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时间：2016-06-05 16:00
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法人连带责任担保书
担保公司业务法律知识及常见问题
担保公司业务法律知识及常见问题
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&---大成律师李贺
一、经营范围
1、法律法规
▲《融资性担保公司管理暂行办法》，七部委联合制定，虽经国务院批准，仍不能改变其部门行政规章的性质，效力等级较低。
▲《河南省融资性担保公司管理暂行办法》，河南省人民政府办公厅转发，一般规范性文件，效力等级更低。
▲《郑州市中小企业信用担保机构管理暂行办法》，郑州市人民政府制定，地方行政规章。
2、业务范围
(一)融资性担保公司经监管部门批准,可以经营下列部分或全部融资性担保业务:
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.贷款担保。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.票据承兑担保。
▲票据，是指汇票、本票和支票。
汇票是出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
汇票分为银行汇票和商业汇票。
承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为。
本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
本法所称本票，是指银行本票。
支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。
支票分为现金支票和转账支票。
票据承兑担保是债务人以外的第三人对票据承兑所发生的债务予以保证的行为。
目前我们主要做的是银行承兑汇票担保。
银行承兑汇票担保是指担保公司为出票人的银行承兑汇票金额的全部或保证金敞口部分向银行提供担保。
参照中国人民银行《支付结算办法》第八十七条“商业汇票的付款期限，最长不得超过6个月。”之规定，银行承兑汇票的付款期限，最长不得超过6个月;即银行承兑汇票票据所记载从“出票日期”起至“汇票到期日”止，最长不得超过6个月。
保证人清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.贸易融资担保。
▲贸易融资担保是指银行在为企业提供国际贸易和国内贸易项下资金融通时所需要的担保。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.项目融资担保。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.信用证担保。
▲信用证（L/C）属于国际经济法的用语范畴。
信用证是银行依开证申请人的请求，开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。
信用证是一种国际支付方式。
信用证担保是指第三人为开证申请人向开证行申请开立信用证提供的保证。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.
法律、法规允许的其他融资性担保业务。
(二)融资性担保公司经监管部门批准,可以兼营下列部分或全部业务:
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.诉讼保全担保。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。
▲投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。
预付款担保是指承包人与发包人签订合同后,承包人正确、合理使用发包人支付的预付款的担保。
工程履约担保是承包人在与发包人签订施工合同时向发包人提交的第三方的担保，保证其按照合同约定全面履行其合同责任和义务。
尾付款如约偿付担保是指担保公司对申请人按期偿付项目或其他尾付款提供的担保。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.以自有资金进行投资。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.监管部门规定的其他业务。
▲信用担保机构可以办理再担保和债券发行等担保业务。
●问题:如何理解融资性担保公司以自有资金进行投资？
《融资性担保公司管理暂行办法》第二十九条融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。
《河南省融资性担保公司管理暂行办法》第十三条(四)融资性担保公司以自有资金进行投资的,仅限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品,以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资。除监管部门批准设立子公司外,融资性担保公司不得向其他机构出资入股。
融资性担保公司不得从事下列活动:发放贷款。
结论:一般意义上的投资是指债权投资、股权投资等，而融资性担保公司以自有资金进行投资既不能进行债权投资也不能用于股权投资，仅限于固定收益类金融产品等保守型投资，其目的是为了让闲置资金保值增值，且投资比列不得高于净资产的20%。
(三)融资性担保公司不得从事下列活动:
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.吸收存款。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.发放贷款。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.受托发放贷款。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.受托投资。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#.监管部门规定不得从事的其他活动。
融资性担保公司从事非法集资、非法吸收存款活动的,由有关部门依法予以查处。
信用担保机构不得从事国（境）外担保业务。
融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。
▲企业会计准则第33号——合并财务报表（2006）
第二条合并财务报表，是指反映母公司和其全部子公司形成的企业集团整体财务状况、经营成果和现金流量的财务报表。
母公司，是指有一个或一个以上子公司的企业（或主体，下同）。
子公司，是指被母公司控制的企业。
第六条合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。
控制，是指一个企业能够决定另一个企业的财务和经营政策，并能据以从另一个企业的经营活动中获取利益的权力。
子公司是与母公司相对应的法律概念。母公司是指拥有另一公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一公司实行实际控制的公司。子公司是指一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议方式受到另一公司实际控制的公司。
母公司是子公司的实际控制人或控股股东。
《中华人民共和国公司法》
第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
●问题:
融资性担保公司能否为非控股股东提供担保？
二、合同审查
1、合同效力
▲担保合同无效及其法律后果
《中华人民共和国物权法》
第一百七十二条 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
▲担保合同三性
1、从属性。
2、补充性。这是指债权人所享有的担保权对于债权实现仅有补充的意义。
3、相对独立性。
从本条内容看，担保合同当事人可以约定担保合同的独立性，即担保合同具有相对独立性，这种独立性表现在担保合同虽然基于主合同产生但独立于主合同，担保人的责任并不取决于主合同是否履约或违约，只要债权人提出付款要求，担保人就必须无条件履行代偿义务。可见，《担保法》此条规定是承认保证合同的独立地位的，但司法实践主流观点认为这种做法仅适用于国际贸易、国际融资经济活动，而不能适用于国内经济活动，否则将加重担保人的责任，不利于国内担保法律制度的健全。但本人并不赞成该观点。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
●问题:未经股东会、董事会决议董事、经理同意对外提供担保是否有效？
第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
▲担保合同被确认无效后，担保人不再承担担保责任，但这并不意味着担保人不再承担任何责任。如果担保人对担保合同被确认无效有过错，则应承担合同无效的责任。
●问题:未经股东会、董事会决议法定代表人同意对外提供担保是否有效？
通过对《公司法》第16条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”含义的理解，该条并没有规定公司违反上述规定对外提供担保应认定为无效。但关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，根据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法&若干问题的解释（一）》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应与以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规，行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条关于“合同法第52条第（5）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定，在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效カ应予确认。此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。
结论：对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。
对于第三人是否善意，法律推定其为善意，除非他人能够举证证明第三人为恶意。
建议：尽管如此，接受担保或贷款的，仍应要求出示股东会或董事会的书面决议，留取担保人的公司章程并要求签字盖章，明确权限，以避免纠纷的产生和不必要的麻烦。
●问题:公司章程规定公司不得对外提供担保，股东会决议同意提供担保，担保是否有效？
股东会、股东大会是公司的权力机关，董事会是公司常设的经营决策机关。股东会、股东大会和董事会通过召开会议，形成决议行使权力。上述决议一旦依法作出并生效，则变为公司的意志，对公司及股东具有约束力。
《中华人民共和国公司法》第二十二条
公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。
公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
该条规定股东会决议内容违反公司章程的，股东有权请求人民法院撤销，其立法目的是为了保护小股东的利益。
该条规定赋予了公司章程在公司内部相当于宪法的地位，股东会决议内容不得违反公司章程。但若全体股东一致通过股东会决议，而该决议内容与公司章程相悖，是否有效？从目前法律规定来看，该决议有被撤销的法律风险，但从实质来看，股东起诉撤销自己同意的决议，不是很可笑么！
结论：从目前法律规定来看，股东会决议内容违反公司章程，有被撤销的法律风险。
建议：不论其是否全体股东一致通过，均要求其先修改公司章程并备案。
2、合同讲解
▲根据【中华人民共和国物权法】第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，建议在【保证反担保合同】增加一条：“保证与担保物权关系”中明确约定“不论保证同项下追偿权是否存在其他反担保人（包括主合同债务人）提供的保证或物的担保，乙方有权要求甲方优先承担保证反担保责任。”
●问题:复利是否合法？
复利是指在每经过一个计息期后，都要将所剩利息计入本金，以计算下期的利息。这样，在每一个计息期，上一个计息期的利息都将成为生息的本金，即以利生利，也就是俗称的“利滚利”。
复利是世界第八大奇迹。-----爱因斯坦
在司法实践中，经常遇到银行将贷款利息及罚息计入本金，以此为本金再计算此后所生的利息，也就是“复利”，这样做是否合法，值得思考。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（１９８８年１月２６日最高人民法院审判委员会讨论通过）１２５．公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计息。
最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过）
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
七、出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。
上述司法解释或完全否定复利的合法性，或部分否定复利的合法性，存在矛盾之处。但是值得注意的是，最高人民法院的上述两个司法解释是仅针对民间借贷而言的。
我们可以得出：针对民间借贷而言，依据新法优于旧法原则，复利不合法，但若最终计算的复利结果未超过银行同类贷款利率的四倍，法院予以支持。不合法但部分支持---中国特色。
中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条 短期贷款（期限在一年以下，含一年），按贷款合同签定日的相应档次的法定贷款利率计息。贷款合同期内，遇利率调整不分段计息。
短期贷款按季结息的，每季度末月的二十日为结息日；按月结息的，每月的二十日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。最后一笔贷款清偿时，利随本清。
按该规定，银行贷款允许计算复利，但该规定属于部门行政规章，效力等级较低。
结论：针对民间借贷而言，复利不合法，但若最终计算的复利结果未超过银行同类贷款利率的四倍，法院予以支持；针对银行贷款而言，复利合法。但目前司法实践并不统一。
建议：个人看来，复利并非像爱因斯坦所描述的那样具有多么神奇的功效，完全可以摈弃复利。
●问题:利息加违约金能否超过银行同类贷款利率的四倍？
最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#、原则上应将民间借贷借据上记载的借款金额认定为本金。当事人约定利息预先在本金中扣除的，应当按照实际出借金额认定本金。
当事人既约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护。
该规定仅针对民间借贷，但对于银行贷款及银保业务担保公司代偿后行使追偿权，最终收取利息的利率能否超过银行同类贷款利率的四倍，法律未予规定。
结论:对于民间借贷，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍；对于银行贷款及银保业务担保公司代偿后行使追偿权，最终收取利息的利率超过银行同类贷款利率的四倍的，司法实践主流观点予以支持。但司法实践这样操作时有悖法理精神的。
三、担保方式
担保方式共有五种，包括保证、抵押、质押、留置、定金，在业务中经常使用的有保证、抵押、质押三种。
▲保证的方式有一般保证和连带责任保证。
一般保证享有先于承担责任抗辩权，连带责任保证无。一般保证在现实中很少使用。
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
▲不得作为保证人的情形：
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#）、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
▲国家机关是指从事国家管理和行使国家权力的机关。包括国家元首、权力机关、行政机关、军事机关、审判机关和检察机关。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
▲根据国务院令《事业单位登记管理暂行条例》第二条本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
事业单位依法举办的营利性经营组织，必须实行独立核算，依照国家有关公司、企业等经营组织的法律、法规登记管理。
县级以上各级人民政府机构编制管理机关所属的事业单位登记管理机构负责实施事业单位的登记管理工作。准予登记的，发给《事业单位法人证书》。
按照该规定，事业单位都具有以公益为目的的属性，但实践中并非如此。
中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见（２０１１年３月２３日）
８．划分现有事业单位类别。在清理规范基础上，按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。今后，不再批准设立承担行政职能的事业单位和从事生产经营活动的事业单位。
以公益为目的的事业单位，不能做保证人；从事经营活动的事业单位，可以为保证人，但在实践中如何判断一家事业单位的类别无明确的法律依据。
▲社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关。准予登记，发给《社会团体法人登记证书》。
●问题:私立医院、民办学校能否作为保证人？
《中华人民共和国担保法》第九条
“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十六条“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。”
乍一看这两个条款是有矛盾的、会发生冲突的，但探究立法者之本意是可以作出合理解释的。
公益是指有关社会公众的福祉和利益。
营利是指以金钱、财务、劳务等为资本而获得经济上的利益。
以公益为目的与以营利为目的相对应，与是否盈利无关。公益机构可以盈利而且应当盈利。
因此，“从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的”应当解读为“以营利为目的的事业单位、社会团体为保证人的”。
根据《医疗机构管理条例》规定精神，不管是公立医院还是私立医院均赋予其公益目的性。但根据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》卫医发〔号“5、城镇个体诊所、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构。”规定，又允许在《医疗机构执业许可证》中注明“非营利性”或“营利性”。导致现实中私立医院的公益目的性存在混乱。
《中华人民共和国民办教育促进法》第三条
“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”，赋予了民办学校公益目的性。
结论：目前司法实践主流观点私立医院、民办学校具有公益目的性，不得为保证人。但该观点背离了大部分人设立私立医院、民办学校的真实诉求，值得商榷。
建议：鉴于以上分析，为规避风险，不论学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体是什么性质，均不认可其做担保。
<font STYLE="FonT-siZe: 16px" COLOR="#）、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
▲《中华人民共和国担保法》
第二十九条
企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
第十八条 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
第一百二十四条 企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
▲可以抵押的财产
《物权法》第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
▲限制抵押的财产
1）、乡镇、村企业的建设用地使用权
《物权法》第183条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
2）、划拨土地使用权
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条的规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条&
划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。
国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：“根据国家有关法律法规的规定，现将国有划拨土地使用权抵押登记中的有关问题通知如下：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”
《城市房地产管理法》第50条
设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
▲禁止抵押的财产
《物权法》第184条 下列财产不得抵押：
&& （一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
▲《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
▲抵押权设立及登记机关
《物权法》
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
《担保法》
第四十二条
办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
第四十三条当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。
▲质押的概念
质押是指债务人或第三人将其动产或财产权利凭证交付债权人占有，以此作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。
质押分为动产质押和权利质押。
▲质权设定
自出质人交付质押财产时设立。
《物权法》
第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（一）汇票、支票、本票；
（二）债券、存款单；
（三）仓单、提单；
（四）可以转让的基金份额、股权；
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（六）应收账款；
（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
第二百二十六条 以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
人行征信中心已建立应收账款质押登记公示系统，办理应收账款质押登记，并为社会公众提供查询服务。该登记系统是我国首个基于互联网的质押登记系统，其网址是www.
●问题:
被执行人名下仅有一套房产可否强制执行?
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条
“对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”实践中，被执行人往往以只有一套住房为由，申请执行豁免。据此得出，仅有一套房产不能强制执行的错误观点。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条
“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”
认定被执行人“生活所必需”的居住房屋，应结合房屋的面积、地理位置、价值、被执行人的生活所需等多种因素综合考虑。法律未明确规定被执行人“生活所必需居住房屋”的具体标准，由此给司法实践带来了一定的混乱。
我省最低标准是多少？“可以参考郑州市廉租房申请的标准，面积为每人16㎡。”
中原区法院形成了“五步走”执行方案：第一步法院审查该住房是否超过被执行人生活必需；第二步评估机构对房产进行评估；第三步落实过渡房；第四步依法拍卖；第五步按照“以大换小”的方式，或者在拍卖款中优先保留相应价款，由被执行人自行购买或租赁房屋。
在具体的处理过程中，我们可通过采取房屋置换的方式予以执行，诸如以大换小、以市区换郊区、以高价房换低价房等方式；对不具备置换条件的，可以采取给被执行人租赁一定面积的房屋居住的方式予以执行。&&
《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》
第一条 对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。
第二条 人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。
第三条 上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第二百二十六条的规定执行。
强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。
第四条 申请执行人提供的临时住房，其房屋品质、地段可以不同于被执行人原住房，面积参照建设部、财政部、民政部、国土资源部和国家税务总局联合发布的《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》所规定的人均廉租住房面积标准确定。
郑州市廉租住房保障办法规定2008年租赁住房补贴保障面积为20平方米/人。
第五条 申请执行人提供的临时住房，应当计收租金。租金标准由申请执行人和被执行人双方协商确定；协商不成的，由人民法院参照当地同类房屋租金标准确定，当地无同类房屋租金标准可以参照的，参照当地房屋租赁市场平均租金标准确定。
已经产生的租金，可以从房屋拍卖或者变卖价款中优先扣除。
第六条 被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。
结论：可以执行，但要保障被执行人的基本生活居住权，抵押房产更易操作，但司法实践目前标准并不统一。
建议：1、办理抵押；2、第三人出具声明：若被强制执行，本人自愿无偿提供本人名下的房产给被执行人居住。
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