证监会网站文件：关于委托他人炒股的问题
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&标题：投资者如何防范证券投资中的法律风险
一、切勿轻信“炒股博客”
当前，各种各样的“炒股博客”如雨后春笋般涌现，不少财经网站还设有各路开博者的炒股文章，并按点击量排名。大多数“炒股博客”都是以“昨日大盘指数上涨多少多少，符合自己的判断”为开场白，随后便推荐个股，甚至说出目标价和时间，每天都有更新，有时候盘中也会更新。投资者如果盲目跟随“炒股博客”炒股的话，会存在以下几方面的法律风险：
1．“炒股博客”的博主大都未取得证券、期货投资咨询从业资格，或者虽然取得证券投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作，按《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第十二条规定，其通过“炒股博客”荐股的行为属于非法证券投资咨询行为，投资者盲目跟随“炒股博客”炒股，其权益难以得到法律的保护。
2．“炒股博客”可能成为“庄家”操纵市场的工具，如果股民盲目把从“炒股博客”上获取的所谓“专家意见”当成投资依据，只会大大增加投资风险，并有可能血本无归，最后往往成为那些别有用心者获取不正当利益的“祭品”。
二、委托民间私募基金炒股要谨慎
不少新股民对股票一窍不通，就产生委托民间私募基金炒股的想法。民间私募基金常常以咨询公司、顾问公司、投资公司、理财工作室甚至个人名义，以委托理财方式为其提供服务。
投资者通过民间私募基金炒股的法律风险主要表现在以下几个方面：一是民间私募基金本身并不是合法的金融机构，或不是完全合法的受托集合理财机构，其业务主体资格存在瑕疵。二是民间私募基金与投资者之间签订的管理合同或其他类似投资协议，往往存在保证本金安全、保证收益率等不受法律保护的条款。三是部分不良私募基金或基金经理暗箱操作、过度交易、对倒操作、老鼠仓等侵权、违约或者违背善良管理人义务的行为，这都将严重侵害投资者利益。
因此，我们提醒投资者，委托民间私募基金炒股要谨慎，要从以下几个方面防范法律风险：首先，要尽量选择组织机构正规固定、内部控制完严密完善、专业、诚信、有实力、业绩优秀的民间私募基金与基金经理。其次，投资者在签订委托投资合同时，应尽量详细约定自己的权利、限定私募基金的义务，同时注意避免法律不予保护的条款。即使是熟人之间，也要签署完备的书面协议。最后，要加强账户及密码管理，投资者委托炒股时，最好通过自己的证券账户买卖股票，且只将股票交易密码告知私募基金经理，其他银行密码、证券公司密码等密码自己妥善保存。
三、不要私自直接买卖港股
目前，不少内地居民通过多种渠道私自买卖港股，“民间QDII”大有愈演愈烈之势。据了解，内地居民私自直接买卖港股的方式主要有两种。一是内地居民利用“自由行”等机会到香港开立港股证券交易账户,投资港股。二是由证券公司协助开立港股证券交易账户进行投资。这些证券公司一般都是在内地设立代表处的香港券商,或者在香港拥有机构的内地证券公司。
然而，投资者在看到投资港股巨大的收益面前，往往忽视了其中蕴含的法律风险。
1．根据我国有关法律规定，除商业银行和基金管理公司发行的QDII(合格的境内机构投资者)产品和经过国家外汇管理局批准的特殊情况外，无论是个人投资者还是机构投资者都不允许私自直接买卖港股。内地居民通过境内券商、其他非法经营机构或境外证券机构的境内代表处开立境外证券账户和证券交易都属于非法行为，不受国内法律保护。
2．中国证监会曾在2002年发出通知叫停非法炒卖港股的行为。证监会强调，禁止各证券公司、咨询机构以介绍、引导、组织等各种形式进行港股的代理和咨询业务，隐瞒不报或不立即纠正的，一经查实，证监会将依据《证券法》严厉处罚。此外，根据《外国证券类机构驻华代表机构管理办法》的规定，境外证券机构在国内设立的代表处不能在境内从事开立境外证券账户、代理境外证券交易等经营性业务。
3．鉴于目前国家外汇管理局在结汇方面的严格管制，内地居民想将手中的外汇资金直接投资于港股并适时“回归”，就不得不多番借用“地下通道”，人为增加资金周转环节，而这些中间环节的任一个出了问题，无疑都会给投资者造成重大损失，同时还可能会因为违反外汇管理法律而受到行政处罚。
4．香港券商大小不等，难免“鱼龙混杂”，有些小券商甚至随时可能破产，或将内地投资者资金挪用、卷走。一旦发生法律纠纷，投资者只能到香港去起诉香港券商。而内地投资者到香港去打官司，难度和成本都非常大。
基于上述，我们郑重提醒内地投资者，在现有的法律框架下，应通过合法途径（QDII）进行港股投资，不要私自直接买卖港股，以避免不必要的法律风险和可能发生的经济损失。
四、谨防非法证券投资咨询机构诈骗
近期股市行情火爆，有些非法证券投资咨询机构趁机对投资者实施诈骗活动。
深圳有关执法机构近期联合查处了罗湖和福田两区8家非法证券投资咨询公司的非法经营行为。这些公司未取得中国证监会核准颁发的相关资格，却通过电话、电视和网络等方式大肆向全国各地做广告，宣称推出了新的理财方式，会员无须缴纳会员费，只要将自己的资金帐户、证券帐户及交易密码告知公司的业务员，公司就可代会员进行股票买卖，联合坐庄，保证每年100%或者更高的收益，盈利后按约定的比例收取咨询费用。有的公司已发展了上百户会员，涉案资金从40多万元到500多万元不等。
深圳某某投资顾问有限公司就采用上述方式骗取了全国各地不少投资者的资金帐户、证券帐户及密码，总额数百万元。该公司取得投资者的资金帐户、证券帐户和密码后，会以对坐庄个股保密为由，立即修改密码，然后将账户中的股票全部卖出，或将资金全部转走。
天下没有免费的午餐，我们提醒投资者千万不要轻信上述非法证券投资咨询机构的“美丽”谎言，增强风险意识，谨防上当受骗。
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防范非法证券投资咨询和委托理财活动风险投资者教育典型案例
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&&&&&&绍兴版带头大哥被刑拘，8年炒股经验忽悠新手&&&&&&&&&&&&&&日&07:54&&钱江晚报&&&&&&&　　绍兴网友“蓝天雄鹰”只有初中文化，炒了8年股票后，他觉得自己的炒股技术已经炉火纯青。去年3月，他在网上开始传播炒股技术，一时间听众成千上万，被股民奉为“民间股神”，而更有弟子为了学艺，还心甘情愿地交了1万元拜在他门下。然而他所谓的“炒股绝招”，最终让股民亏损连连。去年9月，郁闷的徒弟一纸举报寄到了公安部门，这个绍兴版带头大哥肖某最终因涉嫌非法经营被警方刑拘。&&&&&&&&&&&&&&　　“这些人太没良心了。”昨天下午，被绍兴县警方审讯的“民间股神”“蓝天雄鹰”一边努力回想自己收了钱的徒弟到底有几个，一边还在大骂这些告他的徒弟没良心。&&&&&&&&&&&&&&　　昨天，记者了解到，“蓝天雄鹰”肖某从今年5月7日被抓至今，绍兴县警方已经查实的“关门弟子”就超过了30个。&&&&&&&&&&&&&&　　17封举报信指向“蓝天雄鹰”&&&&&&&&&&&&&&　　去年12月，绍兴县公安局突然接到公安部转下来的一个案件，该案材料中有17封从全国各地寄来的举报信，信中都指向了同一个人——网名“蓝天雄鹰”、住在绍兴县福全镇的肖某。&&&&&&&&&&&&&&　　为什么17个人要同时举报“蓝天雄鹰”呢？他到底做了什么？&&&&&&&&&&&&&&　　从举报信的内容看，举报者都称是“蓝天雄鹰”的弟子，他们与“蓝天雄鹰”在新浪UC聊天室中结识，在那里，“蓝天雄鹰”向他们传授炒股技巧，每人在交了1万元学费后，成了“蓝天雄鹰”的“关门弟子”，跟他学习“炒股绝技”，正式课程为期2周，学成后也可以不时请教。&&&&&&&&&&&&&&　　但这个被传得神乎其神的“股神”并没带领徒弟们发财致富。去年下半年，他推荐的股票大多被套牢，弟子们亏损连连，损失最惨的超过百万元。&&&&&&&&&&&&&&　　“这人肯定是骗子！”弟子们终于对“蓝天雄鹰”产生了怀疑，他们认为师傅收费太高，兜售的“绝技”也毫无用处。更让他们不满的是，“蓝天雄鹰”向他们收取的所有费用均没有出具发票，他们觉得师傅是以代人炒股为名骗人钱财。&&&&&&&&&&&&&&　　去年9月，遍布全国的17位“弟子”陆续写信到公安部举报。&&&&&&&&&&&&&&　　8年炒股经验忽悠新手&&&&&&&&&&&&&&　　绍兴警方接手调查后发现，“蓝天雄鹰”所谓的股神只是虚有其表。据调查，今年38岁的“蓝天雄鹰”只读到初中毕业，因为无所事事从2000年开始炒股，到了去年，他对自己的炒股技术已相当自信，认为自己的理论可以搬出来向世人传授。&&&&&&&&&&&&&&　　于是，去年3月份，“蓝天雄鹰”花钱在新浪UC聊天室买了个“房间”，取名“蓝天雄鹰实时操盘区”，之后，他又将这个专区分为15个“房间”，通过视频向网友传授炒股知识。&&&&&&&&&&&&&&　　“蓝天雄鹰”的每个“房间”可容纳200人同时聊天，这其中大多是股市新手。听过几次后，他们越来越觉得“蓝天雄鹰”的理论“很有道理”。&&&&&&&&&&&&&&　　于是，在“蓝天雄鹰”的神吹下，有人以每月500元的价格进入收费房间学习炒股理论，更有人出1万元拜肖某为师，学习“炒股绝技”。&&&&&&&&&&&&&&　　在传播技术时，“蓝天雄鹰”措辞非常难听，还喜欢骂徒弟笨，但因为大盘好，赚了钱的徒弟也都忍了。&&&&&&&&&&&&&&　　然而去年9月，股市开始不景气，“蓝天雄鹰”股神的光环很快褪去，他的那些“仙人指路”等绝招被证明毫无作用，弟子们觉得被骗了。当有徒弟找他理论时，他表示，缴纳学费，纯属自愿行为，不存在欺骗和诈骗，况且他讲的内容也是有知识产权的。&&&&&&&&&&&&&&　　证监部门定其为非法经营&&&&&&&&&&&&&&　　去年年底，虽然绍兴县警方奔赴全国各地掌握了大量证据后，在很长时间内仍无法认定肖某的行为应当怎样定性。为此，他们又带着证据远赴北京向中国证监会请教。5月4日，中国证监会浙江监管局致函答复绍兴县公安局。&&&&&&&&&&&&&&　　该函认为，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的规定，肖某的行为已经具备从事证券咨询的特征，属于《暂行办法》第二条第二款第四项“通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务”，但因肖某的行为是在未取得证券从业资格与证券投资咨询业务执业资格的情况下进行的，其行为可以认定为非法从事证券投资咨询活动。&&&&&&&&&&&&&&　　据此，绍兴县警方于前天以涉嫌非法经营将肖某刑拘。&&&&&&&&&&&&&&　　据了解，去年在网上红极一时的“带头大哥777”，最终也是因“非法经营证券”罪一审被判3年。&&&&&&&&&&&&&&　　目前本案还在进一步调查之中。
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呵呵呵&&&&&&&也不全是不是违法的噢。
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“保底＋收益”理财＝非法吸收公众存款罪？&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&好律师网&/&&&&&&&&&&&&&&前言：尽管德隆系以“理财之名，行融资之实”而与目前证券公司“承诺保底和固定收益”的违规理财有着本质区别，但随着德隆系被刑事追诉，这种违规理财同非法吸收公众存款罪之间是否存在距离，成了当下证券业中一个非常敏感和沉重的问题。“保底＋收益”理财＝非法吸收公众存款罪？&&&&&&&&&&&&&&&&&&&时间:日&&08时58分&&&作者:&&&&新闻来源:检察日报&&&&&&&&&&&&&&&&&　　新闻背景&&&&&&&&&&&&&&　　２００６年１月２０日，德隆系涉嫌非法吸收公众存款４５０亿元操纵证券交易价格非法获利９８．６１亿元案在武汉中级法院一审开庭，法庭没有当庭宣判。此前，重庆市高级法院已于２００５年１２月２７日终审宣判德隆系下的德恒证券公司犯有非法吸收公众存款罪。重庆市高级法院审理认为，德恒证券公司以开展资产管理业务为名，采取承诺到期后归还委托资产本金并支付固定收益的方式，变相吸收公众存款２０８亿余元供上海友联公司统一调拨、使用，数额特别巨大，且造成案发后尚有６８亿余元资金无法兑付的严重后果，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。（据据新华社）&&&&&&&&&&&&&&　　委托理财与存款是否异曲同工？&&&&&&&&&&&&&&　　核心提示：由谁来承担风险是区分委托理财和存款的关键。委托理财是受人之托，代人理财，一切风险和收益皆由委托人承受；存款是保本付息，所有风险皆由借款人承担。如果委托理财采取“承诺保底和固定收益”方式，其就转化为存款。&&&&&&&&&&&&&&　　主持人：几天前，德隆系主案在武汉市中院的开庭公审，再次震撼了证券业。此前业界似乎习以为常的“承诺保底和固定收益”的理财方式，经德隆系的极限曝光，首次进入了刑法的视野。德隆系本身可谓是“多行不义必自毙”，但在不经意间却为“承诺保底和固定收益”理财贴上了非法吸收公众存款罪的标签。请问各位嘉宾，这两者间，一个是理财，一个是存款，彼此有何关系？&&&&&&&&&&&&&&　　钟金龙：委托理财是目前证券公司经营的一项资产管理业务，有定向和不定向两种。定向的是指证券公司通过签订理财合同的方式，接受特定客户如机关、企事业单位、社会团体（有时也包括个人）等委托，代其理财并按照理财金额收取一定费用。非定向的，是一种集合理财，即把社会上众多散户的资金集中起来，如每人五万元，用于证券投资。这种理财属于创新类，有储蓄的性质，以前是不允许的，现在放开了，但目前证监会仅批准了风险内控机制较好的极少数几家券商开展此类业务。不管是定向的还是非定向的，理财产生的风险都必须由客户自己承担，而且按证监会的要求，券商也不能向客户承诺保底和固定收益。&&&&&&&&&&&&&&　　阮齐林：证券公司目前开展的委托理财，在法律性质上是一种信托。按照我国信托法的规定，信托是委托人将自己所有或管理的财产交付给受托人使用，享有由此产生的收益，并承担由此产生的风险。信托的底线，是必须由委托人自己来承担风险。而存款恰恰相反，它的主要特征就是还本付息，保本保息，存款人不承担任何风险。“承诺保底和固定收益”的理财，实际上是委托人不承担风险，风险由受托人即证券公司承担。从这个意义讲，这已经不再是理财，而是一种变相的借贷活动，即存款放款活动。总之，能不能“保底”是区分理财与存款的关键所在。券商本身是没有能力去承担保底风险的。&&&&&&&&&&&&&&　　陈&希：不能仅因为保底，就把理财当做存款。因为委托理财的根本特征在于客户按照事先约定的条件将资产委托券商管理，券商则按照约定和委托人的意愿对资产进行运作；但在存款中，客户一旦将资金存入银行，相应地就把资金的使用权无条件地让渡给了银行，银行就可以根据其自身的意愿使用、处理存款，而无须征得储户的同意。&&&&&&&&&&&&&&　　韩&青：从所有权归属上讲，委托理财与存款也有很大区别。委托理财并不转移所有权，券商打理的资产的所有权始终属于客户；但是存款不同，存款一旦交存银行，银行就取得了所有权，而储户的所有权就没有了，储户此时只有债权。&&&&&&&&&&&&&&　　黄京平：如何理解存款的含义，存款是不是只限于银行存款？我个人认为应从广义上来理解。按照目前我国的金融体制，证券业和银行业是分业经营的，法律对券商和银行的运营要求也不一致，两者不可逾越。保底付息的理财，实际上就是把原本应该存在银行的钱，拿到了券商这里。因此，这种理财，也可以看做是一种存款。要想真正保护好现行的金融秩序，对存款就必须作这种广义上的理解。&&&&&&&&&&&&&&　　如何认定非法吸收公众存款罪&&&&&&&&&&&&&&　　核心提示：金融秩序影响到国家的经济安全与社会稳定，刑法必须从严规制。在吸收公众存款问题上，按照我国现行刑法规定，可以说，只要违规经营造成的社会危害性达到一定的程度，即构成犯罪。&&&&&&&&&&&&&&　　主持人：德隆系案件不仅使得“承诺保底和固定收益”的违规理财方式曝光于刑法之下，而且也使得非法吸收公众存款罪获得了检验自身的机会。众所周知，罪刑法定是刑法的一个基本原则，但在非法吸收公众存款罪上，刑法释放的信息并不比该罪名、罪状所包含的多。那么，在实践中如何正确认定非法吸收公众存款罪？&&&&&&&&&&&&&&　　阮齐林：非法吸收公众存款罪是１９９７年刑法规定的罪名，由于此罪涉及对经济活动的规制，而金融的经营方式又处在不断的改革、尝试过程中，其中合法与非法（违规）、罪与非罪问题，在司法适用中争议颇大，可以说，到今天它还是一个新生事物，仍待我们深入认识。目前认定此罪，更多的应从立法意图上把握。当初的立法意图主要有两点：一是防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务；二是防止没有雄厚资本金的主体开展存款业务，给社会带来太大风险。&&&&&&&&&&&&&&　　但&伟：虽然刑法对这个罪的规定并不详细，但以下几点应该是认定此罪所必须具备的：１．主观上必须是故意，即行为人明知自己没有从事吸收公众存款业务的经营权而故意越权经营；或者明知自己吸收存款的方式违反有关金融法规仍故意为之。２．客观上必须是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。根据国务院１９９８年７月１３日实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：所谓“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。３．犯罪对象必须是公众。这里的“公众”是指社会公众，属于不特定人群，若是特定人群，就不是公众。４．此罪是行为犯，只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，不问犯罪结果怎样，即构成此罪既遂。&&&&&&&&&&&&&&　　黄京平：“公众”二字是认定非法吸收公众存款罪的核心，只有非法吸收“公众”的存款，才能构成此罪。从２００１年最高人民法院《关于审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定看，凡符合以下条件之一的，就可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：１．个人非法吸收公众存款２０万元以上的，单位非法吸收公众存款１００万元以上的；２．个人非法吸收公众存款３０户以上的，单位非法吸收公众存款１５０户以上的；３．个人非法吸收公众存款给存款人造成损失１０万元以上的，单位非法吸收公众存款给存款人造成损失５０万元以上的。在这里，“公众”（吸收存款的对象数量）似乎并不重要，只是构罪的条件之一，其实不然。因为“公众”只是意味着行为人对吸存对象是“敞开口子，来者不拒，多多益善”，而不局限于约定的或者审查过的特定对象，也不要求实际上必须吸收了许多人的存款。从这个意义上讲，该规定并无不当，完全可以作为认定非法吸收公众存款罪的司法标准。&&&&&&&&&&&&&&　　范忠远：依据非法吸收公众存款１００万元以上或者非法吸收公众存款造成损失５０万元以上的定罪标准来处理券商的违规理财行为，很容易将券商一网打尽。因为在德隆系被指控犯罪前，券商们只知道这种理财方式违规，但不知道还会涉嫌非法吸收公众存款罪；而且，在券商的理财业务中，一单业务少则上百万元，多则达亿元，以吸存１００万元或造成损失５０万元作为定罪标准并不合适。&&&&&&&&&&&&&&　　承诺保底理财是违规还是犯罪？&&&&&&&&&&&&&&　　核心提示：要历史地看待承诺保底和固定收益的违规理财。对于那些依照券商当时经营状况可以实现的保底和收益承诺，只作违规处理；对于那些几乎不可能实现的收益承诺，或者资金根本就没有用于证券市场，而是挪作他用的，可以根据情况，按非法吸收公众存款罪、挪用资金罪或者集资诈骗罪处理。&&&&&&&&&&&&&&　　主持人：早在去年底，随着德恒证券公司被重庆市高级法院终审判决犯有非法吸收公众存款罪，各大媒体和网站就相继宣告“我国首例证券公司因承诺保底和固定收益率而获刑罚的案件尘埃落定”，引起了证券业的恐慌。其实，德恒证券公司的“理财”只是借“理财之名，行融资之实”，而非真正的理财。那么，证券业界目前较为常见的承诺保底和固定收益的违规理财，是否构成非法吸收公众存款罪呢？&&&&&&&&&&&&&&　　但&伟：非法吸收公众存款罪是一种行为犯，只要实施了非法吸收公众存款的行为，即构成此罪。依据２００４年２月１日施行的《证券公司客户资产管理业务试行办法》第四十一条第?二　项规定，证券公司不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。因此，尽管承诺保底和固定收益的委托理财表面上只是一种违规的理财行为，但其支付本金和固定收益的行为在本质上同非法吸收公众存款罪中的还本付息行为并无不同，客观上也严重扰乱了国家的金融管理秩序，虽然目前没有法律和司法解释直接规定非法开展资产管理业务就是变相吸收公众存款，但由于该行为在主客观上已经符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，因此可以按此罪论处。&&&&&&&&&&&&&&　　阮齐林：承诺保底和固定收益的违规理财，在性质上是一种变相吸收存款的行为，但是否因此构成非法吸收公众存款罪，还需要具体考察以下几点：１．是否面向公众吸收数额较大的资金。如果不是面向公众或者没有吸收到数额较大的资金，则不构成此罪。２．资金是否依照约定使用。如果违反理财约定使用资金，如挪用于约定的理财范
委托理财就是委托人（自然人、法人和其它组织）将自己合法拥有的资产委托给专业机构管理，由受托人按照委托人要求的投资类别和方向自主进行投资，由此产生的收益和损失归于委托人的一种合同安排。在这里，委托人拥有闲置的资金或其它资产，受托人则具有专业的投资技能和经验，相互的需要导致了两者的结合，催生出委托理财业务。这是市场优化资源配置的表现.&&&&&&&&&&&&&&委托理财并不是一个严格意义上的法律概念，而只是金融业界的习惯用语。事实上，无论是证监会的《通知》和《征求意见稿》，还是人民银行的《暂行办法》，都没有直接出现&委托理财&的字样，而是分别使用了&受托投资管理&（证券公司）、&委托资产管理&（基金管理公司）和&资金信托&（信托投资公司）的概念。&&&&&&&&&&&&&&任何存款超过人民银行的存款利率规定的上限，就是高息揽储，是违规操作！&&&&&&&&&&&&&&当然违规的不一定不可靠，只是从法律角度看是不可靠的，不合法的！
上海：非法经营（证券投资、委托理财、吸收存款）案件综述&分类:法律服务&14:36&作者：上海律师&|&评论：1&|&阅读：2557&&&&&&&&&&&&&&&上海打击非法证券活动联席会议消息，在本市证监、公安、工商等部门的联手打击下，非法发行股票及其中介活动已经得到一定的遏制，但从事非法证券投资咨询和非法委托理财的活动激增。截至今年11月底，仅上海证监局接到的投诉案就超过400余件，涉案金额超过10亿元。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&非法经营证券业务的情况主要有三种形式：&&&&&&&&&&&&&&无证经营证券投资咨询业务；&&&&&&&&&&&&&&变相从事证券投资咨询业务；&&&&&&&&&&&&&&非法从事委托理财业务。&&&&&&&　　&&&&&&&&&&&&&&非法证券活动还有六个方面的特点：&&&&&&&&&&&&&&利用合法外衣，欺骗性较强；&&&&&&&&&&&&&&以虚拟租楼方式包装形象，进一步增强欺骗性；&&&&&&&&&&&&&&利用互联网等媒体宣传业务，以随机拨打电话的方式招揽客户；&&&&&&&&&&&&&&从业人员专业素质低，投资者投诉举报多；&&&&&&&&&&&&&&进入门槛低，业务模式容易复制，蔓延较快；&&&&&&&&&&&&&&实际控制人隐藏较深，资产、证据转移快，一查就跑。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&典型案例：&&&&&&&&&&&&&&上海环华公司非法经营证券案（原始股）&&&&&&&&&&&&&&翁丽卿非法经营证券敛资2300余万元被判刑&&&&&&&&&&&&&&&&&上海市卢湾区人民法院以非法经营罪一审判处翁丽卿有期徒刑13年、剥夺政治权利2年,并处罚金人民币200万元&&&&&&&&&&&&&&“必得利”案：上海市高级人民法院对被告人潘学成、韩枫集资诈骗、被告人张桃盛、宗丽群、金燕非法经营一案作出终审判决。依法维持一审对被告人潘学成犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币六十万元；被告人韩枫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四十万元；被告人张桃盛犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币八万元；被告人金燕犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元的判决。鉴于宗丽群在二审期间具有立功表现，依法以非法经营罪改判有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币七万元。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&相关法律（量刑标准）&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&非法经营证券、期货、保险和其他经营活动&&&&&&&&&&&&&&未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上；&&&&&&&&非法从事其他经营活动，个人非法经营额在五万元以上或者违法所得数额在一万元以上；单位非法从事其他经营活动数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。&&&刑法第225条&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序&&&&&&&一、个人非法吸收或者变相吸收公众存款；二十万元以上&第176条&&&&&&&&&&&&&&二、单位非法吸收或变相吸收公众存款；&一百万元以上&&&&&&&&&&&&&&三、个人非法吸收或者变相吸收公众存款；三十户以上&&&&&&&&&&&&&&&&四、单位非法吸收或者变相吸收公众存款；&&一百五十户以上&&&&&&&&&&&&&&五、个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成经济损失；十万元以上&&&&&&&&&&&&&&六、单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成经济损失&&五十万元以上&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：&&&&&&&&&&&&一、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元人民币以上的；&&&&&&&&&&&&二、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上的，或者违法所得数额在五十万元人民币以上的；&&&&&&&&&&&&三、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&操作证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一，应予追诉：&&&&&&&&&&&&一、非法获利数额在五十万元以上；&&&&&&&&&&&&二、致使交易价格和交易量异常波动；&&&&&&&&&&&&三、以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格；&&&&&&&&&&&&四、虽未达到上述数额标准，但因操作证券、期货交易价格受过行政处罚两次以上，又操纵证券、期货交易价格。&&&&&&&&刑法第182条&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&表一：已被公安机关立案侦查的无证券业务资质机构名单&&&&&&&１&上海金丰理财咨询有限公司&&&&&&&２&上海股来鑫投资经营管理有限公司&&&&&&&３&上海弘信投资管理有限公司&&&&&&&４&上海昊利投资管理有限公司&&&&&&&５&上海昌汇投资咨询有限公司&&&&&&&６&上海首华创业投资管理有限公司&&&&&&&７&上海九珈投资管理有限公司&&&&&&&８&上海海衡投资管理有限公司&&&&&&&９&上海利威投资顾问有限公司&&&&&&&１０&上海鼎盈投资管理有限公司&&&&&&&１１&上海捷昂投资管理有限公司（私募大世界）&&&&&&&&&&&&&&表二：被投诉或举报的无证券业务资质部分机构名单&&&&&&&１&上海金丰理财咨询有限公司&&&&&&&２&上海股来鑫投资经营管理有限公司&&&&&&&３&上海弘信投资管理有限公司&&&&&&&４&上海昊利投资管理有限公司&&&&&&&５&上海明顺投资经营管理有限公司&&&&&&&６&上海首华创业投资管理有限公司&&&&&&&７&上海崟诚投资咨询有限公司&&&&&&&８&上海廖氏汉德投资管理有限公司&&&&&&&９&上海福思托投资管理有限公司&&&&&&&１０&上海一棵树网络科技有限公司&&&&&&&１１&上海德居投资管理有限公司&&&&&&&１２&上海万瑞投资管理有限公司&&&&&&&１３&上海德鼎投资管理有限公司&&&&&&&１４&上海京牛信息技术有限公司&&&&&&&１５&上海财鑫投资管理有限公司&&&&&&&１６&上海天衍投资咨询有限公司&&&&&&&１７&上海浙银投资咨询有限公司&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&　陕西省证监局通告9家涉嫌非法经营证券业务的经纪公司&&&&&&&&&&&&&&陕西百融产权经纪有限公司、&&&&&&&&&&&&&&中融产权交易有限公司西北分公司、&&&&&&&&&&&&&&陕西巨富投资咨询有限公司、&&&&&&&&&&&&&&陕西财富产权交易有限公司、&&&&&&&&&&&&&&陕西天地华文传媒有限公司、&&&&&&&&&&&&&&陕西黄河资产管理公司等9家。&&&&&&&&&&&&&&上海市人民政府办公厅印发关于本市开展严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务活动实施意见的通知&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&沪府办发〔2007〕38号&　　&&&&&&&&&&&&&&&各区、县人民政府，市政府各委、办、局：&&&&&&&　　经市政府同意，现将《关于本市开展严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务活动的实施意见》印发给你们，请认真贯彻执行。&&&&&&&&&&&&&&&上海市人民政府办公厅&&&&&&&二○○七年九月十日&&&&&&&&&&&&&&&关于本市开展严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务活动的实施意见&&&&&&&&&&&&&&&　　为贯彻《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号，以下简称“国务院办公厅《通知》”），切实维护上海金融安全和社会稳定，现就本市开展打击非法发行股票和非法经营证券业务活动（以下简称“非法证券活动”）提出如下实施意见：&&&&&&&　　一、提高认识，增强打击非法证券活动的责任感和迫切感&&&&&&&　　近年来，随着证券市场的发展，非法证券活动有所抬头，且手段更加隐蔽。上海作为沿海经济发达地区，非法证券活动相对频发，形成了较大的风险隐患。&&&&&&&　　各有关部门和单位要认真学习、深刻领会国务院办公厅《通知》精神，统一思想，按照以人为本、执政为民的要求，从构建和谐社会和建设上海国际金融中心的高度，提高对打击非法证券活动重要性的认识，增强打击非法证券活动的责任感和迫切感。&&&&&&&　　二、进一步形成打击非法证券活动的执法合力&&&&&&&　　（一）明确工作职责。根据国务院办公厅《通知》精神，地方各级政府是打击非法证券活动的责任主体。市政府已建立由上海证监局、市委政法委、市金融办、市公安局、市工商局等14个部门和单位联合参加的上海市打击非法证券活动联席会议（以下简称“联席会议”）及其办公室。上海地区打击非法证券活动工作由市政府统一领导，联席会议具体实施。联席会议办公室设在上海证监局，办公室负责日常工作。&&&&&&&　　由上海证监局负责打击非法证券活动的组织协调、政策解释和性质认定；市金融办配合协调联席会议各成员单位共同做好打击非法证券活动工作；市公安局负责对涉嫌犯罪的案件及时立案侦查并依法追究刑事责任，支持协助行政部门提前介入，共同打击非法证券活动，未构成犯罪的，由各行政执法部门依据各自职责依法进行查处；对同时涉嫌非法发行、非法经营证券业务以及虚假注册、抽逃注册资本等其他行为的，市工商局、上海证监局等部门要加强协调配合，及时查处；相关部门要加强对产权交易所、股权托管中心的管理。此外，各区、县政府要积极履行职责，做好涉及本辖区打击非法证券活动工作过程中的协调、稳定及善后工作，打击非法证券活动原则上以非法证券活动主体注册地为主，非法证券活动发生地协助配合。各有关部门要积极配合，坚决杜绝相互扯皮、推诿观望的现象。&&&&&&&　　（二）建立打击非法证券活动快速反应机制。要尽快建立情况通报机制，由有关部门及时将打击非法证券活动的相关信息向联席会议办公室通报；加强对非上市股份公司、产权经纪机构、产权经纪人等的日常监管，确保及时发现风险隐患；信访举报实行“首访负责制”，各部门在接到信访举报后要进行必要的初查，在掌握基本事实的基础上，及时移交相关部门作进一步处理；对案件线索及时处理，构成犯罪的要抓紧进入司法程序，确保非法证券活动得到有效遏制；妥善处理善后事宜，避免引发群体性事件。&&&&&&&　　（三）加强风险防范，积极建立预警机制。要建立起群众举报、媒体监督、政府查处相结合的风险防范和预警机制，引导群众增强识别能力，强化法制意识，自觉远离非法证券活动，使非法证券活动无机可乘。&&&&&&&　　三、落实近期几项重点工作&&&&&&&　　（一）对辖区非上市公众公司开展一次摸底调查，相关部门要在今年9月底前，完成摸底调查。通过摸底调查，掌握本市未上市股份有限公司总数，并掌握股东人数超过200人的未上市股份有限公司的股份转让、股份托管、融资需求等情况。&&&&&&&　　（二）对辖区产权经纪机构开展一次专项清查。相关部门要在今年9月底前，完成这次专项清查。通过专项清查，了解产权经纪公司的产权经纪资质、产交所会员资格、非上市公司股权代理转让活动等情况，掌握其中存在的风险隐患情况，并及时采取措施加以处置。&&&&&&&　　（三）对案件涉及金额大、人数多的非上市公众公司、产权经纪机构开展一次集中整治行动。公安机关要及时介入侦查，上海证监局要及时进行性质认定，各区、县政府及其他相关部门要积极配合，妥善处理好善后及其他相关事宜。&&&&&&&　　（四）对辖区内非上市股份公司、产权经纪、登记及交易机构、证券经营机构和投资咨询机构、证券从业人员及其他社会公众有针对性地进行法制宣传。要利用报纸、电视、广播、互联网等传媒手段，宣传《公司法》、《证券法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和国务院办公厅《通知》的精神，教育有关单位和个人不得非法发行证券，不得直接或间接参与非法证券经营活动，也不得为相关活动提供便利；对已经发生的行为，立即停止并消除影响。要告诫社会公众，参与非法证券业务活动不受法律保护，使社会公众自觉做到知法、懂法、守法，形成辖区预防、识别和快速反应的监管环境和舆论氛围。与此同时，可通过发布风险提示函，要求上述机构规范运作并进行自查，发现问题及时纠正。&&&&&&&　　（五）由联席会议办公室会同有关部门研究解决涉及此类案件的司法救济途径，给案件涉及的投资者予以必要的法律援助
北京市中伦文德律师事务所律师&张德荣&曹亚东&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&　　所谓委托理财，又称“受托投资管理”、“受托资产管理”，是指委托人和受托人约定，委托人将其财产或财产权利特别是资金委托给受托人，由受托人按照约定在各类市场特别是资本市场上从事投资、管理的活动。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&　　为推动委托理财市场更好更快的发展，加强对各类委托理财行为的规范和管理势在必行。要规范和管理委托理财行为，首先要明确各类委托理财行为归属何种法律关系。我们认为，根据我国现行法律、法规和各种相关规范性文件的规定，目前市场上存在的各类委托理财行为应分属信托法律关系和信托法律关系以外的其他法律关系两类。属于信托法律关系的委托理财行为，才能够实现信托财产的独立性，并享受破产隔离等信托优势。&&&&&&&&&&&&&&　　根据我国信托法的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。委托人将其财产委托给受托人设立信托后，委托的财产成为信托财产，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。&&&&&&&&&&&&&&　　这里包含两层含义：其一，信托财产的所有权在信托终止前不再属于委托人，由受托人以自己的名义占有、使用、收益和处分；其二，对受益人而言，委托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，信托财产不作为其遗产或者清算财产。这就宣告了信托财产的独立性，这是信托法律关系的核心。&&&&&&&&&&&&&&　　判断某种委托理财行为是否属于信托法律关系的根本标准，就是看委托人将其财产委托给受托人后，委托的财产是否具有了独立于委托人的法律地位。&&&&&&&&&&&&&&　　依上述标准，我们来分析以下各类委托理财行为是否属于信托法律关系：&&&&&&&&&&&&&&　　1.信托公司信托业务&&&&&&&&&&&&&&　　无疑，信托公司根据《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》和其他相关信托业务规范，开展信托业务，发行信托计划，受托管理、运用和处分信托财产的行为当然属于信托法律关系。&&&&&&&&&&&&&&　　2.商业银行个人理财业务&&&&&&&&&&&&&&　　根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和相关业务规范的规定，商业银行开展个人理财业务可以向客户提供综合理财服务。综合理财服务是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式，进行投资和资产管理，商业银行接受客户委托进行投资操作和资产管理等业务活动，应与客户签定合同，确保获得客户的充分授权。商业银行应妥善保管相关合同和各类授权文件，并至少每年重新确认一次。&&&&&&&&&&&&&&　　可见，在商业银行的理财服务活动中，商业银行与客户间形成的是委托代理关系，客户委托的财产的所有权并没有转移给提供理财服务的商业银行，并不独立于客户的其他财产。&&&&&&&&&&&&&&　　因此，商业银行设立理财计划不构成信托法律关系。&&&&&&&&&&&&&&　　3.证券投资基金管理公司特定客户资产管理业务&&&&&&&&&&&&&&　　《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规定，证券投资基金管理公司特定客户资产管理业务是指基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由商业银行担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行证券投资的活动。同样，从客户委托财产的所有权是否发生转移和是否独立于其未委托的财产来分析，证券投资基金管理公司特定客户资产管理业务中基金管理公司运用和管理的委托财产不具有信托财产的法律地位。&&&&&&&&&&&&&&　　因此，证券投资基金管理公司特定客户资产管理业务不构成信托法律关系。&&&&&&&&&&&&&&　　4.证券公司定向资产管理业务&&&&&&&&&&&&&&　　《证券公司客户资产管理业务试行办法》的规定也没有将证券公司管理的客户资产界定为信托财产。相反，还规定：“证券公司为单一客户办理定向资产管理业务，应当与客户签订定向资产管理合同，通过该客户的账户为客户提供资产管理服务。”；“证券公司办理定向资产管理业务，由客户自行行使其所持有证券的权利，履行相应的义务。”&&&&&&&&&&&&&&　　因此，证券公司定向资产管理业务也不属于信托法律关系。&&&&&&&&&&&&&&　　5.其他以“投资咨询、投资顾问、投资服务”等冠名的非金融机构从事的资产管理和投资管理活动&&&&&&&&&&&&&&　　不论是上述哪类理财业务，均属金融业务，只有持有《金融许可证》的金融机构才有资格开展，非金融机构以任何名义、采用任何方式从事类似的经营活动都属非法汇集他人资金的行为。&&&&&&&&&&&&&&　　非金融机构可以依照《有限合伙企业法》的规定，通过设立有限合伙，自己充当普通合伙人，募集有限合伙人的资金，开展资产管理和投资管理业务。因此，非金融机构合法从事的资产管理和投资管理活动属于有限合伙法律关系。&&&&&&&&&&&&&&　　综上所述，不论哪类委托理财业务，也不论由谁担任受托人，只有相关的法律法规规定委托人委托的财产具有信托财产的法律地位时，该委托理财行为才属于信托法律关系，在处理相关法律事务时才能适用信托法律制度。不构成信托法律关系的其他委托理财行为，只能根据《民法通则》、《合同法》等其他法律法规界定其法律关系，并按其归属的法律关系进行规范和管理。
　　我国私募资金的法律思考&&&&&&&&&&&&&&　　　　　　　　　　　　　　　　　朱增进&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&背景&&&&&&&&&&&&&&　　所谓私募基金，是指通过非公开方式，面向少数投资者募集资金而设立的基金。由于私募基金的销售和赎回都是通过基金管理人与投资者私下协商来进行的，因此它又被称为向特定对象募集的基金。&&&&&&&&&&&&&&&　　与公募基金相比，私募基金具有其自身的特点和优势：（1）由于私募基金面向少数特定的投资者，因此，其投资目标可能更具有针对性，能够根据客户的特殊需求提供度身定做的投资服务产品；（2）相对而言，私募基金运作环境较为宽松，受到的限制也较少，一般法规要求不如公募基金严格详细，如单一股票的投资限制放宽，某一投资者持有基金份额可以超出一定比例，对私募基金规模的最低限制更低等，因此，私募基金的投资策略更具有灵活性；（3）在信息披露方面，私募基金不必向公募基金那样定期披露详细的投资组合，一般只需半年或一年私下公布投资组合及收益即可，政府对其监管远比公募基金宽松，因而投资更具有隐蔽性，获得高收益回报的机会也更大。&&&&&&&&&&&&&&&　　如果就投资品种来区分，私募基金可分为证券投资基金和创业投资基金两类。证券投资基金是以投资证券及金融衍生品为主。创业投资基金是以投资产业为主的基金，主要以风险投资或创业投资基金为主。上述两类私募基金中，前者直接在金融市场上运作，也是我们通常所理解的私募基金；后者则和证券市场基本无关，属于私募式风险投资基金，或曰创业基金或种子基金。&&&&&&&&&&&&&&　　如果就开放程度来区分，则私募基金可分为开放式、半开放式和封闭式三类。私募基金中采用开放式的不多见。一般半开放式私募基金既有利于规模的扩张，又比较容易运作，有一定市场；更多的私募基金则是封闭的，使得基金管理人能以重仓进行投资操作。&&&&&&&&&&&&&&&　　如果就存在的形态来区分，则私募基金可分为公司式、契约式和金钱信托式三种。公司式私募基金的公司架构完整且运作规范。其实质是一种随时扩募但每年只赎回一次的公司式私募基金。契约式私募基金的组织结构比较简单，一般是证券公司作为基金的管理人，选取一家银行作为其托管人，募集到一定数额的金额开始运作，每个月开放一次，向基金持有人公布一次基金净值，办理一次基金赎回。证券公司作为基金管理人，根据业绩表现收取一定数量的管理费。金钱信托式私募基金的实质就是全权委托理财，它在设立和扩募时表面上是与每个客户签订委托理财协议，但这些委托理财账户总体上合在一起进行基金式运作，在买入和赎回基金单元时，按基金净值进行结算。其交易既有可能是每个基金持有人单独开立交易账户并全权委托，也可能是基金持有人控制一个主账户，但分仓操作。&&&&&&&&&&&&&&　　目前，我国私募基金业作为庞大的灰色市场已经初具规模，由于资本市场的急剧扩张，引发了巨大的投资需求，大量证券公司从业人员跳槽出来成立资产管理公司自已做业务，人些人专业知识稔熟，有广泛的客户资源，其发展规模和以及对市场的影响与以往资产管理公司可以说是不可同日而语。根据有关报告，目前我国的私募基金掌握的资金量在7000亿以上，约占整个二级市场资金总量的40%，中国现有地下私募基金在规模上已经远远超过在深沪两地挂牌的封闭式基金。&&&&&&&&&&&&&&　　目前国内私募基金表现形式主要有三种：即数量众多、规模较小的“工作室”；运作较为规范、规模较大的投资咨询（管理）公司；券商的代客理财业务。这三类基金的市场定位、资金运作方式、内部管理机制都有很大差异。&私募基金如此大的规模说明了经济和证券市场对私募基金是有需求的，并且这种需求是巨大的。同时也说明了在社会储蓄向股票市场投资的转化过程中存在着障碍和问题，使得这种转化不得不采取现在所说的私募基金的形式。私募基金是从灰色区域里出来的，私募基金如此大的规模说明了经济和证券市场对私募基金是有需求的，并且这种需求是巨大的。同时也说明了在社会储蓄向股票市场投资的转化过程中存在着障碍和问题，使得这种转化不得不采取现在所说的私募基金的形式。关于“私募基金”的定义，在我国，由于法律上没有明确私募基金的身份，所以私募基金大都潜伏于地下，暗箱操作，没有人确切知道它到底有多大，“私募基金”在国外有严格的法律定义，一般是由法律规定的信托关系或者契约关系所确定，因而主体角色明晰，责任边界清楚，权利义务对等，收益风险相称。而就国内所讨论的范围看，其所涉及的法律关系却十分复杂，信贷关系、信托关系、代理关系和产权关系混淆不清，普遍的看法是一大把银子捏在坏人手里，数量惊人，危害极大。&&&&&&&&&&&&&&存在的问题&&&&&&&&&&&&&&　　即使是合规的私募基金在机制上也存在明显的缺陷：私募基金由于受政府监管相对较宽松，操作缺乏透明度，有可能出现内幕交易、操纵市场等违规行为，这都不利于基金持有人利益的保护，在可能取得较高收益的同时，蕴藏着较大的投资风险，如基金管理者的道德风险、代理风险等。对我国尚处于地下的私募基金尙而言，所蕴含的问题也更多、更复杂。归纳起来主要有：&&&&&&&&&&&&&&　　（1）法律障碍：私募基金所面临的根本性问题是其合法性。迄今为止，我国在立法上对私募基金尚是空白，投资基金法迟迟末能出台，其它相关法律法规对私募基金都是在禁止之列，如公司法、证券投资基金法、证券法等。从法律角度而言，国内所有私募基金的业务都是违法，至少是违规的，这也是私募基金所面临的最大障碍。&&&&&&&&&&&&&&&　　（2）无序竞争造成市场混乱：由于实际意义上的私募基金表现形式多种多样，证券监管机构无法对其进行有效的监管，私募基金市场成为证券市场上的监管盲区，这也导致了该市场实际上处于无序竞争状态，主要表现在：没有准入门槛－虽然有相关法规对证券投资咨询资格进行了界定，但实际上有资格和没资格的咨询机构、工作室、投资公司、资产管理公司等都在从事着私募基金的业务，事实上私募基金市场的进入主体失控，谁都可以进入这一行业；没有行业规则－各种代客理财合约五花八门，其中很多都极不规范，而且也违返合同法的基本原则，如最为常见的保底、保息合约等，而一些资质较差的机构进行虚假承诺，进行超出保证能力的高风险投资，故意夸大收益率，结果导致保底、保本名不符实。&&&&&&&&&&&&&&　　（3）监管缺位造成风险隐患：虽然一些较大规模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套监管、运作的方案，而且迄今为止私募基金的运转从整体上讲还算正常，没有出现糸统性的信用危机，但由于缺乏外部监管加上此类业务本身就处于地下状态，使得基金管理人操纵市场、欺诈客户行为时有发生。从而孕育了很大的市场风险。而作为私募基金，除了面临这些市场风险外，更为直接的是由于法律和行业管理空白而带来的经营上的风险，由于市场竞争激烈、法律地位不确定，很多基金管理人短期行为严重，经营风格激进，基金的合约设计和运行中既没有内部的风险控制机制也没有外部的监督约束，再加上合约先天的法律缺陷，一旦市场大势发生逆转，基金经营的资产质量下降，将会引发很多金融风险。&&&&&&&&&&&&&&　　与上述问题相关的情况有：商业银行违规放贷；上市公司巨额募集资金委托理财；国有企业资金非法进入资本市场；若干证券公司因委托理财巨额亏损，濒临破产；非规范证券投资咨询机构问题等等。&&&&&&&&&&&&&&法律思考&&&&&&&&&&&&&&　　笔者认为，投资基金的组织形式是这样一种集合投资方式的载体，它可以是公司型、契约型或其它形式。&投资基金的法律定位从本质上讲，不论何种形式的投资基金都是投资人将投资资金通过信托关系委托给基金管理人经营管理的金融组织关系，信托关系均占据实质性地位。所谓信托关系，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权转移给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分财产的行为关系。信托是一种不同于股权、债权、租赁权等权益关系的特殊金融关系，信托关系有着独自特点，主要表现在：委托财产权的转移；受托人运作财产的独立性；财产运作的非盈利性和财产受益人的多元化等几个方面。这些特点与非信托契约相比，有着本质上的区别。因此，从法律上讲，投资基金包括私募基金是基于信托关系的金融制度，其法律构建也应以信托法为基础，同时不同的组织形式则还应遵守其相应的有关法律规章。&就我国法律框架而言，投资者从事经济与科技投资的经营方式主要有公司，包括有限责任公司与股份有限公司、合伙企业和个人独资企业。此外还有合作社（目前我国尚没有这方面的立法）等。但这类投资形式一是经营资本额受限制，二则专业化程度较低，三是投资成本较高，因此通过立法在面对现实的基础上明确私募基金的法律地位，公正公平地加以规范，制定相应的规则，严格监管，推动私募基金的健康发展。无视如此大规模的私募基金的存在，并不是负责的态度。如果进行取缔，我们很容易想象会给市场带来怎么样的后果。因此，私募基金合法化是一个不可抗拒的方向。&&&&&&&&&&&&&&　　为此，我们必须采取下列措施规范和完善私募基金的法律法规和监管体系：（一）、深入研究境外成熟市场金融法规体系、监管体系、以及金融机构的内部结构体系及其发展演变过程，为我国规范和完善私募基金的法律法规和监管体系寻求可供参考的借鉴；（二）、研究证券投资基金与《证券法》、《合同法》、《信托法》还有起草中的《投资基金法》等基本民事法律的关系，确立我国私募基金的法律私募基金的法律定位；（三）、抓紧出台有关中外合资基金管理公司的法规，鼓励外商以收购、参股、共同设立等方式，成为基金管理公司的股东，从治理结构入手，改善国内基金管理公司质量。
　　编者按7月31日10时，公安部经济犯罪侦查局副局长张涛做客强国论坛，以“防范和打击非法集资违法犯罪活动”为题与网友进行了在线交流。　　&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&　　访谈全文&&&&&&&&　　【张涛】：广大网友早晨好，非常欢迎大家来人民网强国论坛讨论非法集资的话题。大家有什么问题欢迎大家提出，我将就这些问题进行回答。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&打击“非法集资”形势既严峻又有利&&&&&&&　　[一天一地一广仔]：请问嘉宾，我国目前打击非法集资的形势怎样？&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：目前非法集资活动的确非常突出，在全国呈高发态势，涉及地域广，受害群众多，涉及的金额也非常巨大。它不仅严重侵害广大人民群众，特别是弱势群体的切身利益，引发大量社会不安定因素，而且严重破坏社会主义市场经济秩序，已成为危机社会政治稳定和经济发展的重大隐患。针对这种情况，党中央、国务院高度重视，最近，国务院办公厅下发通知要求各地政府组织严厉打击非法集资的犯罪活动，整治经济秩序。公安机关也不断加大打击力度，上半年已破获这类案件九百多起，涉案金额七十多亿元，比去年同期有较大的增多。这充分反映我们打击力度的加大，同时也反映了目前非法集资活动仍然是处于高发状态。各新闻媒体也在加大宣传的力度，教育广大群众识别骗子的伎俩，防止上当受骗。应该说目前的形势既严峻，又非常有利。因为广大群众识别能力在不断提高，经过一段时间的工作有望非法集资状况有所遏制。&&&&&&&&&&&&&&&　　[一天一地一广仔]：请问嘉宾，法律上是如何定义“非法集资”的？其特征和种类是什么？&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：非法集资是指法人、其他组织或者个人未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。主要有四个特征，一个是未经有关部门依法批准。包括没有依照法定程序报批的集资。没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资。二是，向社会不特定对象既社会公众，筹集资金。第三特征，是承诺在一定期限内给出资人还本付息和其他收益的回报，和环还本复议的收益可以是货币或者其他物质。四是以合法的形式掩盖非法集资的性质。这是它的主要四个特征。&&&&&&&　　非法集资，应该说要承担相应的法律责任，包括刑事责任，行政责任和民事责任。从事非法集资活动应该说是违反了《刑法》、《证券法》，《证券投资基金法》、《林业法》，《商业银行法》，银行业监督管理法等相关的国家法律，以及非法金融机构和非法金融业务活动办法等国家行政法规。&&&&&&&&　　种类涉及的也非常多，可以说是花样繁多，但是从类别上划分，人大法工委向社会公布的12种行为是涵盖得比较具体的也是比较具体的，请大家看一下。从具体形式来看，既有高息揽存又有投资入股的，既有消费反利又有拉人头的。既有托管代管的，又有租养代养的。可谓是五花八门、应有尽有。非法集资的具体项目更是眼花缭乱，有的引用了经济上和商务上的新名词和新概念，有的考虑当地的经济特点，以利于群众接受。如，发展环境保护产业、生态农业、绿色产业、委托理财、联营入股、购后反租、委托经营、收益权出卖回购、代养租养，公司加农户模式等等。&&&&&&&&　　比如说种植业、速生林、火龙果、菌类、中草药、还有良种等等，还有投资养殖类：水产养殖以及奶牛、梅花鹿、蚂蚁、彩兔等应有尽有。针对一些老工业基地，他们采取了一些发行内部股，转让公司的原始股、开发小油田、兴建电站、高速公路、生物工程等。所以大家面对这些种类繁多的非法集资要提高警惕，防止上当受骗。值得警惕的是，非法集资的手法还呈现出非传统领域蔓延的态势，比如说集资者针对电子商务、和互联网进行非法集资，比如说金汇基金、瑞士共同基金、金手指基金等网络非法集资案，这些所谓基金都是打着基金的旗号进行敛财活动，均以高额回报为诱饵，以非法传销为手段，以境外基金为幌子，以互联网为载体进行非法集资活动。但是这些非法集资的手花样再多，也是万变不离其中，其活动的规律是“三步曲”：一个是巧舌如簧、舆论先行，其中有五个特点，一个是利用名人做电视广告，这是一个特点。或者说是利用广播和网络的广告。第二个是搞一些赞助晚会和慈善事业。第三，利用著名的政治活动场所。第四，聘请一些政治的官员来出席以助声势。第五，集资者还打着人大代表、政协委员的名头进行集资。所以说，这是第一步曲。&&&&&&&　　第二步曲：投桃报李、拉人下水，马上给你回报，马上给你好处。原来由比较长的时间，现在现在变得越来越短，包括在网上集资，投入后，马上就有返点。很短时间就可以收回成本，所以使很多人都想赌一把。&&&&&&&　　第三步曲：目前达到，人去楼空。而且从目前侦办的情况周期也在缩短。很快就是人群楼空了，使很多人上当受骗，造成了重大的损失。&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&“逐利”心里促使非法集资多发&&&&&&&　　[鲁西老叟]：非法集资和民间借贷如何区分，民间借贷是不是非法的？&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：的确界限不好划分，但是还是有区别的。非法集资在上面我所谈到特征里已经讲到，这面讲民间借贷民间借贷目的性和非法集资有比较大的本质区别。民间借贷实际上带有帮助解难的目的。有一些投资者资金不足，通过别人来帮助，而非法集资主要是为了赚钱。作为集资者是侵占别人的使用权。作为被集资者是赚取利息，而民间借贷也是为集资者帮助的。这是一个最主要的目的。&&&&&&&　　另外从对象来看，也有比较大的区别。非法集资对象是不特定社会公众。而民间借贷主要是亲朋好友，是特定的对象。人数也相对比较少。而刚才前面讲的非法集资不特定对象是比较多的，少则几十、几百、几千，多则几万，几十万。&&&&&&&&　　前提也不一样，民间借贷是靠信义，如果借贷者还不上，被借者也可以理解。而非法集资是没有这种保障的。所以说，还是有着很大的区别的。这不是一回事。从我讲的意义民间借贷是允许的。&&&&&&&&&&&&&&&　　[璇玑子]：张嘉宾：非法集资在国外似乎不多，为何在我国屡禁不止，根本问题在哪里？&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：非法集资在我国当前的确比较突出，突出的原因是多方面的。既有经济的，也有社会的。我觉得从主观上来看，危险的逐利心理是一个非法集资犯罪重要原因。作为集资者想获取暴利，希望不劳而获，作为被集资者，也希望通过高息短期获利，所以双方就都有这样一种“逐利”的心里。&&&&&&&　　另外从主观上来看，作为被集资者还有一种从众的心理。特别是看到身边的人，有一些刚才说的，集资者对初期的被集资者来讲，给予投桃报李，其他的周边群众看到以后，有一种从众的心理。所以导致盲从。&&&&&&&　　从客观上来讲，广大群众对于生活的预期比较担忧，比如说现在的住房房价居高不下，医保、养老都是一些问题。都希望“钱生钱”所以就产生了一个巨大的“买方市场”，就是说客观上是属于公众相对投资渠道比较狭窄，所以有“买方市场”有限，“买方市场”就出现了。使得这种情况日前比较突出。&&&&&&&&&&&&&&&　　[恰同学少年吧]：嘉宾同志：现在的农村借钱基本上是高利贷，这算不算是非法集资？要知道现在农村想到银行贷到款，几乎不可能。&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：目前农业贷款的需求的确很大，刚才我在前面讲到，民间借贷现象一直存在，而且刚才说了现在逐渐的出现利率比较高，就是所谓高利贷这样的一种现象。这是非法集资还需要严格界定，因为非法集资有一些重要的特征，需要向社会不特定对象，就是社会公众集资的情况，而且，这个前提是建立在信誉的基础上，而且主要是为了帮忙解难。因为这个问题农村资金短缺问题的确也是引起中央的高度重视，目前正在搞新型农村合作银行试点，这个问题正在逐步解决。&&&&&&&&&&&&&&&　　[郑华淦]：请问嘉宾：对于有地方政府或相关单位支持或有背景的非法集资，是不是打击难度大一些？&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：一般来讲，地方政府和相关单位明确支持的非法集资我们还没有发现。主要是一些非法集资者欺骗少数地方政府，或者是一些政府官员来出席他们的一些集资活动，从而导致群众认为这些集资活动是有政府背景的。所以说使群众上当受骗。这部分我在前面已经讲到，实际上这正是集资分子的一个惯用的伎俩，他们为了使得群众觉得自己的集资活动有信誉，使得群众放心，所以他必须大做广告之外，往往要让它显示出有政府背景的，让群众放心。而且在事实上，确实有一些集资案被政府查出之后，群众到政府部门上访，但是实际上政府并不是支持非法集资的，也并不是非法集资的组织者，都是一些犯罪分子伎俩所为。&&&&&&&&　　但是也存在一种情况，因为非法集资涉及得群众广、金额大，政府在出手时确实也要考虑策略，找准时机，以便于更好地打击这类犯罪。&&&&&&&&&&&&&&&　　[太叔公]：请问嘉宾：人民群众集资建房是不是非法集资？谢谢。&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：人民群众集资建房不属于非法集资，因为我已经讲到，非法集资重要目的是为了赚钱，而民间建房，借贷实际上是为了排忧解难。所以说，这是有本质区别的，作为集资建房这件事，是一个新兴事物，这涉及到目前的房价居高不下，使得很多低收入者“望房兴叹”，所以引发了这样一种现象。在这里，大家要注意一件事，就是存在巨大的风险的，因为建房的环节比较多，周期比较长，成本如何控制这是一大问题，如果说集资建房以后，房价跟商品房没有明显的区别的话，就失去了集资建房的目的了。这是一个大问题，由于时间长，房屋能不能最终建成也是一个风险存在的。第二，资金的控制问题，因为集资建房不是一个小数目，资金就是由谁来控制，是由一个人来控制，还是由几个人来控制，还是由大家共同控制，操作起来是一个难题。所以这两个问题是存在一定的风险，希望广大网友注意这方面的事。&&&&&&&&&&&&&&&　　[想唱就唱]：打击非法集资是不是想控制股市过热的势头?&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：打击非法集资主要是针对当前非法集资活动猖獗，群众反映强烈这么一个形式而提出来的加大打击非法集资的行动。跟想控制股市过热应该说是没有关系的。这是两个问题。&&&&&&&&　　当然，通过打击非法集资使群众把投资的渠道更多地关注于股市，实际上可能会使股市还会保持健康的发展。我认为这是有力的，因为从现在情况来讲，因为现在大家投资渠道狭窄，很多群众就投资股市，投资股市时大家有操作不善，也赔钱的，因为是大家缺乏理财的经验，因此，我建议大家，还是找专家来帮自己理财比较稳妥，就是说，现在我们有很多群众都在投资基金，由“股民”变成“基民”，当然投资基金业有风险，但是要意识到，现在任何事情都是有利有弊的。风险大，回报也高，如果风险小，回报也相对会小。这个道理大家要明白。&&&&&&&&&&&&&&&　　[鲁西老叟]：巴理：嘉宾先生,俺认为官方辑拿&带头大哥&于法无据.应该允许个人在法无禁止的领域从事活动,既便是赢利性质的.&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：“带头大哥”是利用了一些投资者没有投资技巧，根据他的指引来进行投资，实际上利用了群众股民的良好愿望，在背后实际上是为了自己的牟利，所以他的这种牟利性带有欺骗股民的性质，所以在这点来讲，这就带有欺诈性。应该说从公安机关查处来看，他是触及了刑法。所以处理他是有法律意义的。&&&&&&&&&&&&&&&　　[要有人坚持左的]：想问下嘉宾，你们要打击的非法集资是如何甄别其是犯罪还是违法的？打击的重点主要在哪些领域？&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：非法集资实际上是我们作为工作上一个术语，实际上它就涉及到刑法的罪名来讲，应该包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，以及非法经营罪，合同诈骗罪等罪名。它是犯罪还是违法，主要是看是否构成刑法所规定的特征，如果不构成罪名所规定的特征，应该说情节比较轻微就是属于违法，就是违反了刚才我讲到的一些行政管理法规，如果说已经构成了犯罪，就是构成刑法规定的情形，应该就是一种犯罪。实际上就是从情节的轻重上来划分的。打击的重点来讲，从领域来看，应该说涉及到刚才我讲到了，人大、法工委和国务院法制办公布的12种表现形式都是我们打击的重点。现在当前比较突出的，一类是在投资理财类，是比较突出。第二类在种植、养殖类，比如说在广大农村地区也比较突出。第三类是传销类；第四类是利用网络进行集资的。应该说这四类是我们当前重点打击的领域。&&&&&&&&&&&&&&&　　[众议员]：我想合法集资，向谁申请？如何办理相关手续？&&&&&&&&&&&&&&&　　【张涛】：合法集资首先你要具有集资的身份确认，同时要向金融监管部门申请，得到批准才可以进行。
股来鑫非法委托理财7000多万&&&&&&&&&&&&&&&&21:36:09&&&&&&&&　　公司实际控制人等5人因涉嫌非法经营罪被提起公诉&&&&&&&&&&&&&&　　商报记者&金莉娜&实习生&应一琳&&&&&&&&&&&&&&&　　两年前，一家名为“股来鑫”的证券咨询公司股评人员在媒体上评点股市、推荐股票，并向投资者销售一款炒股软件“绝代双骄”。但是，“绝代双骄”却让投资者深度套牢，引发大量官司。为此，法院先后审理多起相关民事案件，股来鑫公司因无证券咨询从业资质而被判向股民返还数万元会员费、本金。随后，股来鑫公司实际控制人等5人因涉嫌非法经营罪被提起公诉。昨天，浦东新区法院开庭审理此案。&&&&&&&&&&&&&&　　无资格企业&&&&&&&&&&&&&&　　销售“绝代双骄”软件&&&&&&&&&&&&&&　　根据检察院指控，2006年4月，曾做过一段时间个人投资理财的被告人洪志成，与同属股来鑫公司的客服部经理张蠲亮、行政总监邓森等人在明知公司未取得证监会颁发的证券投资咨询业务证书的情况下，在上海等媒体上通过以股评、荐股的形式推销股来鑫等公司的业务。之后，又假借销售炒股软件“绝代双骄”为名，向客户推荐买卖股票、收取费用，以此获得的违法数额共计人民币759余元。&&&&&&&&&&&&&&　　据股来鑫公司媒体分析师相明睿交代，公司一直都没有证券投资咨询业务证书，之前通过与拥有该项证书的公司合作，以此获得咨询资质。后来，在与对方解除合同后，媒体立即不再让股来鑫公司发布有关证券投资咨询广告。股来鑫公司虽然表面上不再进行委托理财，但身为公司总裁的洪志成命研发部研制了一套名为“绝代双骄”的炒股软件，假借销售软件之名，继续开展委托理财业务。&&&&&&&&&&&&&&　　据相明睿交代，这套“绝代双骄”会自动发出提示客户“买进、卖出”的信号，但若客户完全按照提示进行操作，并不一定能够赚到钱。该套软件售价5000元至50000元不等。该软件之所以有不同售价，据说主要是“售后服务”不同，而所谓的“售后服务”即指股票投资咨询服务。“张蠲亮曾要求我向客户暗示，买一套产品的售后服务不太好，买得越多，售后服务就越好。”&&&&&&&&&&&&&&　　违法委托理财&&&&&&&&&&&&&&　　高达七千余万&&&&&&&&&&&&&&　　除了违法进行股票咨询，股来鑫还无证进行委托理财业务。2006年3月起，洪志成等人在未经证监会批准的情况下，擅自开展证券资产委托管理业务。通过在各大媒体上发布广告等方式招揽客户，以旗下各子公司名义与客户签订《投资管理协议书》等合同，代理操作客户证券账户，向客户收取一定的管理费用。据悉，股来鑫累计非法经营额达人民币7000万元，违法所得690余万元。&&&&&&&&&&&&&&　　据股来鑫原客服部经理张蠲亮交代，在进行委托理财时，公司一般收取委托账户资金总额5%至10%作为管理费或保证金，在账户赢利超过10%后，再向客户收取一定比例的分成费，“一般是三七分账，公司三成，客户七成。”&&&&&&&&&&&&&&　　难辞其咎&&&&&&&&&&&&&&　　早就受到证监会查处&&&&&&&&&&&&&&　　其实，早在2006年底，股来鑫就受到证监会的查处，证监会同时发布了一份股来鑫公司的整改意见书。张蠲亮表示，公司虽然停止了软件销售业务，但委托理财业务仍在继续，只是将老客户转到了洪志成旗下的另一家名为“明顺”的公司。法庭上，张蠲亮等4人都指认洪志成是股来鑫公司的实际控制人，但洪对自己的身份和行为均予以否认。&&&&&&&&&&&&&&　　检察院指控洪志成等5人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，其行为构成非法交易罪。法庭将择日对此案做出判决。
金融牌照值钱
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