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大兴法院网 赵志、张磊
所有权确认 原始取得
【裁判要点】
违章建筑不适用所有权的原始取得，对违章建筑的归属纠纷不属于人民法院民事诉讼的受案范围。根据《民法通则》第27条：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”违章建筑因没有取得行政许可，违反法律规定，不可能取得相应的权属证明，建造人违法建造的事实行为也应受到否定性评价，建造人不能依据该建造行为原始取得所有权，但其对该建筑的占有应当作为一种事实状态受到法律保护。
【相关法条
1. 《中华人民共和国民法通则》第二十七条 财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
2. 《中华人民共和国物权法》第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百四十条 裁定适用于下列范围： （三）驳回起诉；
5. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条 起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。
【案例索引】
一审：北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第5360号（日
二审：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第号（日）
【基本案情】
原告冯某、张某诉称：原告冯某、张某系夫妇。1985年6月，原告经北京矿务局林场批准，于该林场里院（园）东北角临时房屋内自建房屋4间；1995年，经林场批准，又在该院落建房4间；2000年，原告又在该院落建房3间，被矿务局管理单位罚款6000元，罚款从原告冯某每月工资中扣除。2003年，原告之子冯拥军与被告结婚。婚后借住在原告房屋5间；2006年，被告与冯拥军协议离婚，并在离婚协议中擅自将5间房屋进行分割。2007年，冯拥军去世后，该5间房屋（含一门廊）由被告占据并对外出租。诉前，原告多次要求被告返还该5间房屋（含一门廊），但被告不予理睬。为维护合法权益，请求法院依法判令确认大兴区黄村镇矿林庄27号院南排5间房屋（包括一门廊）使用权（以下简称：涉案房屋）为原告所有。
被告张杏嘉辩称：被告与原告之子冯拥军1986年阴历6月6日在被告老家举行婚礼，同年8月被告与冯拥军来到北京，由于冯拥军没有户口，当时没有领取结婚证。1995年5月，被告与冯拥军之子冯志出生。2003年冯拥军户口问题解决后，于同年11月领取了结婚证。这期间，冯拥军与被告翻盖了房屋。当时被告与冯拥军只有北房和院墙门，是被告向老家父母借钱由冯拥军和被告在老家的妹夫一起重新翻盖了北房，并新建了南方和门道。2005年7月，冯志出车祸身亡，保险公司赔偿了一笔钱。2006年7月女儿冯千禾出生，这时被告发现冯拥军有外遇，并把孩子死亡的保险金挥霍一空。被告于2006年11月与冯拥军登记离婚，并签订了离婚协议。该协议约定：属于双方共同财产的房屋北房三间由被告、冯拥军和冯千禾各一间，厢房两间归女儿冯千禾所有，拆迁时被告有权处理属于被告和女儿的房子和资金。2007年11月，冯拥军因病去世，被告与女儿依靠女儿的低保金和在外做临时工为生。2009年4月，因房子破旧漏雨，被告向其妹妹借钱，重新修盖了现有北房。被告一直居住在现在的房屋，居住的二十年期间重新翻盖增建和翻修，都是冯拥军和被告出资出力。原告的证据只能证明当时原告的单位批准其自建房屋，且地址与被告锁住房屋地址也不一样，此外没有任何一项证据能够证明：原告诉争的矿林庄27号的房屋应属原告所有，其诉讼主张根本没有依据。
法院经审理查明，根据原、被告陈述、北京矿务局达兴工贸公司证明、证人证言以及北京矿务局林场的建房表，涉案房屋不属于北京矿务局林场允许自建的房屋，也无任何建房手续；涉案房屋均未经合法审批所建，属于违章建筑。
【审理结果】
北京市大兴区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定，作出驳回原告冯某、张某的起诉的裁定。
宣判后，一审原告不服一审裁定，依法提起上诉。
北京市第一中级人民法院认为一审法院依法裁定驳回起诉并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，作出驳回上诉，维持原裁定的裁定。
【裁判理由】
北京市大兴区人民法院认为：涉案房屋均未经合法审批建造，应当认定为违章建筑。违章建筑的权属确认非属法院民事案件受案范围。对涉案房屋到底由谁建造以及由谁来实际享有相应权益，法院不予置评。当事人可待涉案房屋获得合法有效产权证明时，再另行解决。
【案例注解】
本案涉及违章建筑的归属问题，当事人争议焦点在于诉争房屋由谁出资建造，双方当事人均认同“谁出资归谁”的房屋归属原则。但由于诉争房屋属于未经审批建造的违章建筑，双方对各自主张的出资建造的事实均没有不适用不动产所有权的原始取得。对违章建筑的处理不属于法院受案范围。
1.受案范围
根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第七条之规定：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认可和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的，驳回起诉。”,本案诉争房屋所在土地为国有土地，无论房屋由谁出资建造，只要建造人未取得建设用地使用权，其建造行为均系违法，所建房屋也无法取得产权证明，在未经主管部门处理并补办合法手续之前，建造人虽然对建筑物形成事实上的占有和使用，也无法对建筑取得所有权。诉讼中，原告的诉讼请求曾由所有权确认纠纷变更为使用权确认纠纷，但所有权作为一种全面的概括的占有、使用、收益与处分的权利，是一种统一的支配力，并不是占有、使用、收益与处分的简单相加，使用权是所有权的内容之一，与违章建筑所有权确认纠纷一样，违章建筑使用权确认纠纷亦不属于法院的受案范围。
2. 违章建筑归属问题的法理依据
虽然违章建筑的归属问题不属于法院的受案范围，但司法实践中对此的争议从未停止，为统一裁判尺度，为公众提供行为的有效预期，有必要对违章建筑的归属问题进行释明。违章建筑是指违反国家法律法规规章的强制性规定建造的房屋，实践中一般是指未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证核定的相关内容建设的建筑关于违章建筑的归属与利用问题，司法实践中主要有以下几种观点：（1）不动产说。即认为违章建筑为不动产，建筑人享有产权。（2）动产所有权说。即认为作为违章建筑整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利不得承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，因受法律的保护。（3）占有说。即认为建筑人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，建筑人可以对建筑物可以自己占有与一定的使用，禁止他人侵犯建筑人对违章建筑的占有。笔者赞同第三种观点，占有说符合物权法原理，是可取的。依通说认为，占有是一种事实状态，而非权利。“占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实，占有首先是对物的一种事实上的控制。……不管占有人对物的控制是否具有据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成就可以构成占有。”占有可以是有本权的占有，也可以是无本权的占有。而建筑人对违章建筑物，虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯。
3. 违章建筑归属问题的法律依据
根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及该法第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”不动产权属证书是不动产权利人所有权证明，根据《民法通则》第27条：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本案诉争房屋未办理房产登记，也没有取得任何不动产权属证书，又系在未取得土地使用权的土地上所建，建造行为并非合法，因此该房屋建造人亦不能因事实行为取得所有权，被告张杏嘉仅为该楼房的合法占有人，其基于该占有对楼房享有使用的权利。
4.违章建筑的处理论及违章建筑的归属问题，应该视违章建筑的具体情况区别对待。对于仅仅是程序违章的建筑，可以对其处以罚款等处罚措施，但应该允许建造人在补办审批手续后对其所有权予以确认，即使违章建筑合法化；对于实体违章的建筑，应责令其限期拆除，给违章建筑业主一定的处理和转移物料的时间，减少其损失。
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