排除上述合理怀疑，且与日常经验不相符。有学者认为，证据优势“是指某一事实存在的证据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高。”笔者认为，对于证据优势的要求，简言之，必须达到足以令人确信其待证的事实确实存在的程度。当然，其所要求的证明标准是一种相对的'法律真实'，而非绝对的'客观真实'。这种'法律真实'在内心确信的程度上必须至少达到足以令人信服的高度盖然率。因此，优势证据最起码要达到认定待证事实的最低限度。即使一方当事人所举证据证据相较于对方当事人处于优势，但是如果其所举的证据并不能证明其所主张的事实，不能排除合理怀疑，即使其证据处于优势，也不能达到'高度盖然性'的证明标准，就不能支持其诉讼请求。笔者认为，高度盖然性证明标准运用的关键在于自由心证。自由心证制度是由于无法克服证据不能完全复原案件原貌的缺陷，转而探求案件事实与法官内心确信之规则，它要求法官根据自己的理性和良心进行判断，形成确信并由此认定案情的一种证据制度。这就要求法官在自由心证时，必须在内心达到确信，其认定必须符合事物发展的盖然性原理，并以一个通常的、善良的、合理的第三者判断结果为参照，检验心证的合理性。高度盖然性系依据日常经验可能会达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。具体运用到本案，尽管周歆焱提供的包括资信证据、收款证据以及当事人陈述在内的证据数量，当然要比康发公司所谓单纯的受周歆焱胁迫之下出具收据的主张在数量上占优势，然而，'优势'并不单纯以证据数量的多少进行衡量，而以证据的证明力大小作为判断标准，证据的优势与证人数量的多少或者证据的数量无关。本案中周歆焱所提供的证据并没有构成相应的优势，其所证明的结果尚未达到一般具有普通常识的正常人认为具有某种必然的或合理的盖然性或确信程度。或许正是基于此，甚至二审法院亦认为，'从法官内心确信来看，其系高息的可能性较大，因为此种情况在现实生活中比比皆是。'总之，民间借贷案件的借贷事实发生非常复杂，情况各不相同，尤其是大额款项的交付，在审判实践中，应当加强对借条记载内容真实性、合法性审查以及对借条本身真实性的审查，具体案件具体分析。特别是在当事人双方和证人的证言存在诸多相互矛盾的时候，要进一步调查出借人的出借能力及借款人的还款能力、借贷的起因及用途、出借人交付款项的时间、地点以及交付的形式。综合考量债权债务人之间的关系、交易习惯以及证人证言的可信度等因素予以认定，同时，还要按照《民事诉讼法解释》第105条之规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。出借人仅提供借贷合意凭证但无法提供交付凭证的，应将举证责任分配给主张协议已实际履行的出借人，出借人应当就履行了'提供借款'的义务承担举证责任；之后借款人如果否认借款事实或主张已经将债务偿还的，应对相应事实承担举证责任，但要将借条和其他证据结合起来审慎认定。需要强调的是，即使借款人的举证未完成，只要对出借人的证据存在合理怀疑，且这些合理怀疑是由于出借人的行为造成的，其即负有排除这些合理怀疑的义务，否则不能适用'高度盖然性'标准，其诉讼请求并不一定会得到支持。唯有如此，方可以减少司法随意性，从而有助于维护司法的连续性、一致性。同类问题●民间借贷出具的借条中有的记载为'今借'，有的记载的则是'今借到'，二者有何不同？司法实务中，有的借款人出具的借条上载明'今借×××人民币×元'，还有的借条中记载了'今借（到）×××人民币×元'的内容，这就容易产生歧义。在审理案件时，'借'与'借到'会产生哪些不同后果，二者在举证责任上又有何区别？出借人仅凭记载有'借到'的借条起诉到法院，其诉讼请求必然会获得支持吗？一般而言，借条是当事人之间成立民间借贷合同法律关系的证明。单从字面上的文义理解，'借'仅指的是双方形成了借贷的合意，借款人向出借人出具借条本身就是认可双方之间成立了借贷法律关系。而'借到'则不仅可以理解为双方就借贷已经形成合意，而且也可以认定借款人已经从出借人处得到了款项本金，这也就意味着出借人履行了提供款项的义务。从这个角度而言，'借'与'借到'所相对应的举证责任有所不同，同样都是借贷合同纠纷，持有记载'今借'借条的出借人，还负有提供证据证明已经提供了款项的义务，而持有记载'今借到'借条的出借人，一般情况下可以此记载作为其提供了款项的有力证据。然而，在民间借贷案件审理过程中，出借人仅凭载有'今借到'的借条起诉，再无别的证掘证明其已交付了款项，出借人要求借款人返还借款本息的诉讼请求是否必然会得到人民法院的支持？'谁主张，谁举证'是民事诉讼的一般举证原则，我国民事诉讼法及其相关司法解释均对该原则进行了规定。民间借贷的出借人持有记载'今借到'的借条，既能证明双方之间成立了借贷合同法律关系，又能初步证明其已经实际交付所借款项给借款人。但问题是，出借人仅持有'今借到'这一唯一的证据，而借款行为又存在其他合理怀疑的因素，此种情形下能否支持出借人的诉讼主张？对此问题，笔者认为，出借人仅持有记载'今借到'的借条这个唯一证据的，如果借款本身容易使人产生合理怀疑，譬如，对于大额款项的交付没有其他直接证据或者间接证据佐证；借款人对于借款不作任何答辩或者抗辩；双方都要求法院主持调解；当事人对款项来源及其走向难以说明等，遇到诸如此类情形，人民法院通过其他手段无法查明借贷事实究竟是否发生的，应当注意经验法则的运用。就经验法则而言，一般情况下，民间借贷当事人之间的现金交易，往往都是在一定背景下进行的，出借人或者从银行提取了款项，或者通过其他形式交付款项；借款人收到借款后或者存人银行，或者转入其他用途。如果当事人双方仅有借条这个唯一的证据，再无其他证据证明借贷事实的发生及其经过，则与一般生活经验不相吻合，容易使人产生合理怀疑，而这个怀疑并非是借条本身所能够解释清楚的，它无法达到确信对待证事实的存在具有高度可能性。《民事诉讼法解释》第108条规定：'对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，认定该事实不存在。'因此，在双方当事人确无其他证据证明的情况下，很难使人确信借贷事实的存在具有高度可能性，在借贷事实真伪不明的情况下，应当认定借贷事实不存在，出借人要求借款人返还借款本息的诉求不能得到满足，这也是对经验法则另一种形式的具体运用。审判实务中的民间借贷案件，对于经验法则的搜集与选择，有的学者主张应围绕以下几个方面展开：一是借贷双方之间的关系；二是出借人是否具有相应的财产能力；三是外界因素的影响；四是借贷双方的借款方式、走款途径。笔者对此深以为是，但同时还认为，适用经验法则时应当给当事人以充分的辩论机会，以便其对事实进行完全的陈述，唯有如此，才能奠定法院是否采用经验法则的心证基础。附规范指引《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。无讼学院近期课程简介点击下方“阅读原文”报名
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