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支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法
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第三方电子支付反洗钱法律监管研究
随着第三方电子支付的迅猛发展，其所潜藏的资金转移、资金套现、跨境支付和支付机构内部洗钱等多种洗钱风险值得关注。目前，我国对第三方电子支付的反洗钱法律监管仍薄弱，应着力构建一个以《反洗钱法》为基础，包含多层次立法，并与国际监管规则相接轨，与支付行业自律规范相契合的第三方电子支付反洗钱法律监管体系，进一步完善反洗钱预防规则、法律责任规则，加强反洗钱法与金融竞争法的配合。
　　关键词：第三方;反洗钱;法律监管
　　在电子商务中，支付的安全性是交易双方共同关心的问题。第三方电子支付机构为商家与之间提供一个独立而有公信力的平台，确保了双方收付款的安全和快捷，极大地促进了电子商务的发展。经过近10年的发展，我国第三方电子支付市场已经初具规模，支付宝、财付通、首信易等第三方电子支付机构纷纷崛起，第三方电子支付服务走进了千家万户。目前国内第三方支付机构的注册用户已突破7亿，日交易额也超过了30亿元。其中，仅支付宝一家公司的注册用户就达到5.5 亿左右，日交易额超过25亿元[1]。
　　第三方支付作为一种金融服务创新，所受监管仍比较松散。根据国际反洗钱基本理论，洗钱犯罪分子普遍企图利用金融体系中薄弱的领域进入合法经济体系，因为这些薄弱领域被监测到风险的概率较低。第三方电子支付所具有的特殊性和复杂性，使得对其进行反洗钱监管比较困难。本文将从法律监管的视角进行研究，分析第三方电子支付所存在的洗钱风险，检讨我国的相关反洗钱制度，并探讨其完善之道。
　　一、第三方电子支付的界定与特点
　　第三方电子支付，是由非银行机构基于互联网提供的小额电子资金划拨服务，支付平台通过提供银行支付结算系统接口和通道服务或虚拟账户满足客户的收付款需要[2]。第三方电子支付的基本特点包括以下方面：
　　1.第三方电子支付机构的定性。我国《非金融机构支付服务管理办法》规定第三方电子支付机构须为在中华人民共和国境内依法设立的或，且为非金融机构。该条件一方面规定了第三方电子支付机构采取公司制形式，以保证其治理结构符合现代商业的要求;另一方面将第三方电子支付机构与银行相区别。由于我国实行严格的金融管制，将第三方电子支付机构排除出金融机构的范围。但由于第三方电子支付服务具有明显的支付清算属性，这些机构应属 &准金融机构&，其业务活动具有&准金融性&，有必要接受中央银行的监管。
　　2.第三方电子支付属于小额电子资金划拨。小额电子资金划拨又称为消费性电子资金划拨或者零售性电子资金划拨，主要是面向个人消费者，这类资金划拨金额少，但划拨较为频繁[3]。小额电子资金划拨①的一般划拨方式是直接借记消费者账户，第三方电子支付中，消费者预先在第三方电子支付平台所设立的账户中存入资金，当他进行交易时，发出指令对账户内的资金进行划拨。
　　3.第三方电子支付的具体模式。从国内和国外的实践来看，第三方电子支付有以下两种模式：一是支付通道模式。即支付平台向用户提供银行网关的代理服务，用户直接进入银行账户完成转账，其典型代表是美国的PayPal。二是支付平台账户模式。即用户在支付平台设立虚拟账户，并对账户进行充值和收付款。支付平台可以参与到交易中，通过虚拟账户来提高支付的安全度，其典型代表是支付宝。
　　二、第三方电子支付存在的洗钱风险
　　第三方支付运用电子化手段为市场交易者提供支付服务，而这种非面对面的交易方式为不法者提供了洗钱方便。第三方电子支付洗钱属于网络洗钱②的一种，通过这种高科技洗钱方式，可以大大缩短洗钱周期，降低洗钱成本，且又游离于反洗钱监管体系，因此对犯有巨大的诱惑力。第三方电子支付主要存在以下几种洗钱风险：
　　1.隐蔽的资金转移风险。首先，第三方电子支付主要是通过对密钥、证书、数字签名的认证完成的，加密技术在一定程度上保证了客户的，但同时也屏蔽了交易主体的身份信息，导致监管部门难以获取;其次，通过网络支付平台可以以虚构的商品交易为幌子，掩盖洗钱事实，这比通过实物商品交易更简便、隐蔽和安全，增加了监管难度;最后，网络交易时间、空间等因素的不确定性，支付机构缺乏对交易的记录和保存比不上金融机构，给国家反洗钱工作带来严峻挑战。
　　2.便捷的资金套现风险。第三方支付平台往往具有申请提现功能，这实际上类似于虚拟POS，但随意性和风险性却高得多。当用户取消交易、要求退款时，资金的回转并不遵循&从哪里来，到哪里去&的原则，付款人可以选择事前绑定的账户，也可以临时重新选择回转账户，这就为信用卡套现提供了便捷的通道。
　　3.潜在的资金跨境支付风险。随着我国第三方支付组织的不断发展，它的业务范围已经扩展到跨国交易支付，提供人民币和外币资金结算服务。目前由第三方支付平台统一购汇支付有两类模式，一类是以支付宝公司的境外收单业务为典型的代理购汇支付，另一类是好易联(广银联)为代表的线下统一购汇支付。互联网的无国界性提供了资金转移出入境的可能性，使第三方支付平台极有可能成为国内外黑钱、热钱的进出通道[4]。
　　4.第三方电子支付机构的洗钱风险。在我国，第三方电子支付客户的备付金依照法律规定应由银行专户存放。但由于交易都是在第三方支付机构的虚拟账户里进行，银行难以掌握具体交易数据，一般只能听命于第三方支付机构的调用，这为第三方支付机构及其内部人员从事洗钱犯罪提供了机会。以支付宝为例，据有关人士估计，沉淀资金每月至少在100亿元左右[5]。这些资金若不加以严格监管，可能引发洗钱风险，局面往往难以控制。
　　三、我国第三方电子支付的反洗钱法律监管现状 微观经济学的市场失灵理论认为金融市场的诸多缺陷使得市场机制无法依靠自身力量予以克服，而必须依赖于金融监管。FATF(反洗钱金融行动特别工作组)关于反洗钱的《40+9项建议》指出：&各国应特别关注随着新发明或科技进步应运而生的有助于隐匿身份的洗钱隐患。各国应当在必要时采取措施，防止这些技术用于洗钱阴谋。&2006年10月FATF发布研究报告《关于新支付方式的报告》，也提醒世界各国高度关注基于高新技术的非传统支付方式带来的洗钱风险。 2008年6月，FATF再次发布研究报告，对电子商务和互联网支付发生洗钱的主要手法、实际案例、风险管理作了全面讨论和总结[6]。
　　(一)反洗钱法律监管体系
　　目前，我国已经形成了以《反洗钱法》为主干，以《》&洗钱罪&以及相关部门规章为辅的反洗钱法律体系。然而在第三方电子支付领域，我国的反洗钱监管还相当薄弱。就法律监管而言，主要体现在中国人民银行颁布的一系列政府规章。2006年11月颁布的《金融机构反洗钱规定》只适用于中国人民银行批准设立的所有商业银行等银行类金融机构、等非银行类金融机构，以及从事汇兑业务、支付清算业务和基金销售业务的机构，没有将第三方电子支付机构等非金融机构纳入监管范围，所涉及的洗钱手段也没有涉及电子支付。2009年9月出台的《支付织反洗钱和反恐怖指引》一定程度上弥补了《规定》的反洗钱监管空白，它适用于在我国境内依法从事支付清算业务的非金融机构(即支付清算组织)，并细化了对支付清算组织反洗钱和反恐融资工作操作的要求，但对于新兴的第三方支付没有作有针对性的监管规定。
　　2010年6月，中国人民银行出台《非金融机构支付服务管理办法》，其中第六条规定&支付机构应当遵守反洗钱的有关规定，履行反洗钱义务&，但并未细化对第三方支付反洗钱工作的操作要求。2011年6月中国人民银行公布《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法(征求意见稿)》，以取代之前的《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》。该管理办法细化了对支付机构反洗钱工作的操作要求，明确规定了第三方电子支付的各种反洗钱法律规则，包括客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存、可疑交易报告、反洗钱调查、监督和管理等环节所要履行的反洗钱义务 以及相应的。
　　2012年1月中国人民银行公布《支付机构互联网支付业务管理办法(征求意见稿)》，规定支付账户的开立实行实名制，支付机构不得为客户开立匿名、假名支付账户。支付机构对客户身份信息的真实性负责。个人客户申请开立支付账户时，支付机构应登记客户的身份信息，并对客户身份信息的真实性进行审核。而且该征求意见稿第二十条规定&客户不得利用信用卡透支为支付账户充值&，进一步规范了信用卡网上套现行为。为配合此规定，支付宝从日起停止信用卡账户充值业务，截断了利用信用卡给支付宝充值后再免费套现的通道。
　　(二)反洗钱法律监管的缺陷
　　目前，我国第三方电子支付立法仍然处于起步阶段，主要着重于对第三方支付机构进行法律定性、对第三方支付法律关系进行立法规范，但在很多监管领域，尤其是反洗钱监管领域，仍存在明显缺陷：
　　1.立法的效力层次过低，主要是央行的部门规章，较多体现部门利益，与其他监管目标有冲突之处，也与第三方电子支付行业发展不尽契合。例如，某些反洗钱监管措施与第三方电子支付的创新性、效率性、低成本性相背离，从而影响了实际上的可操作性。
　　2.立法的针对性不强，没有根据第三方电子支付的发展特点进行科学的定位，在监管措施方面与其他金融或非金融机构的反洗钱监管上没有体现出差异性。第三方电子支付毕竟属于新兴支付方式，若与其他金融机构奉行无差别的监管规则，容易扼杀其发展活力。
　　3.缺乏与其他监管制度的配合。例如，目前不少第三方电子支付机构开始涉足上游的电子商务交易，以及下游的物流交易。针对这种垄断化的发展趋势，如果在反洗钱法律监管中注重与的配合，会取得更好的监管成效。
　　4.缺乏&硬法&与&软法&③的配合。除了具有法律效力的部门规章外，我国支付行业还没形成具有足够影响力的行业组织，以及系统而规范的行业自律制度，遑论这些&软法&与正式立法的互动配合了。
　　四、关于反洗钱法律监管的强化
　　要强化我国第三方电子支付反洗钱的法律监管，需要健全相关法律体系，并完善相关监管内容。
　　(一)健全反洗钱法律监管体系
　　我国应着力构建一个以《反洗钱法》为基础，包含多个层次立法，并与国际监管规则相接轨、与支付行业自律规范相配合的法律监管体系。
　　1.《反洗钱法》的修订。目前，我国的《反洗钱法》规定&按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构&应当履行反洗钱义务，在修订时应当明确规定履行反洗钱义务的非金融机构，将第三方电子支付机构囊括其中;另外，关于反洗钱的预防、监控措施，可采两种立法体例：一是对金融机构和非金融机构作统一规定，并提出特殊非金融机构，例如第三方电子支付机构，在反洗钱监管方面的特殊性;二是在目前第三章&金融机构反洗钱义务&后，增加一章&非金融机构反洗钱义务&，对包括第三方电子支付机构在内的非金融机构反洗钱的原则与规则作专门规定。
　　2.《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则的修订。一方面，目前该办法对反洗钱的规定过于粗略，应该加以细化(或在实施细则中细化)。例如，《支付业务许可证》的申请与许可、央行的监督和检查、法律责任的规定中，都应贯彻反洗钱原则。另一方面，该管理办法的立法层次较低，有必要上升为行政法规，定位为《非金融机构支付服务管理条例》为宜，并注意与其他法律、法规的衔接，作为第三方电子支付机构业务活动的主要规范。
　　3.《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》和《支付机构互联网支付业务管理办法》的出台。这两个管理办法是第三方电子支付机构反洗钱的主要法律依据，目前尚未正式出台。从其征求意见稿来看，仍存在不少缺陷，需要在正式立法时加以完善，细化对第三方电子支付机构反洗钱工作的具体要求。
　　4.第三方电子支付的反洗钱国际法律合作。第三方电子支付的洗钱犯罪具有国际化特征，资金往往通过网络交易的模式流通跨越国境，仅靠一国单方面的监管方式很难达到效果。我国作为发展中国家，金融体系和金融政策在逐步完善的过程中，需要借鉴西方发达国家的反网络洗钱经验，与其他国家和国际反洗钱组织缔结相应的国际法律文件，联合打击洗钱犯罪。
　　上述&硬法&规范的，离不开&软法&的配合。《年中国反洗钱战略》要求&开展与私营部门对话和协商，指导相关部门和行业自律组织制定反洗钱指引，督促行业自律&，即体现了这种思路。中国支付清算协会已由央行牵头于日成立，主要成员包括国内银行、财务公司、第三方支付企业等。未来，该协会有必要摆脱其半官方的 &花瓶&角色，通过制定体系化的行业支付准则，维护支付服务市场的竞争秩序，促进行业成员间的有效相互监督，约束第三方支付机构的守法经营。
　　(二)完善反洗钱法律监管内容
　　1.反洗钱预防机制的完善。客户身份识别制度④在反洗钱预防措施中处于基础地位，是破解第三方支付洗钱风险隐匿性强的关键，各国均将第三方支付中的客户身份识别制度作为反洗钱的重要内容。我国须进一步通过立法从两个方面降低此类风险：其一，第三方支付实行实名制开户，做好客户身份的识别，在确保新开户为实名的同时采取措施完成对现有账户的实名验证。目前的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法(征求意见稿)》(以下简称&征求意见稿&)分别规定了单位客户和个人客户的身份识别制度⑤，但对于商户的要求还是过于宽松，笔者建议，第三方支付除要求商户提供有效的证明文件保证实名开户外，还应审核其商户资格 &&经营范围、销售的产品(服务)的合法性，从而杜绝不法分子伪装成商户，利用第三方支付收集归拢资金。其二，按照&同户名绑定、虚拟账户分类&原则进行账户管理，监控资金流动。客户的虚拟账户与银行结算账户绑定时必须遵循同户名原则，同时设立专门的虚拟账户与信用卡等高风险账户绑定，并且当使用高风险账户绑定的虚拟账户时，要求商家必须提供发票、提货单等证明交易真实性的票据，交易取消后确保虚拟账户与资金来源账户自动重正，杜绝利用信用卡套现的行为。
　　另外，征求意见稿第四章关于可疑交易报告制度的规定还比较粗略，应该予以细化和补充。第一，可疑交易标准、可疑交易监测分析体系的制定，主要由第三方电子支付机构决定。为确保有关标准和体系的规范和科学，有关行业组织可根据行业特点制定相应&软法&，敦促和引导第三方电子支付机构的行为。第二，对虚拟账户的充值行为，目前征求意见稿存在监管空白，应补充规定：第三方支付机构应对通过不记名的充值卡等定向支付工具向虚拟账户充值的行为进行监测，杜绝非法资金注入金融系统洗钱。
　　2.反洗钱法律责任机制的完善。征求意见稿第四十七条规定：&支付机构违反本办法的，由中国人民银行或其分支机构按照《中华人民共和国反洗钱法》第三十一条、第三十二条的规定予以处罚;情节严重的，中国人民银行注销其《支付业务许可证》。&第四十八条规定：&违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。&这两项法律责任机制过于单薄软弱，不利于遏制支付机构洗钱或者放任洗钱犯罪的行为。
　　第一，关于支付机构违反反洗钱义务的法律责任，适用《反洗钱法》的相关规定，然而目前《反洗钱法》的适用范围并不包括非金融机构，如此规定显得自相矛盾。因此，有必要对《反洗钱法》进行修订，将从事支付结算业务的非金融机构囊括其中。
　　第二，支付机构若违反《反洗钱法》第三十一条和三十二条所规定的十类洗钱义务，就要承担相应的法律责任，但征求意见稿中有些反洗钱义务却没有包括在这十类义务。一是支付机构应当完善客户身份资料和交易记录保存系统的查询和分析功能，便于反洗钱调查和监督管理;二是支付机构破产或解散时，应当将客户身份资料和交易记录移交中国人民银行指定的机构;三是支付机构应完整保存对客户行为或交易进行识别、分析和判断的工作记录及是否上报的理由和证据材料。因此《反洗钱法》立法修订时应该予以相应补充，以增强征求意见稿规则的可适用性。
　　3.金融反洗钱法与金融竞争法的配合。金融竞争制度以金融反垄断为核心，规范内容覆盖金融机构的准入、运营和退出。当局在制定反洗钱规范时若能与金融竞争制度有效对接，势必能使二者相得益彰，发挥更大效能。
　　为有效打击洗钱犯罪，部分主要发达经济体在审查金融机构并购时往往将相关金融机构的反洗钱规定执行情况作为必不可少的审查内容。征求意见稿第八条指出：&支付机构吸收境外机构加入支付网络或者与境外机构建立代理业务关系时，应当充分收集有关境外机构业务、声誉、内部控制、接受监管情况等方面的信息&&&建议在此条中增加&并购&或者&金融反垄断审查&，以便对通过并购而导致的过度关联能及时进行反洗钱监控，进而推动反洗钱战略的实施。
　　五、结语
　　第三方电子支付仍在迅猛发展的初始发展阶段，业务创新层出不穷，其中的洗钱风险也呈现不同的特点。立法者必须密切关注第三方支付业务所潜在的洗钱风险，调整和完善监管规则，在此过程中，一方面，应平衡监管与用户体验度，&反洗钱体系应确保那些诚实的客户能方便地得到服务，而为那些试图滥用这些服务的人制造障碍&[7];另一方面，还应平衡监管与业务创新，给第三方电子支付预留足够发展空间，以免遏制其发展活力。值得指出的是，除了立法以外，第三方电子支付的反洗钱法律监管系统还应囊括相应的执法、司法以及社会法律文化的塑造。
　　注释：
　　① 一般的小额电子资金划拨包括自动柜员机(ATM)、销售点终端(POS终端)、家庭银行和电话银行等。
　　② 网络洗钱指利用计算机系统和网络，隐瞒或掩盖犯罪收益所得，并使之成为表面上合法的所有犯罪活动和过程的总称。
　　③ 此处&硬法&和&软法&借鉴了国际法的概念。所谓&软法&，是指在严格意义上不具有法律拘束力、但又具有一定法律效果的文件。相对于&软法&而言，&硬法&指那些在严格意义上具有法律约束力的法律规范。
　　④ 客户身份识别制度，也称&了解你的客户&(know your customers, KYC) 或者&客户尽职调查&(customers due diligence，CDD)，是指金融机构在与客户建立业务关系或与其进行交易时，应当根据法定的有效身份证件或其他身份证明文件，确认客户的真实身份，同时了解客户的职业情况或经营背景、交易目的、交易性质以及资金来源等。
　　⑤ 参见《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法(征求意见稿)》第十一条。
　　参考文献：
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　　[2] 阿拉木斯，蒋睿.第三方网上支付平台的法律风险[J].电子商务，2007(2).
　　[3] 刘颖.电子资金划拨法律问题研究[M].北京：法律出版社，2001：62.
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　　[6] 严立新，汤俊. 从合规为本到风险为本：第三方支付行业反洗钱监管原则的必然要求[J].上海金融，2011(6).
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　　[8] 易法敏.电子商务平台理论综述[J].商业研究，2010(2).
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【期刊名称】
第三方支付机构跨境电子支付服务监管的法律问题
【作者】 ，【作者单位】
【中文关键词】 ，，，
【期刊年份】 【期号】 3
【页码】 95
【摘要】 随着支付机构跨境电子商务外汇支付业务的试点，该领域的有效监管成为近年来监管领域讨论的热点问题。第三方支付服务机构的“非金融机构”属性决定了它在简单适用现有金融监管体制时表现出不协调性，并造成其在外汇管理体制中的法律地位不明确。同时，由于它提供服务性质的模糊性，使得跨境支付中的消费者权益不能得到“金融消费者”式的保障。究其根本在于，法律位阶较低背景下的非金融机构支付服务监管基本法律制度中缺少“跨境电子支付服务”的详细规定，《外汇管理条例》的修改亦未跟进。跨境电子支付的法律监管一要合理配置监管权责、保证权责统一，完善非金融机构支付服务基本法律制度，合理界定第三方机构的外汇管理职能；二要强化WTO相关国际规则的法律解释，并参照《有效银行监管核心原则》完善第三方支付机构和境外机构的准入监管，以及建立以《国际贷记划拨示范法》为基础的区域性监管合作机制。
【全文】【】 &&&&
　　当人类的交易实现从“以物易物”向“以货币为媒介进行交易”的发展后，货币支付便成为了市场交易中的核心环节。在债权债务关系中，货币资金的流转就是最传统的支付形式，“支付是货币债权的转移过程。”[1]随着计算机信息技术的进步和通信网络的建设，以银行信用为基础建立的汇票、支票、本票等支付服务体系已无法完全满足以全球化、网络化、电子化为特征的贸易交往中的支付需求，支付体系发生了革命性变化，现代支付体系随之诞生。中国现代化支付系统（CNAPS）的建立，标志着我国正式步人现代支付体系行列，“十一五”期间我国现代化支付体系基本建成。电子支付服务作为非现金支付服务的一种重要形式，其具有支付便捷、成本低、效率高等优势，支付范围涵盖出行居住支付、跨境消费购物支付、基金理财、便民缴费等多个支付领域，电子支付以其独特的市场优势在现代支付体系中扮演着越来越重要的角色。而且，随着跨境电子商务的飞速发展，跨境电子支付服务也日益创新，其中便包括中国银行业金融机构的海外电子支付服务、非金融机构的支付服务等，而尤以第三方支付机构参与的跨境支付最具代表性。一方面，第三方支付机构跨境电子支付主要针对小额跨境电子商务，具有支付便捷、灵活性强、不受繁琐外汇兑换限制的特征；另一方面，由于该类跨境支付发展时间短，相关法律制度还不完善，支付中尚存在诸多风险。跨境电子支付服务具有的“国际性”特征，决定了其法律监管必然包括国内法和国际法两个层面。其中，在国内法层面，涉及现行金融监管法律体系下的监管问题、外汇管理问题、反洗钱监管问题、客户资金与信息安全问题、消费者权益保护问题；在国际法层面，主要是在WTO相关规则（国际条约）和巴塞尔协议的约束和指导下，解决跨境电子支付服务中多国之间法律监管合作的问题。
　　一、跨境电子支付服务界定及其监管法律关系
　　（一）跨境电子支付服务之界定
　　电子支付服务的界定既涉及国内法的适用，又涉及跨境支付服务中不同国家对“服务”范围的法律解释。所以，对电子支付服务含义的界定须从国内法和国际法两个维度来考察，故所依据的文本分别为2005年中国人民银行发布的《电子支付指引》和WTO专家组对“中美电子支付服务争端案”的裁判。[2]
　　首先，根据《电子支付指引》第2条之规定，电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。其中，电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。但是，该指引的适用范围是有限的，根据其第2条第3款的规定，“境内银行业金融机构开展电子支付业务，适用本指引。”也就是说，《电子支付指引》规范的对象是银行业金融机构的支付行为。而根据我国《》第条之规定，“非金融机构支付服务是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供的货币资金转移服务。”因此，在我国现行的支付体制下，对金融机构电子支付和非金融机构电子支付采取的是各自单独监管的模式。
　　其次，2010年9月，美国向WTO争端解决机构（DSB）提出磋商请求，指控中国与电子支付服务有关的措施违反WTO相关规则，该案是中国入世后处理的最为复杂的一起案件。第一，该案焦点问题集中表现为：（1）中国银联从事的电子支付服务是否属于WTO《服务贸易承诺表》中关于“所有支付与汇划服务”的范围。（2）针对银行卡组织市场，中国相关法律法规是否构成对《服务贸易总协定》（GATS）中市场准入（GATS第16条）和国民待遇（GATS第17条）的违反。第二，在具体裁决中，美方指控的内容主要包括：中国银联构成市场垄断和中国银联的转接清算服务属于电子支付范畴；中方抗辩的主要内容为：中国根本就没有对银行卡组织的“转接清算服务”做出过承诺和中国在“商业存在”中没有违反“市场准入”和“国民待遇”的要求，只是规定了“外资金融机构申请前已在中国营业三年，且连续盈利两年”，并无其他限制条件。第三，专家组裁决的要点：一方面，专家组认定银行卡组织的“转接清算服务”属于“所有支付与汇划服务”；另一方面，中国并没有违反WTO规则中关于“市场准入”和“国民待遇”的规定。在“中美电子支付服务争端案”中，WTO专家组所认定的“电子支付服务”是指“处理涉及支付卡的交易及处理并促进交易参与机构之间的资金转让的服务”。[3]很显然，WTO专家组的裁决包括了为促进交易的任何形式的利用电子技术和网络的资金转移服务。中国人民银行对电子支付的界定可以理解为有“电子终端”参与的货币支付和资金转移行为。那么，该定义下的“电子支付服务”应该理解为，处理和促进电子终端支付指令参与下的货币支付或资金转移的服务。
　　因此，无论是金融机构支付，还是非金融机构支付，两者的关键区别就是支付机构的属性不同，在小额电子商务中，两者的功能基本上没有差别。因此，电子支付服务都是指在整个交易过程中，处理和促进电子终端支付指令完成，及处理和促进交易的货币支付与资金转移的行为，具体包括金融机构提供的支付服务和非金融机构提供的支付服务。而跨境电子支付的核心要素即支付的“跨境性”，具体是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币与资金跨境支付转移的行为。2013年国家外汇管理局综合司发布《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》（以下简称《指导意见》）后，我国至少有17家支付机构获得了跨境电子支付试点牌照，这些获得跨境支付服务资格的第三方支付机构可以通过银行为小额电子商务交易双方提供货币资金的转移及相关结售汇服务。目前，该类支付试点涉及的交易类型包括：（1）购买者（付款人）在境内，而商户（收款人）在境外，即“海淘”。（2）购买者（付款人）在境外，而商户（收款人）在中国境内（境外购买模式）。其中，在试点阶段，要想实现第二类跨境互联网支付，需要境内第三方支付机构与境外商业银行或银行卡组织建立合作关系，以便境外主体能够直接以外币进行支付。在实践中，“海淘”模式的比例远大于境外购买模式。故此，以下我们将以“海淘”模式为例，分析互联网跨境电子支付服务监管中的法律关系。
　　（二）第三方支付机构跨境电子支付服务监管中的法律关系
　　根据境内“海淘”消费者和境外商户选择支付方式的不同，跨境电子支付可以分为银行卡支付和第三方支付机构参与下的互联网支付两种。模式一，在银行卡跨境电子支付服务中，只要海外商户接受人民币，那么持有银行卡的境内买家就可以使用银行卡进行货币资金的转移支付；如果海外商户接受其他货币（如美元），持卡人可以换取相应的货币并存人银行卡账户（双币卡），以进行支付。这是传统的“海淘”模式，即境内买方通过互联网信息查询、搜索海外网店情况，筛选希望购买的商品，在通过与海外商户“了解交易信息”后，以电子订单的形式发出购物请求，然后填写买方的信用卡账号，买方完成付款后，由海外商户通过国际快递发货。在此模式下，“海淘”者需要自己了解和辨别境外商户，并对海外商户接收的币种进行外汇兑换。模式二，有第三方支付机构参与下的“海淘”是指境内买方通过第三方支付平台提供的海外特约商户，选择自己希望购买的商品，以电子订单的形式发出购物请求，然后通过自己境内开户的银行卡，支付相应的人民币给第三方支付平台就可以完成付款（平台账户），而外汇兑换则由第三方支付平台与备付金存管银行或合作银行来完成，最后由第三方支付平台将货款划转给境外商户的开户银行。在模式二中，识别判断境外商户的责任主体发生了变化，根据《指导意见》第7条的规定，“支付机构自主发展海外商户，须按照‘了解你的客户’原则保证境外特约商户的真实性、合法性”，境内买方识别海外商户的责任由第三方支付机构承担。同时，在支付中，一方面，境内买方将款项划到支付平台后，支付平台具有“双担保”功能；另一方面，境内买方不必进行外汇兑换，而是可以直接以人民币支付。第三方支付机构参与下的“海淘”模式中的基本法律关系如下图。
　　从监管的角度考察，为了国家支付系统的安全和外汇管理的需要，在整个“海淘”过程中，国家外汇管理局及其分支机构都实施严格的支付监管。由上述“海淘”第三方支付机构跨境电子支付服务模式的分析可知，支付的主要参与主体包括：（1）跨境货物贸易或服务贸易的交易双方，即境内消费者和境外商户。（2）境内第三方支付机构、第三方支付机构的备付金存管银行和合作银行与境外支付接收机构（PayPal等组织或海外商户开户银行）。（3）境内外的跨境电子支付服务监管机构（我国为央行、外汇管理局及其分支机构）。据此，以监管机构为核心可将该类支付监管中的法律关系归纳为三类：第一类是监管机构与交易主体之间的法律关系。从保护的角度讲，监管机构有责任保护跨境消费者的合法权益，有责任保证“海淘”者跨境电子支付中的信息和资金安全；从打击违法犯罪的角度分析，监管机构有责任防范和严厉打击第三方支付机构参与下跨境电子商务中的洗钱犯罪行为。第二类是监管机构与第三方支付服务机构之间的关系。两者之间是监管者与被监管者之间的关系，按照《》和相关规范性文件的规定，国家外汇管理局及其分支机构履行第三方支付机构跨境电子支付服务中的法定监管职责，并要考虑这种跨境支付业务的监管与整个非金融支付服务监管的关系，以及其与以央行为核心的基本金融监管主体之间的关系。第三方支付机构则应当遵守相应的准人、风险防范等监管规定，并代为履行相应的外汇管理职责。第三类是不同国家相关监管机构之间的合作法律关系。跨境支付的“跨境性”特征决定了跨境支付服务监管的“多国性”。一方面，各国需要监管本国的外汇收支情况；另一方面，各国监管机构需要维护本国支付体系的安全与稳定，保护本国跨境交易主体的合法权益。这些都需要跨境电子支付服务当事国之间加强监管的国际合作。而且，在打击国际犯罪活动方面也需要不同国家监管机构之间建立起长期的合作关系。
　　通过上述法律关系的分析可以发现，第三方支付机构跨境电子支付服务法律监管的基本范畴主要包括如下五个方面：一是监管体制问题。第三方支付机构跨境电子支付服务监管在现行金融监管体系中的协调性问题；二是非金融机构支付服务基本法律制度问题。现有的法律法规及规章基本上没有规定“跨境支付服务”中的基本问题，如客户信息与资金安全、反洗钱及消费者权益保护等内容（此类内容目前适用境内支付的相关法律法规），仅有的《指导意见》只是外管局综合司的文件，其法律位阶太低、规范效力较差；三是外汇管理问题。第三方支付机构在跨境支付中承担着一定的外汇管理职责，但是法律定位不明确；四是WTO等相关国际法规则的解释适用问题。通过“中美电子支付服务争端案”我们可以发现，电子支付服务领域的WTO相关规则的解释与适用是一国电子支付服务国际化发展中的重要法律保障，从本质上讲，这也是国内法与国际法之间的冲突与协调问题，我国在该领域的国际法研究尚存不足；五是不同国家监管机构之间的合作问题。在整个监管法律关系中，不同国家支付服务监管机构之间的关系最具不确定性。一方面，源于各国监管的传统、社会经济基础存在极大的差异；另一方面，支付是一国的基础性金融设施，随着全球化、电子化、信息化和网络化的发展，电子支付之于一国金融主权利益的重要性正在不断被强化。因此，要想在国际层面实现支付领域的监管合作，抑或建立相关的国际条约是存在一定难度的。
　　二、我国跨境电子支付服务法律监管的现状及存在的主要问题
　　（一）现行金融监管体制下第三方支付机构跨境电子支付服务监管的协调性问题
　　我国现行的金融监管体制为“一行三会”式的分业监管模式，央行主要负责货币政策管理，银监会、证监会和保监会分别负责各自行业的监管。在电子支付服务监管问题上，根据《》和《电子支付指引》的相关规定，中国人民银行是支付体系的法定监管机构。在电子支付与互联网金融创新管理领域，如涉及银行业、保险业、证券业内容，“三会”也有相应的监管职责。根据《》和《指导意见》，在跨境电子支付问题上，外汇管理局及其分支机构是当然的法定监管者。同时，由于第三方支付机构提供的支付服务属于非金融机构支付范畴，所以在定价和管理上还要受国家发改委和工信部的监管。因此，电子支付服务监管上的这种“混业性”，与银行、保险、证券这种金融内部“混业性”存在极大的差别，即存在着“金融”与“非金融”上的混业。目前，我国电子支付监管的不协调性主要表现为：一方面，法定监管模式仍为“机构监管”，中国人民银行为电子支付的核心监管主体，外汇管理局为跨境电子支付中的主要监管机构；另一方面，电子支付监管中的监管权配置与法定监管机构不匹配，包括央行、外汇管理局、“三会”、发改委、工信部等。这种机构与职能之间的不匹配，决定了监管的不协调和监管的低效率。电子支付服务横跨“金融业”与“非金融业”，这一特殊性决定了简单地套用现行金融监管体系下的“分业监管”或执行人民银行的“统一监管”，都不能有效地解决电子支付服务中存在的问题。在具体的监管实践中，由于信息不对称问题的存在，中国人民银行在新兴电子支付和互联网金融方面缺乏监管优势，相关行业协会也不能充分发挥其应有的监管力量。
　　（二）非金融机构支付服务基本法律制度中存在的问题
　　首先，《指导意见》的法律位阶太低，由于其不属于《》规定的“法律、法规、规章”等正式法律范畴，使得跨境电子支付中客户资金与信息安全保护、反洗钱、消费者保护等基本内容都缺少直接的法律依据。客户对跨境支付的安全性仍心存担忧，至少有超过60％的网民对跨境支付的安全性表示怀疑。目前，支付行业并无该方面统一的标准，亦无相关配套的法律法规，[4]同时，在支付机构跨境支付中，大量客户资金会在第三方电子支付平台沉淀，客户资金在“非金融机构”的沉淀可能会产生来自支付机构的变相使用、利用沉淀资金进行投资和资金被盗取等安全隐患上的风险。[5]就目前《》及其实施细则来看，还没有就跨境支付中的客户信息与资金保护问题作出明确规定，只是间接适用境内支付的监管要求。
　　其次，第三方支付机构跨境电子支付中的反洗钱问题。第三方支付机构跨境电子支付服务方式的多样性、灵活性和跨境性决定了该领域的反洗钱监管会更加复杂。我国《》是反洗钱领域的基本法，该法第条规定，履行反洗钱义务的主体包括境内设立的金融机构和特定的非金融机构，明确了第三方支付机构的反洗钱义务，这是第三方支付机构跨境电子支付服务中反洗钱的宏观监管依据；而《》则规定了我国境内依法从事支付清算业务的非金融机构，但并未明确规定跨境电子支付中的反洗钱内容，第三方支付机构跨境支付缺少直接性的反洗钱实施办法。
　　最后，跨境电子支付服务监管中的消费者权益保护问题。跨境电子支付服务消费者维权的法律保障机制与一般消费者维权类似，[6]但消费者特征却存在差别，前者与“金融消费者”类似。跨境支付中消费者维权存在的问题主要体现为：（1）我国对电子支付服务中“消费者”的法律定位存在问题。根据中国人民银行《金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》第4条之规定，非金融机构支付服务中的消费者不属于“金融消费者”。也就是说，我国第三方支付服务中的消费者不受金融监管机构的特殊保护。反观发达支付体系国家的立法，美国则建立了以《诚实借贷法》、《》、《电子资金划拨法》、《多德一弗兰克消费者保护法案》为主体的消费者保护体系，电子支付消费者保护法律制度较为健全。而且，按照“中美电子支付服务争端案”的专家组裁决，电子支付服务属于GATS金融服务的范围，那么购买该服务的消费者理应为“金融消费者”。（2）存在影响消费者权益保护的其他复杂因素。一是维权中的语言障碍。就中国公民来讲，并不是每个人都能熟练使用英语进行交流，更何况是使用俄语、法语、西班牙语等许多小语种来进行专业的消费者维权；二是维权时间较长。通常来讲，在国内消费者维权案件中，如果事实明确，商家一般都会很快给予赔偿（通常是几天之内），但在跨境支付中，消费者维权最短也要几个月。[7]
　　（三）第三方支付机构跨境支付中可能产生的外汇管理问题
　　《指导意见》第2条明确规定其适用的范围是“跨境互联网支付所涉的外汇资金集中收付及相关结售汇服务”，这也就决定了《》应该是跨境电子支付最上位的基本法，是国家外汇管理局获得法定监管职权的依据，但《》中并没有规定跨境电子支付中外汇资金的收付与结售汇的具体内容。在我国境内，经营外汇业务的主体是金融机构。当事人在办理相关外汇业务时要与银行之间履行严格的手续，银行要汇总并及时上报外汇收支情况，但随着第三方支付机构跨境支付业务的飞速发展，外汇管理中相关法律法规的完善与修改却没有跟进，实践中存在的主要问题是：（1）外汇管理制度中第三方支付机构的定位不明确。在第三方支付机构参与的跨境支付服务中，第三方支付机构实际上承担了一定的类似银行的外汇管理职责，执行着一定的国家外汇管理政策，而这类机构从性质上讲又不属于“金融机构”，并且《指导意见》的法律位阶太低，如何从法律角度明确该类“非金融机构”的行为是外汇管理法律制度中亟待解决的一个主要问题。（2）传统外汇管理制度面临挑战。首先，外汇收支统计中存在问题。传统外汇管理通常涉及银行和当事人两类主体，故监管机构能够及时、有效地进行相关外汇数据的统计，但在跨境电子支付中，第三方支付机构充当跨境交易的收付款方，交易资金会在第三方支付机构大量沉淀，长此以往，不但会产生沉淀资金的安全问题，还会因国际收支申报收付款主体不是交易当事人而影响到监管机构对外汇收支统计的准确性。其次，由于跨境支付通过互联网来传递交易信息和完成交易流程，缺少传统的书面纸质凭证，这就会在一定程度上增加监管交易真实性的难度。
　　（四）相关国际规则的适用问题
　　从法律渊源的角度讲，电子支付服务领域国际法规范的来源主要包括《服务贸易总协定》（GATS）（国际条约）、巴塞尔相关协议（国际惯例）、示范法（非约束性法律文献）等，由于它们在不同的领域都具有指
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