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成都中院刘军走私、贩卖、运输、制造毒品罪刑事裁定书--明知他人实施贩卖毒品犯罪而为其代购代买的，无论是否牟利，都应以贩卖毒品罪的共犯论处
　来源：裁判文书网　浏览次数：0
四川省成都市中级人民法院刑事裁定书
（2014）成刑终字第42号
原公诉机关四川省双流县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任万根（曾用名：任长明）。
上诉人（原审被告人）赵建华（绰号：华娃）。
辩护人曾艳，四川和普律师事务所律师。
原审被告人刘军。
四川省双流县人民法院审理四川省双流县人民检察院指控原审被告人任万根、刘军、赵建华犯一案，于日作出（2013）双流刑初字第673号刑事判决。宣判后，原审被告人任万根、赵建华不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，日10时许，吸毒人员吴奇向被告人任万根购买3000元人民币（以下币种相同）的冰毒，被告人任万根随即联系被告人赵建华，要求其帮忙购买毒品，被告人赵建华在电话联系购买毒品后，来到双流县蛟龙港&海滨酒店&的楼下等待交易，被告人刘军在其&哥老倌&的安排下，携带毒品前来与被告人赵建华进行交易，因被告人赵建华没有携带现金，二人遂一同来到双流县彭镇&柳河新居&小区外，由被告人刘军将一包用白色卫生纸包装的冰毒交给了被告人赵建华，被告人赵建华又将该冰毒送到被告人任万根位于双流县彭镇&柳河新居&小区14栋1单元4号的家中，被告人任万根对毒品进行称重并分装后，将其中一袋较多的毒品以3000元的价格卖给了吸毒人员吴奇，将剩余的一小袋毒品存放在其卧室的棉絮下，后被告人任万根、刘军、赵建华及吴奇被民警现场挡获。当场从被告人任万根手上查获其贩卖毒品所得的毒资3000元，从其包内搜出现金100元；从吴奇身上搜出一袋在被告人任万根处购买的疑似冰毒的淡黄色固体，净重11.81克；从被告人任万根家卧室的床头棉絮下搜出一袋疑似冰毒的淡黄色固体，净重2.91克；从被告人任万根家卧室的床头柜内搜出疑似冰毒的白色固体52袋，净重10.97克；经鉴定，从吴奇身上及被告人任万根的家中搜出的25.69克疑似冰毒的固体中均检出甲基苯丙胺成分。
另查明：1、民警现场查获的毒品净重为25.69克，因抽样检验及称重损耗，上缴给禁毒大队时的毒品净重为25.5克；2、现场查获的毒资3000元，已由公安机关予以扣押。
原判认定上述事实有以下经庭审质证并确认的证据予以证实：
1.被告人任万根的供述证实，自己很早以前就认识吴奇，曾和他一起在自己家里吸食毒品。日9时许，自己在楼下喝茶时接到吴奇的电话说他要买3000元的毒品，自己就联系赵建华（华娃），让他帮忙买毒品，在赵建华说他已经联系好毒品后自己就叫吴奇过来拿。后来，自己在茶铺门口等到赵建华并一起回到自己的房间，赵建华就拿出两包用卫生纸包着的冰毒给自己并用他身上的称称给自己看，总共15克多一点，自己就把两包冰毒放在桌子上并和他一起到隔壁茶铺等吴奇来。几分钟后，吴奇说他已经到了自己的家门口，自己回去后就把那袋少的冰毒装了一些到大袋子里去，然后用桌子上的称称了一下，卖给吴奇的毒品毛重为12克多点，自己就把剩下毛重为3克左右的冰毒放在自己房间的床单下。在吴奇把3000元钱给自己后他就到卫生间里去了，自己就把钱拿到楼梯口叫赵建华，并说给他200元钱买烟，但他不干，就说要打电话问一下，刚走出楼梯后就被警察抓了。民警从自己卧室床头柜上的铁盒中搜出的52袋冰毒，是自己从&杨帆&处以2400元的价格购买的，主要用于自己吸食。
2.被告人刘军的供述及辨认笔录证实，自己以前曾看见&哥老倌&用白色卫生纸包裹冰毒。日10时许，自己和&哥老倌&在双流县蛟龙港&海滨酒店&的茶楼里喝茶，他在接了几个电话后就拿出个用卫生纸包好的冰毒之类的东西给自己，并且把他的电话拿给自己，叫自己把东西送到楼下给一个人，收取2700元钱。自己到楼下后，看见一个小伙子站在那里，他看见自己后，就朝旁边的一辆银白色的&力帆牌&轿车走并叫自己先把东西给他，过一会儿才给自己钱。自己就返回楼上把情况给&哥老倌&讲了，&哥老倌&又给这个人打了个电话，然后&哥老倌&就把他的轿车钥匙拿给自己，叫自己跟着这个人一起过去把钱收回来。自己就拿着那袋东西下楼并开着&哥老倌&的轿车跟着那个小伙子的力帆轿车来到彭镇一个小区的茶铺门口，那小伙子下车后，力帆牌轿车就开走了。然后那个小伙子就上了自己开的轿车，叫自己把东西拿给他，说等一下再拿钱，自己没有把东西给他，然后他就给自己的&哥老倌&打电话，&哥老倌&就在电话里叫自己把东西给他，自己就把东西拿给了那个小伙子。自己看见茶铺门口站着一个40多岁的胖男子，那个小伙子就和该男子一起走进了茶铺旁边的单元楼，5分钟后，那小伙子出来并叫自己等一下再拿钱，自己就到茶铺内的沙发上等着拿钱，后来就被警察抓了。
经被告人刘军辨认，被告人任万根即是小区内40多岁的胖男子；被告人赵建华即是购买毒品的小伙子。
3.被告人赵建华的供述证实，自己认识吴奇，曾看见吴奇在&任长明&家里吸食毒品。日10时许，&任长明&（被告人任万根）打电话叫自己帮忙联系购买冰毒，卖了的利润和自己平分。然后自己就给一个卖冰毒的人打电话说要15克的冰毒。卖冰毒的男子叫自己到双流县蛟龙港的&海滨酒店&去拿，自己就在彭镇街上租了一辆银白色的&野的&来到蛟龙港&海滨酒店&楼下，该男子就叫一个小伙子拿着毒品下来并叫自己付钱，自己说过一会儿再付钱，因为这个小伙子不能做主就重新回到楼上去了，那个卖冰毒的男子就给自己打电话说要叫人跟自己一起去收钱，自己同意后，刚才这个小伙子就下楼开车跟着自己到了彭镇的&柳河新居&，自己租的&野的&车就开走了。然后自己就上了这个小伙子的黑色轿车，告诉他买毒品的人就住在旁边单元楼里面，让他把东西先给自己，但他不同意并要自己先付钱，自己又给卖冰毒的男子打通电话并让这个小伙子接听，这个小伙子听完电话后就拿出一个用卫生纸包裹的东西递给自己并叫自己帮他把钱带出来，自己拿着这个东西就下车朝茶铺旁边的单元楼梯口走，看见&任长明&就站在茶铺门口，然后自己就和&任长明&一起回到他的家，进了他的房间后就看见桌子上放着一个小的电子称，他把房门关好后就说买毒品的人马上过来，自己就把冰毒放在桌子上，&任长明&打开后，自己就看见共有两包用透明塑料袋装的冰毒，当时&任长明&就拿了包装得少的冰毒用电子称称重，自己叫他抓紧时间联系买家后就先出去了，然后就和送毒品的这个小伙子一起在茶铺里等&任长明&拿钱，后来自己走出茶铺与&任长明&碰面时，就被民警挡获了。
经被告人赵建华辨认，被告人任万根即是让其帮忙购买冰毒的&任长明&，被告人刘军即是卖冰毒给他的小伙子。
4.证人吴奇的证言证实，自己和任万根在以前就认识，曾听吸毒的人员说任万根在贩卖毒品。日10时许，因为自己想吸食冰毒，就给任万根打电话说要购买3000元的冰毒，之后任万根就电话联系自己说东西买到了，自己就到位于双流县彭镇&柳河新居&小区14幢1单元的任万根的家门口，用电话和他取得联系后，和任万根一起进入其家中卧室旁的一个小房间内，将购买冰毒的3000元钱放在该房间内的茶几上，任万根把钱收下后，就把放在桌子上的两袋冰毒进行分装并称重，之后，任万根就将一袋装有12.56克冰毒的袋子交给自己，并将剩余的一小袋冰毒放到他的卧室内，后来自己就被民警抓获了。
5.接受刑事案件登记表、立案决定书及到案经过证实，公安机关在接到群众举报后，在被告人任万根的居住地将三被告人挡获。
6.搜查笔录证实，民警在被告人任万根手上查获其贩卖毒品所得的现金3000元，并从其卧室的铁盒内查获冰毒52袋，毛重16.82克，从其卧室床单下提取冰毒1袋，毛重3.65克，从吴奇包内查获其购买的冰毒12.56克。
7.现场称重记录及照片证实，从吴奇身上查获的毒品净重11.81克，从被告人任万根的床垫下查获的毒品净重2.91克，从被告人任万根房内的铁盒中查获的52袋冰毒净重10.97克。
8.双流县公安局毒品收缴保管收据及情况说明证实，现场查获的毒品净重为25.69克，因抽样及称重损耗，上缴时的毒品净重为25.5克。
9.成都市公安局物证鉴定所出具的检验报告证实，从现场查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
10.现场勘验笔录、现场图及现场照片证实了案发的地点及周围概貌。
11.扣押物品清单证实，民警对现场查获的毒品、电子称及毒资等，依法予以扣押。
12.双流县公安局现场检测报告证实，被告人任万根、赵建华及吴奇的尿检结果均呈阳性。
13.公安机关工作情况说明及领条等材料证实，被告人刘军供述的&哥老倌&及被告人任万根供述的&杨帆&尚在核实中；被告人刘军驾驶的车辆系成都雨龙汽车租赁公司的车辆，现已退还给车辆所有人；吴奇并未在双流县公安局杨柳河派出所从事过协警工作，在案发当日被公安机关抓获后，因涉嫌招摇撞骗罪已由双流县公安局决定监视居住。
14.手机通话清单证实了三被告人贩卖毒品时的通话情况。
15.刑事判决书及释放证明证实，被告人任万根于日因犯被四川省双流县人民法院判处有期徒刑一年，日刑满释放。
16.视听资料证实了三被告人的供述及民警对查获毒品的现场进行搜查及称重的情况。
17.常住人口详细信息证实三被告人均系成年人犯罪。
原判认为，被告人任万根、刘军、赵建华违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯而进行贩卖，三人行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人任万根曾因故意犯罪被判处刑罚，本次犯罪虽不构成累犯，但具有犯罪前科，量刑时予以考虑。被告人任万根在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘军、赵建华在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款第、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定三被告人均犯贩卖毒品罪，分别判处被告人任万根有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；判处被告人赵建华有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘军有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人任万根、赵建华不服，提出上诉。
上诉人任万根的上诉理由为：1.吴奇系公安机关协警，本案存在特情引诱的情形。2.从吴奇身上搜出的11.81克毒品系任万根不以盈利为目的，为吴奇购买仅用于吸食的毒品，应定性为；从任万根家中搜出的毒品系其自己吸食的毒品，亦应定性为非法持有毒品罪。3.任万根并非毒品的所有者和出资人，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，非主犯。
上诉人赵建华的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.赵建华无贩卖毒品获利的主观故意，也未实施贩卖毒品的行为，仅为他人购买用于吸食的毒品，不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪。2.本案存在特情引诱的情形。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人任万根、赵建华以及原审被告人刘军违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人任万根在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人赵建华以及原审被告人刘军在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。
对于上诉人任万根所提其构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的上诉理由，经查，首先，任万根供述其将所购毒品分出3克左右放在自己房间的床单下，将剩余的毒品交给吴奇，搜查笔录及照片与该供述内容相互印证，证实任万根通过帮吴奇购买毒品，至少获得3克左右的毒品，并非未牟利。其次，原审被告人刘军供述&哥老倌&让其收取2700元毒资，任万根的供述与吴奇的证言相互印证，证实对于刘军提供的毒品，任万根向吴奇收取3000元毒资，赵建军关于任万根与其平分贩毒利润的供述亦能佐证任万根向吴奇贩卖毒品赚取差价的事实。因此，现有证据足以证实任万根向吴奇贩卖毒品并获利的事实，对于任万根向吴奇贩卖11.81克毒品的行为，应认定为贩卖毒品罪。第三，根据现场检测报告及前述分析，证实任万根以贩养吸的事实，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。因此，对于从任万根房内查获的毒品亦应认定为贩卖毒品罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人赵建华及其辩护人所提赵建华构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，赵建华供述称任万根让其帮忙联系购买冰毒，贩卖所得利润由二人平分，证实赵建华明知任万根贩卖毒品而帮助其购买。对于明知他人实施贩卖而为其代购代买的，无论是否牟利，都应以贩卖毒品罪的共犯论处。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人任万根、赵建华以及赵建华的辩护人所提本案存在特情引诱情形的上诉理由及辩护意见，经查，首先，证人吴奇的证言称之所以找任万根购买毒品，是因为其知道任万根系贩毒人员。搜查笔录、现场勘验笔录载明，从任万根卧室床头柜内查获的10.92冰毒系分装在52个小塑料袋内，且屋内还有电子秤等物，与吴奇的证言相互印证，足以证实任万根持有毒品待售的事实。其次，公安机关出具的情况说明证实吴奇并非特情人员，本案并无确实充分证据证实吴奇系特情人员。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审　判　长　宋　宏
代理审判员　查　理
代理审判员　魏　军
二一四年一月二十二日
书　记　员　马鹏飞
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