非法转包违法分包和挂靠合同的效力认定与处理
发布时间：
13:26:59 & 作者：孙瑞玺 & 来源：
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　　【中文摘要】法释[2004]14号司法解释认定非法转包合同、违法分包合同和挂靠合同为无效合同。该司法解释同时规定，三种建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此导致三种合同被认定为无效，但在工程价款的支付上却按照有效合同处理的矛盾和冲突。本文在将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分的基础上，认为认定三种建设工程施工合同无效的法律依据是管理性的禁止性规范（管理性强制性规定），三种建设工程施工合同在没有其他事由导致无效的情形下应当认定为有效，惟有如此，才与主流观点相符合，与新的司法解释和指导意见相适应；也惟有如此，才能使三种合同工程价款的处理结果与其效力相统一。
　　在建筑业领域，非法转包、违法分包及挂靠现象比比皆是。对于由此产生的争议，司法实务上一般认定这些行为无效，但在处理上却是有条件的按照有效合同来处理。这就出现了认定上的无效与处理上的有效的矛盾状态。这不仅与法理不容，而且与法律规定相背，更没有实现通过司法活动打击建筑市场的违法活动，规范建筑业市场的经营活动的目的和初衷。[1]因此，有必要对司法实践中的这种做法，特别是对非法转包、违法分包与挂靠合同的效力认定问题进行重新检讨，以构建司法实践与法理、法律之间的和谐统一。
　　一、非法转包合同的效力认定与处理
　　（一）非法转包合同的效力认定
　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《解释》）第4条规定：&承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。&
　　该条的构成要件应当包括：（1）承包人非法转包建设工程；（2）承包人非法转包建设工程是通过协议方式进行的；（3）协议行为无效。
　　笔者认为，这些构成要件不能得出协议行为无效的结论。现分别分析如下：
　　1.关于&承包人非法转包建设工程&的构成要件。
　　（1）这个要件与法无据。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第272条第2款也有相同的规定。《建筑工程质量管理条例》（以下简称《条例》）第78条第2款规定，转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《条例》第78条第1款规定，肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。上述法律和行政法规均是从承包人与次承包人（即他人）的角度来界定转包行为的，即转包是承包人将建设工程全部发包或者肢解发包给次承包人，而不是承包人非法转包。因为只有承包人单方转包建设工程而没有次承包人承包转包（即接受转包）是无法实现的。只有次承包人承包全部建设工程或者分别承包了部分建设工程，才能达到转包的目的。因此，所谓转包是转包行为与承包行为共同作用的结果。据此，承包人非法转包建设工程作为认定协议无效的条件与法无据。
　　（2）承包人非法转包建设工程这种单方行为如何能导致协议无效？一般而言，协议是双方或者多方行为，只有承包人单方的行为，或者说只有要约行为，而没有承诺行为，或者说只有要约人，没有承诺人，协议根本不能成立，不能成立的协议，谈不上有效与无效的问题。
　　2.关于&承包人非法转包建设工程是通过协议方式进行&的构成要件。
　　（1）这个条件与上述第一个条件是重复的。对此，《条例》第78条第2款的规定是明确的，即转包就是协议将全部建设工程或者将全部建设工程肢解后转给次承包人。
　　（2）承包人协议转包建设工程并不必然导致协议无效。非法转包有两种基本方式：全部转包和肢解发包。全部转包是指承包人将其承包的全部工程转给次承包人。[2]肢解发包则是指承包人将全部工程分解为若干部分，将各个部分分别转包给不同的次承包人。在肢解发包中，发包的各个部分的总和等于全部建设工程。因此，肢解发包就是全部发包的一种表现形式，或者说是一种特殊的全部转包。因此，转包法律关系中必然存在承包人与次承包人之间的合同关系。对于承包人的行为能力不必讨论，因为，如果承包人的行为能力存在问题话，那么也只能对发包人与承包人之间的合同关系产生影响，一般不会对承包人与次承包人之间的合同关系产生影响。而对于次承包人的权利能力或者行为而言，可能具有建筑施工企业资质，也可能不具有资质。不具有资质，包括三种情形：一是企业不具有这种资质；二是超越资质；三是个人作为次承包人，根据《建筑法》第12条、第13条个人根本不可能取得资质。假设承包人将全部建设工程转包给具有建筑施工企业资质，并据此签订转包合同。
　　对于转包合同的性质，有不同的理解：一种解释是合同权利义务的概括移转。如果发包人同意这种概括移转，根据《合同法》第88条规定，则转包合同是有效的合同，而不是无效的合同。反对意见可能说，根据《合同法》第79条第3项，依照法律规定不得转让的合同权利不得转让给次承包人，不论次承包人是否具有建筑施工企业资质。这种说法表面上看具有说服力，但仔细分析却不能成立。因为，根据《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在该合同中承包人的权利是要求发包人支付工程价款。对于此种权利在现行法上没有不得转让的规定。对于工程建设是承包人的义务，该义务相对于发包人而言则是权利。对于承包人将该义务全部转让给次承包人，发包人同意，该同意完全可以解释为不仅意味同意承包人与次承包人之间的承包合同，而且也意味着发包人与承包人之间达成了承包合同终止的协议。[3]而对于发包人同意承包人与次承包人之间的承包合同，就意味着承包人将发包人与承包人之间的合同权利义务全部移转给次承包人，由次承包人承受承包人在发包人与承包合同上的地位，享受合同权利并承担合同义务。也就是说发包人的同意就是发包人与次承包人之间设立了权利义务关系，也当然产生合同关系。因此，对于发包人与承包人终止承包合同的协议的无效没有依据。而对于发包人与次承包人之间设立承包合同关系，认定无效也没有法律依据；另一种解释就是其性质就是转包合同，而不是权利义务的概括移转。因为转包合同指的是承包人与次承包人之间的合同，该合同未经发包人同意，且承包人也没有终止与发包人之间的承包合同，完全是承包人与次承包人之间的关系。此种合同因违反《建筑法》第28条的强制性规定，根据《合同法》第52条第5项应认定为无效。[4]
　　那么，《建筑法》第28条的规范属于何种性质？一般认为，强制规定，指应为一定行为的法律规定。[5]与此相对应的规范属于强制性规范。显然《建筑法》第28条不属于强制性规范。禁止规定则是指命令当事人不得为一定行为的法律规定。[6]与此相对应的则是禁止性规范。《建筑法》第28条规定应属禁止性规范。一般认为，对禁止性行为的违反，会导致合同无效的法律后果。但必须注意，这一结论决不意味着当事人之间的合同关系只要违反了禁止性规范，合同就一定无效。根据禁止性规范对于合同效力的影响，可以将禁止性规范再区分为效力性的禁止性规范和管理性禁止性规范。[7]非以为违法行为的法律行为无效，不能达到立法目的规范为效力性禁止性规范；而仅在防止法律行为事实上的行为的，为管理性禁止性规范。[8]因为前者着重违反行为的法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者则着重违反行为的事实行为价值，以禁止其行为为目的。[9]两者的区分可以采取不同的标准，[10]但从常见的禁止性规范上看可以区分为三种类型：第一种，禁止性规范禁止的是合同行为本身。只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。如买卖毒品的交易。禁止性规范的目的在于禁止、杜绝此类交易的存在。这种类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范，违反了，合同当然是无效的。第二种，禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为，而是与当事人的&市场准入&资格或交易场所、时间等因素有关。即某种类型的合同行为仍属法律所允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时或禁止市场主体在特定的场所、特定的时间从事此类交易行为。例如法律或者行政法规上设有禁止性规范，市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格，就不得从事特定的交易行为，但市场主体违反该禁止性规范，在未取得经营资格时迳行进行交易。该交易行为本身法律并不禁止，法律禁止的仅是不得在未取得相应经营资格时进行该类交易行为。此类规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则，在&没有明确授权，就没有公权力&、&凡是没有明确授权的，都是禁止的&等诸如此类的法治原则下，使得特定的管理机关行使公权力时&师出有名&。法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。这种类型的禁止性规范属于管理性的禁止性规范，违反了，合同未必绝对无效。第三种，禁止性规范禁止的并非某类合同行为，而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同约定进行的债务履行行为，触犯了法律或者行政法规的禁止性规范。比如，甲公司与乙公司订立买卖石油的合同，乙公司将走私石油交付甲公司，从而触犯禁止性规范。这种类型的禁止性规范，自然也是属于管理性的禁止性规范，违反了，不会对合同效力产生影响，不能认定合同绝对无效。不难看出，在前述三种情形中，第一种情形中的禁止性规范，即效力性的禁止性规范，与第二种和第三种情形中的禁止性规范，即管理性的禁止性规范，显有不同。效力性的禁止性规范是禁止、杜绝特定交易行为的发生，以此来维护国家利益或者社会公共利益不受侵害；管理性的禁止性规范并不指向特定交易行为本身，该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。[11]
　　最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第15条规定，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的&违反法律、行政法规的强制性规定&，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。第16条进一步规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的&市场准入&资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。如果该规定还不够明确具体的话，则最高人民法院民二庭负责人针对该《指导意见》答记者问的回答则清晰明确，近年来，理论界和实务界对强制性规定的分类进行探讨，并形成效力性强制性规定与管理性强制性规定之区分及其不同效力影响之认识。目前形成的共识是：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。在国内经济形势发生变化的情形下，《最高人民法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第14条据此作出一个原则性和理念性的规定：&《合同法》第52条第5项规定的&强制性规定&是指效力性强制性规定&。这意味着，司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。
　　该区分原则的理论基础在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，违反管理性强制规范的，合同未必无效。最高法院在近几年的一些请示答复和司法解释中已运用该区分原则，如法经（2000）27号请示答复就是对违反《商业银行法》第39条第4项管理性强制规范的解答；[12]再如，对于违反规定《城市房地产管理法》第37条第1项和第38条第1款规定的商品房预售合同，法解（2003）7号并未认定合同无效，而是规定在起诉前预售人取得商品房预售许可证的，可以认定预售合同有效。[13]《指导意见》为保障国民经济又好又快发展，鼓励增加社会财富，防止因合同效力的不当认定而中断交易链条，进一步提出，人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的&市场准入&资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。[14]
　　显然《建筑法》第28条不属于效力性的禁止性规范，而只能是管理性的禁止性规范，违反此种情形，合同未必无效。因此，以转包合同违反《建筑法》第28条的强制性规定，从而认定转包合同无效没有法理上的依据，也没有法律上的依据。再如第二种情形，即次承包人为企业，但不具有建设工程施工资质、超越资质，或者次承包人为个人。在此情形下，承包人与次承包人的转包合同是否应当认定为无效？《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《解释》第1条第1项明确规定次承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订转包合同的，[15]根据《合同法》第52条第5项规定，应认定为无效。是这样吗？如前所述，《建筑法》第26条也属于管理性禁止性规范，如前所述，而管理性禁止性规范一般包括两种类型：一种类型是与市场准入资格或者交易场所、交易时间等因素有关的禁止性规范，另一种禁止性规范禁止的并非某类合同行为，而是某类合同的履行行为的禁止性规范。《建筑法》第26条所对应的规范明显属于第一种管理性禁止性规范，即与市场准入资格或者交易场所、交易时间等因素有关的禁止性规范。此类禁止性规范，一旦违反：（1）如果合同尚未履行，一旦进入司法或仲裁程序，裁判者认定其为绝对无效的合同比较合理。当然，这并不影响管理机关依法追究交易当事人相应的行政法上的责任。如果没有进入司法或仲裁程序，依据不告不理的原则，法官或仲裁员自然不得主动去认定合同绝对无效。此时应由特定管理机关去禁止合同义务的履行，即禁止履行行为的发生，并依法追究交易当事人其他行政法上的责任；（2）一旦合同已经履行完毕或已经履行一部分，即应承认合同的全部或部分发生效力。至于其违反管理性的禁止性规范，可由管理机关转而对其进行行政法上相应责任的追究。这样处理并不意味着对违法行为的放纵，只是意味着司法权和行政权可以合理配置，司法机关和行政机关可以分工协作。[16]
　　可见，违反管理性的禁止性规定的合同，并非必然是绝对无效合同。实践中时常发生的例子，如甲公司与乙公司订立一建设工程承包合同。合同订立以后，甲公司作为承包人进行工程建设，经过两年的建设，工程完工。经过当地建设主管部门和质检部门验收，该工程属于优质工程，荣获了当年本地授予建筑企业的最高奖。但是乙公司作为发包方拒绝支付工程款，理由就是甲公司不具备相应的建设资质等级。按照《建筑法》第26条的规定，必须是具备相应的建设资质等级才能进行工程建设，因此甲公司和乙公司之间的交易违反了法律上的禁止性规定。在这一案件中，当事人之间的交易行为违反的即是管理性的禁止性规范，且当事人的同义务业已履行完毕，合同应被认定为生效合同。对于违规经营的市场主体，可由相应的行政机关去追究其行政法上的责任。[17]因此，次承包人不具有建筑施工企业资质的转包合同并不是当然无效的。《解释》第4条认定转包合同无效，而在《合同法解释（二）》第14条已将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效，以及《指导意见》第16条明确规定，如果强制性规定规制的是当事人的&市场准入&资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握的司法环境下，再行坚守《解释》第4条的规定，并认定转包合同无效已无依据。因为，在后的司法解释以及指导性意见已经变更了《解释》第4条的规定，现在应当适用《合同法解释（二）》并参照《指导意见》来认定转包合同的效力。
　　（二）非法转包合同的处理
　　《解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这就是前文所说的转包合同无效，但在处理上却是有条件的按照有效合同来处理的规定。该条中的建设工程施工合同应当包括转包合同，由此，承包人也应包括转包合同中的次承包人。该条的适用条件包括：（1）建设工程经竣工验收合格（包括两层意思：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经次承包人修复后，再验收合格）；（2）次承包人请求参照承包合同约定支付工程价款。这样做的理由是：建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。该合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的承包人签订转包合同往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效按该种方式折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照转包合同约定结算工程款。这种折价补偿方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节约鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种方式的比较，根据建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，制定该规则。[18]对转包合同而言，工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》及相关行政法规范，均将保证工程质量作为立法的主要出发点的主要目的。《建筑法》及《条例》规定，未经验收或者验收不合格的工程，不得交付使用。在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大区别。[19]因此，《解释》确立参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则，与《民法通则》、《合同法》第58条的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。[20]
　　司法实践中对于《解释》第2条进一步解释为无效合同中有关付款时间、付款方式及延期付款利息的约定与工程价款结算紧密相关，不可分割，仍然属于工程价款结算范畴。[21]建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。[22]
　　这样理由和做法与法无据，与理（法理）不通。这样做在法律上没有依据：（1）《合同法》第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。转包合同被确认无效，即自始在承包人与次承包人之间没有法律约束力，除了转包合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力外，[23]其他条款，当然包括合同约定支付工程价款的条款，均没有法律约束力，不能说其他条款没有约束力，而合同约定支付工程价款的条款有约束力。（2）《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。该条是合同被确认无效法律后果的规定。诚然，建设工程施工合同具有特殊性，其特殊性在于事实上不能返还，即主要指标的物已经变形、毁损等发生了质的变化。而在转包合同履行过程中，劳动和建筑材料物化在建筑产品中，返还在事实上不可能。事实上不可能，则只能采取折价补偿的方法。但是问题在于，在转包合同中，次承包人请求参照合同约定支付工程价款的，是否应予支持？回答应当是肯定的，不应支持。理由是：如上所述，转包合同无效，当事人约定的支付工程价款的条款也当然无效。此其一。其二，在只有次承包人请求，而没有得到承包人同意的情况下，法院没有权利支持。如果次承包人请求参照转包合同约定支付工程价款，承包人同意，则法院支持的依据是承包人与次承包人之间新的协议，而不是无效的转包合同的约定。因此，衡量是否参照转包合同约定作为工程价款的支付依据，惟以承包人与次承包人的合意为准，而不能以其他方式来判断。[24]在承包人与次承包人没有达成按照转包合同约定作为工程价款支付的合意时，法院只能根据法定方式确定工程价款的支付依据。这可能&会造成无效合同比有效合同的工程价款还高的结果&，但这是必然的选择。（3）在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在《建筑法》制定的根本目的上已无很大区别的说法更是离奇。无效合同与有效合同在任何目的上都是有区别的，而不可能在《建筑法》制定的根本目的上无很大区别。这与法律规定与法理完全背道而驰。
　　为了解决司法实务上的这种与法律规定和法理矛盾、冲突的状况，惟一有效的解决办法就是认定转包合同有效，并以有效的转包合同作为处理工程价款结算的依据。上述关于转包合同应当认定为有效的理论和实务，为这种观点的成立奠定了基础。也惟有如此，方能体现合法性与正当性，才能构建司法实务与法律、法理的和谐和统一。
　　二、违法分包合同的效力认定与处理
　　（一）违法分包合同的效力认定
　　《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《合同法》第272条第3款也有相同的规定。《条例》第25条第3款规定，施工单位不得转包或者违法分包工程。第78条第1款规定，违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（以下简称《办法》）第14条规定，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。据此，违法分包是指承包单位承包建设工程后，违反合同约定和法律规定，将部分建设工程分包给次承包人承包的行为。[25]
　　与非法转包不同，分包有合法分包与违法分包的区分。合法分包一般包括如下条件：（1）总包合同合法有效；（2）分包单位（指次承包人）具备与分包工程相应的资质等级；（3）对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位（指发包单位）认可；（4）建设工程的主体结构，必须由总包单位自行完成；（5）分包单位不得将分包工程再行分包。[26]对于违法分包，根据《解释》第4条，违法分包的建设工程施工合同无效。而对于转包而言，不存在合法转包与非法转包的区分，所有的转包均是非法的，均应认定为无效。
　　但就违法分包而言，其除了与非法转包有程度上的差别外，在实质上没有区别。因此，可以这样说，违法分包是建筑工程的部分非法转包，而非法转包则是全部建筑工程肢解以后的违法分包。从这个意义讲，本文中关于非法转包合同效力认定的规则当然适用于违法分包合同效力的认定。现根据《条例》第78条第1款规定的违法分包的类型，来分析违法分包合同效力的认定：
　　1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的分包合同并不一定是无效的。其法律依据和法理依据如前所述，在此不赘。
　　2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的分包合同不一定是无效的。此条的含义应当特指将部分建设工程交由具备相应资质等级的施工单位施工。[27]对于此种合同的效力在前文中也已述及，在此不赘。
　　3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的分包合同也并不一定是无效的。理由同上，不再重复。
　　4.分包单位将其承包的建设工程再分包的分包合同的效力问题应具体分析。如前所述，承包人将其承包的建筑工程分包给次承包人的合同并不一定是无效的，在此情形下，次承包人再将承包的建筑工程分包给次次承包人，按照相同问题相同处理的法律适用原则，则次承包人与次次承包人之间的分包合同也应当是有效的。根据次承包人分包的范围，可以分为：其一，次承包人将分包的建筑工程全部转给次次承包人，这与非法转包无异，而非法转包合同并不一定是无效的，则次承包人与次次承包人之间的合同也不一定是无效的；其二，次承包人将分包的建筑工程部分违法分包给次次承包人，这与前述的违法分包并无区别，所以，也不一定是无效的。
　　综上，违法分包合同被认定为无效，没有法律上的依据，也没有法理上的依据。相反，认定违法分包合同为有效合同，则既有法律上的依据，也有法理上的依据。
　　（二）违法分包合同的处理
　　对于违法分包的处理与上述非法转包的处理规则相同，在此不赘。
　　三、挂靠合同的效力认定与处理
　　（一）挂靠合同的效力认定
　　《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《条例》第25条第1款、第2款分别规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《办法》第15条规定，禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。根据这些规定，所谓挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。[28]就挂靠的类型，有的地方性规章规定，下列行为属挂靠行为：（1）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（2）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。[29]具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（1）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（2）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（3）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。[30]对于挂靠的效力，《解释》第1条第2项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。这样规定的理由是认为《建筑法》第26条及《条例》第25条属于强制性规范，根据《合同法》第52条第5项违反法律、行政法规的强制规定的合同无效。对于《建筑法》第26条，《条例》第25条的规范性质与前述非法转包的认定规则相同，在此不再重述。按照前述规则，不能得出以被挂靠企业名义对外签订的建设工程施工合同无效的结论。
　　另外，根据挂靠的运行实践，更不能得出以被挂靠企业名义对外签订的建设工程施工合同无效的结论。一般而言，挂靠行为涉及如下法律关系：一是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系；二是挂靠企业以被挂靠企业的名义与建设单位（发包人）签订的建设工程施工合同关系。对于前者，我国现行法上没有禁止性规定。认定挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同无效没有法律依据。对于后者，挂靠企业以挂靠企业的名义与建设单位签订建设工程施工合同认定无效没有法律依据和法理依据。理由是：其一，如前所述，《建筑法》第26条，《条例》第25条属于管理性禁止性规范，违反了，并不一定导致合同无效。其二，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订建设工程施工合同，从外观上看，挂靠人与被挂靠人之间存在代理关系，即挂靠人是被挂靠人的代理人，被挂靠人是挂靠人的委托人。由此设立的建设工程施工合同约束的是被挂靠人与发包人，怎能说合同无效呢？
　　综上，司法实务认定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同无效，既没有法律依据，也没有法理依据。相反，认定其为有效合同，则既有法律根据，也有法理依据。
　　（二）挂靠合同的处理
　　与前述非法转包的处理规则相同，在此不赘。
　　四、结语
　　对于非法转包、违法分包和挂靠的效力认定和处理，司法实务界已经形成共识，且没有听到反对的声音。在此情形下，笔者根据强行性规范区分的理论和实践，认为《建筑法》、《条例》的相关规定属于管理性的禁止性规范而不属于效力性禁止性规范。进而认为司法实务再行根据《合同法》第52条第5项认定转包合同、违法分包合同及挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同无效已经没有法理上的依据，也没有司法上的根据。而从挂靠关系的运行实践看，认定挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同更没有依据。相反认定其为有效合同，则既有法律上的依据，也有法理上的依据。特别重要的是，认定其为有效，可以避免认定上的无效与处理上的有效的矛盾和冲突，以实现认定有效与处理有效的内在和谐的目的，从而构建成司法实务与法律、法规，法理上的外在和谐与统一。尽管如此，笔者也是惴惴不安，期盼诸位方家予以批评指正。
【作者简介】
孙瑞玺，男，山东达洋律师事务所主任律师，法学硕士，中国石油大学（华东）文学院兼职副教授，烟台大学法学院兼职教授，山东省民商法学研究会第五届理事会常务理事，主要研究方向：民商法学；信鸿狄，男，山东达洋律师事务所合伙人，专职律师。
本文发表于李明发、田土城、刘保玉主编：《民商法评论》2013年第5卷，郑州大学出版社2014年版，第237～250页。
[1]参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第37页。
[2] 该次承包人可能是一人，也可能是两人或者两人以上。但两人或者两人以上必须作为共同次承包人方能成立。
[3] 参见王利明著：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第261页。
[4]参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第46页。关于该条的详细解读，请参见耿林著：《强制规范与合同效力&以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版。
[5]参见王泽鉴著：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第90页。
[6]参见王泽鉴著：《民法实例研习（民法总则）》，台北自版，第234页。转引自王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658页注释①。
[7]日本和我国台湾地区习惯将管理性的禁止性规范称为&取缔性的禁止性规范&。转引自王轶：《民法典的规范配置》，载载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第280页注释①。
[8]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[9]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
[10]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页；王利明著：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第658~659页；沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。
[11]参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第280页。
[12]《最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复》（日　法经[2000]27号函）
河北省高级人民法院：
你院[1999]冀经请字第3号《关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的请示》收悉。经研究，答复如下：
《中华人民共和国商业银行法》第三十九条是关于商业银行资产负债比例管理方面的规定。它体现中国人民银行更有效地强化对商业银行（包括信用社）的审慎监管，商业银行（包括信用社）应当依据该条规定对自身的资产负债比例进行内部控制，以实现盈利性、安全性和流动性的经营原则。商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。
[13]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法解（2003）7号）第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
[14]参见《妥善审理合同纠纷案件 维护市场正常交易秩序&&最高人民法院民二庭负责人就&关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见&答记者问》，载《人民法院报》日。
[15]该条的意旨应当主要指承包人与发包人签订的建设工程施工合同，而不是转包合同。但对其进行扩张解释，可以得出承包人转包给无建筑施工企业资质或者超越资质等级的转包合同无效的结论。
[16]参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第280~281页。
[17]参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2005年第3期，第281页。
[18]参见孙贤程：《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展&最高人民法院副院长黄松有就&解释&答记者问》，载《人民法院报》日。
[19]参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第33~34页。
[20]参见《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展&最高人民法院副院长黄松有就&解释&答记者问》，载《人民法院报》日。
[21]参见山东省高院《2011年全省民事审判会议纪要（讨论稿）》&三、建设工程施工合同纠纷之4关于无效合同结算问题&；河南省焦作市中级人民法院（2010）焦民三初字第15号民事判决书。
[22]参见北京市高级人民法院《关于审理建设工程施合同纠纷案件若干疑难问题解答》第7个问题：当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。
[23]参见《合同法》第57条。
[24]参见王家福主编、梁慧星副主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第335页。
[25]参照《条例》第78条第2款关于&转包&的定义总结而成。
[26]参见山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（日山东省高级人民法院审判委员会第52次会议讨论通过）第25条。
[27]作这样的理解是从体系解释的角度对《条例》第78条第1款第1项与第2项比较分析的结果。
[28]参见李小东：《论建筑业中挂靠的认定与挂靠双方对外债务的承担》，载/article/user/article_display.asp?ArticleID=-11-1访问。
[29]参见《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第6条。
[30]参见《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第7条。
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