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换取清洁提单保函的性质与效力探析
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换取清洁提单换取清洁提单保函的法律问题分析
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换取清洁提单的保函的效力
一、引 言 用保函换取清洁提单，在当今航运实务中被普遍采用。也许是因为这种保函有如润滑的功能，能使承、托运人之间就签发清洁提单与否发生争议时迅速得到润滑，从而使予盾双方摆脱僵持的困境，避免双方一触即发的损失。这种保函实际上对促进经济和航运事
　　英国上诉法院曾判决一宗保函纠纷案，该案情大致是：向提供的桶装桔子汁有部分渗漏，托运人便向承运人出具保函要求签发清洁提单，保证赔偿承运人因签发提单所造成的损失，承运人接受保函签发了清洁提单。法院判决该保函无效，承运人遭受的损失自己承担。理由是：承运人明知其在提单的记载是不真实的，该保函具有欺诈性。英国作为判例制度国家，通过此判例确立了一条法律原则，即换取清洁提单的保函无效，保函的约定在其当事人之间不能执行。之后，其他国家类似的判例也相继出现，使人们对保函逐渐形成这样一种认识：&保函是一种申明失实的，意在侵权的非法协议&。这种观点认为，以保函换取清洁提单就是承、托运人合谋欺诈第三者 ( 收货人或提单持有人 ) ，它对保函的效力问题没有商榷的余地，从根本上予以否定。笔者认为这种观点有其片面性。
　　2. 我国学术界目前有代表性的观点
　　 《全国法院干部业余法律大学教材海商法讲义》一书中，是这样给保函定义的：&保函是托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿的协议& [2] .这种观点与传统观点有本质的区别，在于它没有完全否认保函的效力。这是对保函认识的一个飞跃。
　　3. 笔者意见
　　尽管第二种观点对保函定义的认识较为接近这种保函的本质属性，但细观保函的特征，觉得仍有值得商榷的方面。不妨先看看保函的实例：
　　例一：&&&如到卸港发生短重，其责任由我方 ( 托运人 ) 负责&。
　　例二：&&&我公司 ( 托运人 ) 保证对目的港卸货时收货人提出的索赔负完全责任&。
　　实践中，保函往往是由托运人提供承运人接受而成立，也有些是经双方签字而成立的。从保函的内容及其成立过程，可概括出保函的共性为：&如承运人遭受因签发清洁提单在大副收据批注范围内的损失，托运人愿对承运人承担赔偿责任&。可见，保函具备下列特征：
　　(1) 当事人是托运人和承运人;
　　(2) 托运人附条件对承运人承担赔偿责任;
　　(3) 托运人对承运人的赔偿责任只限于大副收据对货物的描述范围;
　　(4) 单务性。  即承运人享有得到赔偿的权利而不尽任务义务;而托运人只尽赔偿的义务不享有任何权利。
　　不难发现，托运人对承运人履行义务的条件是：承运人的损失发生 ( 当然仅仅是指因签发清洁提单造成的损失 ) .这就是保函所附的条件。其具有附条件民事行为所附条件的普遍特点：
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司法考试国际经济法：提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题
11:12&来源：
：提单在跟单信用证机制中的作用和存在的问题。一年一度的司法考试又到一个轮回，新的一年，必须要有新的开始，对于司法考试中国际经济法的内容，小编整理了一部分，希望对大家的基础复习能有所帮助。
需要通过海上运输才能实现的国际货物买卖无法以&一手交钱、一手交货&的方式完成，因为海运的时间比较长，例如海运需要25天，如卖方先装船，可能在25天后才能收到货款，如买方先付款，在25天以后才能收到货物。在商业信用日趋危机的今天，哪一方也不愿先行动，这样一笔买卖就很难完成。对此，国际上通行的解决办法是变买卖货物为买卖单证，并由银行进行资金的融通，即通过跟单信用证便利国际贸易。在跟单信用证付款中，提单的作用是很突出的。跟单信用证付款的流转程序如下图所示：
在上述流转程序中，容易产生问题的是签发提单和提货两个阶段，由于指定行在办理付款并垫付货款时坚持的是&单证相符&和&单单相符&的原则，即要求各种单据要符合信用证的规定，各单据之间要一致，而承运人签发的提单会因实际情况的原因与信用证的要求不符。例如，信用证要求8月10日前装船完毕，而由于各种原因，8月25日才装船完毕。此时，托运人为了能顺利结汇，会采用保函来换取与信用证要求一致的提单，保函的基本内容是：由托运人承担承运人因签发与信用证一致的提单而受到的一切损失。由于这种保函往往会侵害不知情的收货人的利益，因此在司法实践中，常常将其归于无效。《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力，依《汉堡规则》的规定，托运人为了换取清洁提单可向承运人出具保函，保函只在托运人与承运人之间有效。如保函有欺诈意图，则保函无效，承运人应赔偿第三者的损失，且不能享受责任限制。我国海商法没有关于保函的规定，司法实践中则是参照了《汉堡规则》的规定，主要可概括为三点内容：(1)善意保函有效；(2)恶意保函无效；(3)有效的保函也只在托运人与承运人之间有效，不能对抗第三人。下列为在跟单信用证机制中存在的问题：
1．清洁提单与不清洁提单的问题。如前所述，由于银行一般不愿意接受不清洁提单结汇，因此，在实践中，当承运人因对接收到的货物有异议而欲在提单上进行批注时，托运人为了防止不清洁提单的产生，会以保函换取清洁提单。有的情况下承运人接受保函签发清洁提单并不是对收货人存心欺诈，而是因为某些客观条件的限制，实践中已有认定此种情况下的保函为有效保函的案例。如缺乏识别手段或计量工具，承运人接受保函免去提单上的批注，并不是对收货人的恶意欺诈，而是因为认识上的偏差或限制造成的，在此背景下出具的保函属于有效的善意保函，承运人如果在目的港受到收货人的索赔，应先赔偿收货人，之后可以通过保函从托运人或其保证人处得到补偿。我国海事法院就曾有肯定此类善意保函效力的案例。但保函有效也只在托运人与承运人之间有效，不能对抗收货人，因此，承运人必须先赔偿收货人，然后再依保函向托运人索赔。在托运人与承运人明知货物的表面状况有瑕疵仍以保函换取清洁提单的情况下，此种保函无效，承运人应对此承担责任，也有案例判在此种情况下承运人和托运人承担连带责任。
2．倒签提单和预借提单问题。提单中注明的装船日期早于实际装船的日期就称为倒签提单。为了保证收货人能及时收到货物，信用证中一般均规定有装船期限，托运人应在该装船日期之前或当日完成装船；否则，收货人有权拒收货物，并提出索赔。银行也不接受装船期晚于信用证规定期间的提单。基于这个原因，在装船晚于信用证规定的期限时，托运人往往向承运人出具保函，要求承运人按信用证规定的装船期签发提单，以便向银行办理结汇。在国际贸易中，交货日期属于合同的要件，而装船日期是一个直接关系到交货日期的因素。承运人应托运人的要求倒签了提单，实际上就隐瞒迟延交货的责任，构成了对收货人的欺诈行为，日后须对因此而引起的损失负责。预借提单是当信用证规定的有效期即将届满，而货物还未装船时，托运人为了使提单上的装船日期与信用证规定的日期相符，要求承运人在货物装船前签发的已装船提单。预借提单在办理付款时，货物实际还未装运，使信用证对装货这一环节的制衡力丧失，无法保证货物的准时到达。预借提单与倒签提单一样，都是掩盖了货物的实际装船日期，从而避开了迟延交货的责任。在实践中，在信用证即将到期，而托运人又不能如期装船的情况下，正确的处理方法是要求修改信用证。
3．无正本提单交付货物问题。在目的港，承运人应当依正本提单向收货人交货，而在近港运输的情况下，往往货物比提单先到目的港，结果出现了副本提单加保函提货的情况，此外，还有其他导致无正本提单提货的情况，从承运人一方来说就是无正本提单交付货物。关于无正本提单交付货物的责任，实践中一直争论不休，2009年最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（本部分以下简称《规定》）对相关问题进行了明确规定，《规定》以弱化提单在运输环节中的物权功能为原则，即在提货环节，持有提单的收货人在向承运人提货时并不涉及提单的物权问题，因为向收货人交货是承运人应当履行的的义务。《规定》对一直有争议的承运人在无单放货情况下的责任属性等问题进行了明确的解释。其主要内容如下：
(1)关于责任性质，《规定》采用了&竞合责任&的观点，依第3条的规定，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者要求承担侵权责任。这里的侵权责任不同于一般的侵权责任，属于运输合同框架内的侵权，因此，应当首先适用《海商法》，《海商法》没有规定的，才适用民法的规定。第11条又规定，正本提单持有人可要求承运人与无正本提单提货人承担连带赔偿责任。
(2)在责任限制上，由于承运人无正本提单交付货物属于故意行为，不存在过失的情形，因此，依第4条的规定，承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的，不得享受责任限制。
(3)关于赔偿范围，依第6条的规定，承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额，依货物装船时的价值加运费和保险费计算。
(4)责任的免除，对于有些国家强制要求承运到该国港口的货物必须交付给当地海关或港口当局的，不视为无正本提单交付货物，承运人不承担赔偿责任。
(5)关于实际托运人的诉权，在FOB价格下，通常由买方租船订舱，依第12条的规定，虽然在正本提单上没有载明其托运人的身份，如承运人将货物交给非正本提单持有人，实际托运人具有凭正本提单向承运人主张货物的权利。
(6)关于时效，依第14条的规定，无论提单持有人是以违约之诉还是侵权之诉要求承运人承担民事责任，时效期间均为1年，时效中断均适用《海商法》第267条的规定，即时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。
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　　/　　　京公网安备66　国际货物运输中以保函换取清洁提单的效力?
　　荣塔公司向日本富士株式会社订购彩电800台，合同规定，彩电价格为每台600美元CIF宁波，日长崎港装货。货物于日装船，装船时外包装有严重破损，富士株式会社向船舶公司出具了货物品质的保函。船长应富士株式会社的请求，出具了清洁提单，富士株式会社据此人银行取得了货款。货物到达宁波后，荣塔公司发现，电视机外包装箱有严重破损，船舶公司出示了富士株式会社提供的保函，认为该事应向富士株式会社索赔。
　　承运人是否应承担货物损失的责任? 其是否有权凭保函向托运人追偿?
　　评析：在荣塔公司、富士株式会社、船舶公司三者的关系中，船舶公司作为承运人向买方荣塔公司出具了清洁提单，富士株式会社作为卖方向船舶公司出具了货物品质的保函。所谓清洁提单，是指提单上没有任何有关货物外表状态不良的批注。所谓外表状态，是指承运人收到货物时，凭目力所能观罕到货物表面的状态，它表示货物已如数装船而且货物的表面状况良好，由于提单的转让是根据提单的所载情况进行的，不清洁提单是难以转让的，因此跟单信用证制度要求提供的提单必须清洁，除非信用证另有规定，银行结汇时一般不接受不清洁提单。提单是物权凭证，它代表着提单内记载货物的所有权，是承运人保证向收货人交付货物的物权凭证。本案中承运人既然向买方签发了清洁提单，就负有向买方交付良好货物的义务。
保函是指由托运人出具的用以担保承运人签发清洁提单而产生的一切法律后果的一种担保文件。该保函能担保承运人因签发提单后而产生的法律后果，但该保函并无对抗第三人的效力，因为保函的当事人是托运人和承运人。根据《汉堡规则》的规定："保函对受让提单的包括收货人在内的任何第三人，不发生效力。该规则还规定;保函对托运人是有效的，但承运人接受只函而签发提单属于恶意的欺诈，则保函对托运人无效。承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，而且要对包括收益人在内的任何第三方的损失承担无限赔偿责任，即只有善意保函才对托运人和承运人有效，但不能对抗任何第三人。因而，本案中船舶公司应向荣塔公司承担责任，尔后由富士株式会社向船舶公司承担责任。
【评析】汉堡规则中所说的保函对托运人有效仅指保函的出具是出于善意。本案中，富士株式会社出具的保函应当属于恶意保函，归属无效。
本案收货人的损失是承运人和托运人共同造成的，应当由承运人和托运人共同对收货人承担损失。承运人主观上存在故意，其明知货物外包装严重破损仍接受保函。托运人明知货物外包装严重破损、不符合合同约定，违反了与收货人之间的合同，应当承担相应的违约责任。托运人出具保函的行为实际上逃避违约责任的做法。因此，收货人得依据货物运输合同（提单）向承运人主张损失，同时可以依据与托运人之间的合同向其主张违约责任。但，承运人所承担的赔偿责任和托运人所承担的赔偿责任之和应当等同于收货人所实际收到的损失。
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