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商事代理制度完善——从商事代理和民事代理区别角度.pdf47页
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事代理作为在市场经济中逐步发展的一种制度，相较于民事代理，在
代理权来源、法律责任承担、代理内容、代理人性质等方面均有自己
的特点，尤其是商事代理的营利性这一特点，使其从根本上区别于民
事代理。以民事代理的视角来处理商事代理中的问题难免遭遇司法上
的困境。目前我国的理论研究中有些对商事代理和民事代理未作区
分，有些对商事代理的研究多集中于外贸、证券代理等特别领域，未
能抽象出商事代理所共同具有的特征，这种情况下从理论分析入手，
注重于商事代理自身的优点，博采各国代理制度立法之长，以架构并
完善我国商事代理制度意义重大。在理解商事代理时，应把握住代理
行为的抽象本质与商事关系的特点这两个方面。鉴于此，笔者提出完
善商事代理制度应该以商事代理的营利性特点为核心的观点。笔者采
用比较分析方法、案例分析方法以及概念分析法、文献分析法、归纳
分析法、演绎推理法等多种研究方法，旨在立足于我国现有立法格局
及存在的问题，探寻适应我国立法环境和商事实践的立法模式，提出
立法建议，以平衡代理人、被代理人、相对人之间的权利义务关系。
关键词商事代理，法系，立法模式，区别，完善
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divisionofsociallaborandthe
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表见代理制度的立法与实践
　　随着我国市场经济的深入发展，市场主体的多元化和市场中代理行为的多样化和复杂化的情况越发明显。虽然大陆法系民法强调，代理制度作为私法自治之扩张和补充，应尊重的意思，考虑被代理人的利益。但为了了维护交易安全，大陆法于上个世纪初便承认了。交易安全是交易环境应当有的一种状态，亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易，应当获得法律的肯定性评价，否则，交易活动就会因其过分的危险和不确定性而迫使交易者过分的谨慎，从而抑制从事交易活动的积极性。基于此，我国新《合同法》第49条对表见代理作了规定：行为人没有、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
　　除了以上《民法通则》和《合同法》的规定外，笔者认为还有一些有关表见代理的规定散见于我国立法机关颁布实施的单行法律和最高人民法院的司法解释中。如我国《合伙企业法》第三十八条规定：&合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。&再如最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释第十七条第(二)项规定：&夫或妻非因日常生活需要而对夫妻共同财产作出重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。&以上两种情况均因当事人之间的特定关系(或合伙或婚姻)，使第三人相信当事人的代理权，致其它当事人承担被代理人的责任。
　　三、我国表见代理行为的分析与总结
　　我国代理制度曾长期缺乏表见代理的相关规定，但司法机关为了及时公正地处理民事纠纷，根据民法的基本原则和国外有关表见代理的理论与实践，也处理了不少表见代理的案件。笔者根据有关规定，结合这些案例，对我国现实生活中的表见代理的主要情况作如下总结和分：
　　(一)没有代理权的表见代理
　　从代理权至始不存在，但行为人仍以被代理人名义进行活动方面看，与狭义无权代理是相同的。这种无权代理之所以构成表见代理，主要是由于被代理人明示或者默示的行为致使相对人相信其具有代理权，而与之为民事行为，尽管事实上被代理人并未授予其代理权，仍构成表见代理。这种表见代理在现实中主要表现为以下两种情况：
　　1、本人向第三人表示以将代理权授予他人，但事实上并未授权。例如，张某出国前曾对其客户李某讲，其出国期间将委托好友王某打理公司生意。事后，张某因出国仓促并未将委托之事告知王某。张某出国后，李某找到王某欲订购张某一批货物。王某因担心好友失去交易机会，便与李某订立了一份货物买卖合同。张某回国后，发现合同价格不合理，遂提出王某没有代理权，该合同自始无效。该案张某告知李某委托王某在其出国期间打理公司事务的行为属于声明授权行为，李某作为善意第三人并不知，也不应当知道张某事实上未授权，这样三方当事人构成表见代理关系。
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3秒自动关闭窗口国际商法吴建斌 朱娟 主编上海财经大学出版社绪论? ? ? ?一、何谓国际商法（了解） 二、国际商法的构成和特点（了解） 三、英美法和大陆法概要（了解） 四、中国法律制度概要（了解）2绪论一、何谓国际商法? ?
调整国际商事组织和商事交易的各种法律规范的总称。 国际商事组织方面主要包括跨国投资、商事组织规则 特别是公司法；?国际商事交易方面主要涉及合同法、国际货物买卖法、 海上运输、海上保险、国际结算、国际商事仲裁法等。 国际商法与国际贸易法、国际经济法、国际私法之间 的关系。3?绪论二、国际商法的构成和特点（四）国际商法的渊源?国际立法、国际商事惯例、国内立法1、国际立法（当事人约定适用） 条约优先适用原则，声明保留除外。如：《联合国国际货物销售合同公约》：……电力、船舶等除外 适用……；……不同意用书面以外的其他形式订立、修改和终 止合同……4绪论二、国际商法的构成和特点 （四）国际商法的渊源?国际立法、国际商事惯例、国内立法2、国际商事惯例（当事人约定适用） 当事人选择优先适用如：2006年《跟单信用证统一惯例》（修正本） 2000年《国际贸易术语解释通则》3、国内立法（当事人约定适用）5准据法、法律冲突和法律适用准据法：是指解决具体确定民商事法律关系当事人 权利与义务的特定的实体法。 如：一个19岁的西班牙人A在中国缔结一份供应钢材的 合同，逾期未交货，合同的中方当事人诉至中国法 院，要求A承担法律责任，A以自己19岁未达到西班 牙法律21岁为完全行为能力人的法定条件而抗辩。 此案应如何判决？? ?本案涉及到法律的适用问题。（到底适用哪个国家 的法律呢？适用哪个国家的法律，那个国家的法律 就是准据法。）6准据法、法律冲突和法律适用?法律冲突：是指对同一商事关系因所涉及各国立法 不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的 冲突。 法律冲突的解决： 只适用本国法 一定范围内适用外国法 适用统一实体法规范?7法律适用1、国际商事合同的法律适用指在国际商事合同中各方当事人发生合同争议时， 仲裁机构或法院以何国的实体法作为处理争议的依据。（一）适用合同当事人选择的法律 （二）适用与合同有最密切联系的法律 数量标准、质量标准、特征履行地原则 （1）确定特征履行行为； （2）确定特征履行行为地8法律适用2、中国关于合同法律适用的规定《合同法》第126条和《民法通则》第145条规定“涉外 合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但 法律另有规定的除外。当事人没有选择的适用与合同有 最密切联系的国家的法律。”（一）当事人意思自治是合同法律适用的首要原则 中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营 企业合同、中外合作勘探自然资源合同必须适用中国法。（二）最密切联系原则的补充适用9最密切联系地的判断规则1、国际货物买卖合同适用合同订立时卖方营业所在地法律。 如果合同是在买方营业所在地谈判并订立的；或合同主要依 靠买方所确定的条件并应买方发生的招标订立的；或者合同明确 规定卖方在买方营业所交货履行义务的，适用合同订立时买方营 业所在地法律。2、贷款或担保银行所在地法律、保险人营业所在地法 律、工程所在地法律、劳务实施地法律、设备安装运转 所在地法律、不动产所在地法律等等。10案例分析1：日本甲公司作为卖方将其在中国境内的某分 公司生产的货物直接卖给中国的乙公司，但因 产品质量有问题，中国买方拒绝给付货款并要 求日方支付违约金和赔偿损失，日方则坚持中 方须给付货款，双方遂发生争议。日方公司依 据双方协议向中国法院提起诉讼。同时，因产 品有缺陷致使中国消费者在中国境内使用时造 成人身伤害。买卖双方在合同中约定处理合同 争议所适用的法律为第三国的法律。11请问：（1）法院能否依据买卖双方约定所选择的第三国 的法律处理它们之间的争议？ （2）当中国消费者向中国法院提起产品责任诉讼 时，法院是否也应适用买卖合同所选择的法律？12案例分析2：香港同进公司为了其在中国内地合作经营所需设备 的购买和安装，与香港美善公司在香港签订了供应和 安装设备的合同，规定由美善公司供应并负责安装同 进公司所需设备。合同签订后，同进公司用港币预付合同的部分价 款，美善公司则在设备安装所在地的中国内地某工商 局办理安装登记，同时提供设备并安装。后来，因美善公司安装的部分设备与会谈规定的 品名不符，并且还有部分设备未安装，同进公司便拒 绝支付所欠价款。13案例分析2：于是，美善公司在设备安装所在地某人民法院 对同进公司提起诉讼，要求其支付所欠合同价款并 赔偿利息损失。开庭审理时，被告以双方当事人是香港公司并 在香港签订合同为由，要求依香港法律确认合同无 效，原告则主张依中国大陆法律确认合同有效，以 令被告按合同规定支付欠款。请问：法院会适用何地法律作为合同准据法？14阅读案例：iPad商标之争2000年 唯冠国际台北公司在多个国家和地区注册了iPad商标 ? 2001年 深圳唯冠在内地注册了iPad商标 ? 2006年 苹果公司策划推出平板电脑iPad标 ? 2009年 台湾唯冠（唯冠国际台湾公司）向英国IP公司转让 “i-Pad”商标 ? 2010年02月 英国IP公司向苹果公司转让了有关商标 ? 2010年04月 深圳中院受理苹果公司和IP公司起诉深圳唯冠的 iPad商标纠纷案 ? 2011年12月 苹果一审败诉 ? 2011年12月 深圳唯冠将iPad平板电脑的分销商国美电器告上 了法庭 ? 2012年01月 苹果提起上诉 ? 2012年02月 部门地方工商部门开始下架iPad 15 ? 日 二审将在广东高院第一法庭开庭?阅读案例：iPad商标之争1、双方争议的焦点：深圳唯冠公司有没有把iPad商标权转让 给苹果公司？ 苹果公司认为转让了，理由是唯冠台北总部通过的商标 iPad全球转让协议，台北唯冠代表深圳唯冠，构成中国大陆民 法上的表见代表。一审法院没有予以认定。2、苹果公司一审败诉，寄希望于二审。同时认为，在香港的诉 讼可能会取得胜利，因为香港法律对隐名代理比较支持。3、深圳唯冠公司认为，如果香港诉讼苹果赢了，会采纳美国律 师建议，去美国法院以苹果公司“合同欺诈”为由提起诉讼。161、调整国际货物买卖关系的公约 ? 1964年《关于国际货物买卖合同成立统一法公约》 ? 1964年《关于国际货物买卖统一法公约》 ? 1974年《国际货物买卖时效期限公约》 ? 1980年《联合国国际货物买卖合同公约》2、调整产品责任的国际公约 ? 1979年《产品责任适用法律公约》17173、调整代理的国际公约 ? 1983年《国际货物销售代理公约》4、调整国际票据关系的公约 ? 1930年《关于本票和汇票统一法的日内瓦公约》 ? 1930年《关于统一票据和本票的日内瓦公约》 ? 1931年《关于支票的日内瓦公约》 ? 1931年《关于解决支票的若干法律冲突的日内瓦公约》 18 ? 1987年联合国《关于汇票和本票公约》185、关于承认与执行外国仲裁裁决的公约 ? 1923年《日内瓦仲裁条款议定书》 ? 1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》 ? 1958年《承认和执行外国仲裁裁决的公约》 6、关于保护知识产权的公约 ? 1883年《保护工业产权巴黎公约》 ? 1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 ? 1891年《商标国际注册马德里协定》 ? 1952年《世界版权公约》1919国际商事惯例一览表? ? ? ?1932年《华沙-牛津规则》1941年《美国对外贸易定义修正本》 2000年《国际贸易术语解释通则》 2006年《跟单信用证统一惯例》（修正本）2020绪论三、英美法和大陆法概要 （一）大陆法的主要规则?大陆法系概念：以罗马法为基础，以法国民法典 和德国民法典为典型的法、德两国法律以及效仿 其法例的其他国家法律的统称。又称作罗马法系 或民法法系。??大陆法系渊源；主要是成文法大陆法法院组织体系：专门法院和普通法院21绪论三、英美法和大陆法概要（二）英美法的主要规则?英美法系：是指英国中世纪以来的法律以及受其影响 或者仿此模式制定的美国及其他国家法律的总称。又 称英国法系、海洋法系、普通法系。22绪论1.英国法（1）普通法和衡平法概念 普通法：….王室法院…结合习惯法…. 衡平法：…枢密院大法官…公平正义… （2）普通法和衡平法的区别首先，调整的对象不同 其次，程序上不同 前者程序僵硬，需要起始令状；后者程序灵活，无需起始 状，可以在任何地方开庭等等。 再次，救济方法不同 前者的救济方法只有损害赔偿；后者的救济方法则很多23绪论1.英国法（3）英国法的渊源 判例法、成文法、习惯???先例拘束力原则 将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据，对于本院或上 级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果遇到与其相同或近 似的案例，在没有新情况或提不出更充分的理由时，就不得作出 与过去的判决相反或不一致的判决。 上议院的判决约束全国法院，本身可改；上诉法院的判决对己对 下有约束力；高级法院每一个庭的判决对初级法院有约束力（对 其他各庭以及王冠法院有说服力）。 24 判决理由的拘束力；法律规则阐述的说服力。麦克洛克林案?日中午，麦克洛克林和4个孩子在英格兰的一次 汽车事故中受伤。麦克洛克林夫人傍晚从邻居口中得知这一事 故，便立刻前往医院。在医院里，她发现在事故中，三个孩子 受重伤，一个孩子已死亡。她在精神上受到了严重打击，随即 状告由于疏忽大意而酿成事故的司机，并要求精神赔偿。?她的律师指出，英国法院以前有先例判决，给予由于看见其 近亲受到重伤而在精神上受到刺激的人以精神损害赔偿。但在 所有的这些案件中，原告并不在事故现场，而是在事故发生后 发生几分钟后就赶到事故现场的。麦克洛克林夫人的律师援引 先例，说明麦克洛林夫人处境与他们相同，应有权获得赔偿金。在英国，遵循严格的先例原则，责成法官必须遵守某些其他 法院早先的判决。25????一审审判官认为，先例原则仅适用于那些与先前案情非常类似 和“恰当”的过去判决。远离事故现场而遭受精神刺激是与前 案有重大区别。对事故现场受害者的近亲属造成精神损害是可 以合理预见的，但对一个在后来才看到事故所造成的结果的母 亲所遭受的损害就不是如此了。 麦克洛林夫人不服判决，提起上诉。上诉法院确认了初审法官 的判决。但是上诉法院认为母亲在医院看望受伤的家人，伤害 是可以合理预见到的。但先例已经确认了精神损害的责任范围， 扩大责任范围，将不在现场的亲属的损害包含在内，不符合 “政策”，会给整个社会带来不利后果。它会促进更多的精神 赔偿诉讼，这样会增加法院积压案件的问题。同时给一些人们 提供可乘之机。 麦克洛林夫人不符上诉法院的判决，上诉至上议院。上议院认 为，上诉法院的“政策”理由并非充分合理，也不具有充分的 法律依据。故推翻了上诉法院的判决并下令重新审理此案。26绪论2.美国法（法院系统） 联邦宪法、法律（法院系统）和州宪法、法律（法院系统） 合众国司法权适用于以下范围的案件： ①合众国作为诉讼的一方的案件；②涉及到州的案件，具体包括两个或两个以上的州之间的诉讼案件、 一个州与另一个州的公民之间的争执案件、不同州的公民之间的 诉讼、同一个州的公民之间关于不同州的土地的所有权的诉讼； ③涉及大使、公使和领事的一切案件；一州或其公民与外国或外国 公民或属民之间的诉讼；④所有涉及到联邦宪法、国会通过的法律和根据联邦权力缔结的条 约的一切案件，以及关于通航水域的法律一切案件。27绪论三、英美法和大陆法概要 （三）两大法系的主要差别 1.法律渊源不同（判例法；成文法）2.法律推理方式不同（归纳法；演绎法）3.法律结构不同（普通法、衡平法；公法、私法） 4.法律分类不同（没有部门法；有部门法） 5.诉讼制度不同（对抗制，重程序；职权制，重实体） 6.受罗马法影响的方式和程度不同28辛普森[杀妻案]1994年前因杀妻一案成为当 时美国最为轰动的事件。此 案当时的审理一波三折，最 后在证据充分的情况下辛普 森竟逃脱法律制裁，在用刀 杀前妻及其男友两项一级谋 杀罪的指控中以无罪获释， 仅被民事判定为对两人的死 亡负有责任的美式橄榄球运 动员辛普森(O.J. Simpson)。29绪论? ? ? ? ?三、英美法和大陆法概要 （四）两大法系的发展趋势1.大陆法系中判例的作用日益增强。2.英美法系中成文法的数量迅速扩大。 3.两大法系取长补短，逐渐融合。30绪论? ? ? ?四、中国法律制度概要 （一）中国法律制度的历史沿革历史：满清以前诸法合一；民国政府“六法全书”现实：中央确立市场经济体制以来民商事法律框 架基本形成?层次：宪法、法律、行政法规、行政规章、地方 性法律、特殊区域法律部门：民法、商法、民诉法、经济法、行政法、 刑法、刑诉法31?绪论? ?四、中国法律制度概要 （二）中国的民法、经济法和商法的关系?调整平等主体间财产、人身非财产关系，调整商 事关系或者企业关系的法国家干预社会经济生活关系的法?32绪论? ? ? ?四、中国法律制度概要 （三）中国的法院组织法院类型：普通法院与专门法院；海事法院及其特别程序级别及管辖：两大级四小级；级别与地域管辖；移送管辖； 指定管辖?审判程序：立审监、业务庭分设；二审终审制；申诉；抗 诉；执行诉讼技巧33?第一章? ? ?商事组织法一、概述 二、合伙 三、公司34导入案例沈氏公司沈华源兄弟设立泰来房产公司泰来娱乐公司 沈华源董事长沈华源董事长泰来装饰公司 沈华源董事长35导入案例?公司法人格否认制度?《公司法》第二十条 公司股东应当遵守法律、行政 法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东 权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法 人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失 的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃 避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债 务承担连带责任。36??导入案例?1、三家公司财产和人格混同。（1）原审判决根据三公司之间人格混同的情形，简要阐述公 司法人格否认法理，其目的不是为了直接适用2005年修改 的公司法的相关规定，而是为了证明实际控制人无视三公 司的独立人格，滥用对公司的控制权，违反了诚实信用和 公平原则，损害了债权人利益，构成共同民事侵权行为， 因而应当承担连带清偿责任。这属于典型的普通民事债务 纠纷案件的审理思路，而非商事审判尤其是公司法人格否 认案件的审判思路。 （2）二审法院的理论依据就是法人人格否认理论中的企业整 体说。故而相互关联的姐妹公司的独立性被否定，若干个 独立的公司被作为一个公司对待，由其共同承连带责任， 而各个姐妹公司的共有股东则并不对公司债务承担责任。”37导入案例?2、前者适用《外商独资企业法》，后者适用《中华人 民共和国公司》3、沈氏公司应当承担法律责任，但是原告兴达资产管 理公司成都办事处没有选择沈氏公司作为被告是它的诉 讼策略，法院应当遵循不告不理原则。 4、自己思考??38第一章 商事组织法?? ???? ? ?国际典型商事主体有独资企业、合伙企业、公司 中国不同所有制类型企业正在改制转型 合伙为合同关系，以合意为准则；公司为章程关 系，通常适用资本多数决原则 普通合伙、有限合伙、有限责任合伙、有限责任 有限合伙的联系与区别 世界各国的主要公司类型 公司治理结构的不同模式 公司董事经理的义务和责任 公司僵局的司法介入39第一节? ?概述一、概念 参与国际经济交往的商事组织设立、营运、解散、清算的各 种法律规范的总称。 业主制企业、合伙制企业、公司、合作社。 大陆法系国家的小商人制度，中国大陆个体工商户。 二、商事组织发展轨迹 公司“主宰”世界。 三、商事组织立法? ? ? ? ? ?公司、合伙法律成文化趋势；中国公司法的修改。40第二节? ?合伙一、普通合伙企业 由两个或两个以上的合伙人通过订立协议，约定 共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并 对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 普通合伙企业的财产 、事务执行 、对外关系、 入伙和退伙规则。?41第二节? ?合伙二、特殊的普通合伙企业 由一个或者数个合伙人对在执业活动中因故意或 者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限 责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙 企业中的财产份额为限承担责任的合伙企业。?中国大陆法律上为特殊的普通合伙，因应专业服 务机构限制执业合伙人债务责任需要而设。42第二节? ?合伙三、有限合伙企业 由对企业债务承担无限责任的普通合伙人，与对 企业债务承担有限责任的合伙人组成的合伙企业。 无限责任合伙人负责业务执行，有限责任合伙人 负责业务监督。??主要适用于风险投资企业。43第二节? ?合伙四、有限责任有限合伙企业 由有限合伙人与普通合伙人组成的特殊有限合伙 企业，其特殊性表现在不仅有限合伙人受有限责 任的保护，而且普通合伙人也享有有限责任合伙 中普通合伙人有条件的有限责任的保护，即普通 合伙人对自己执行业务的过失给企业造成的损失 承担无限责任，而其他普通合伙人仅以在合伙企 业中的财产份额承担责任。无限责任合伙人负责 业务执行，有限责任合伙人负责业务监督。44第三节? ? ? ? ? ? ?公司一、公司及其法律特征 公司为依法设立的营利性社团法人。公司具有以下法律特征：1.营利性； 2.法人性； 3.社团性； 4.依法认可性。45第三节? ? ? ? ? ? ?公司二、公司的设立 （一）有限责任类型公司的特征（二）发起人资格（三）设立条件 （四）公司章程 （五）公司资本 （六）设立程序 （七）设立中公司的地位 （八）设立登记 （九）设立责任 （十）公司法人格否认制度46我国公司章程对内产生法律效力☆公司章程是否对第三人有效？ （不得对抗善意第三人） 根据公司章程的规定，莫秋艳作为执行董事，有 权购买价值300元/斤的茶叶，现莫秋艳在李丽贞处购 买400元/斤茶叶10斤，货到后，张庆拒绝付款，理由 是：根据公司章程的规定，莫秋艳只有购买价值300 元/斤茶叶的权利，因此购买价值400元/斤茶叶的行 为公司不予认定。请问：该案如何处理 ？47公司设立不能的法律后果：合伙关系，设立人 承担连带责任 公司成立的法律后果：股东关系，公司承担有 限责任48第三节? ? ?公司三、股份和股票 （一）股份股份既是股份公司资本的构成单位，又是股东在 公司中的地位股权的象征，其有价证券形式为股 票。 常见的股份分类：普通股和特别股，特别股中又 有优先股与劣后股；赎回股和非赎回股；转换股 和非转换股；表决权股和无表决权股。49?第三节? ? ?公司三、股份和股票 （二）股东股东即持有公司所发行的股份的人，包括自然人、 法人和其他组织。1.股权及其分类 2.股东的义务 3.少数股东权利的保护? ? ? ?4.股东名册enter50第三节⑴、账簿查阅权公司⑵、临时股东（大）会召集请求权、提案权⑶、股东（大）会召集主持权⑷、累积投票权 ⑸、股权收购请求权 ⑹、损害赔偿请求权 ⑺、股东代表诉讼权⑻、解散请求权back51累积投票权：股东大会选举董事或监事时，每一股拥有与应选 董事或监事人数相同的表决权，表决权可以集中使 用。 甲80股、乙20股，现公司选7位董事组成董事会， 因此甲拥有80×7=560个表决权；乙拥有20 ×7=140个表决权，如果乙把140个表决权投给某董 事获选人的话，那么，甲要想控制整个董事会人选 必须做到每位董事获选人所的表决权为140或以上， 也就是说甲必须拥有140×7=980个表决权。所以甲 不能控制整个董事会。 back52股东派生诉讼案例大地公司股东包括原告李丽和第二被告刘刚在内共10人， 经营范围包括组织围棋活动、围棋培训；组织文化交流活 动等。2002年12月，刘刚在担任大地公司董事长的同时， 又与大地公司的其他6名股东另行成立了大地诚信公司，并 担任该公司董事长，大地诚信公司的经营范围与大地公司 完全一致。李丽认为刘刚及大地诚信公司的行为违反了公 司法关于竞业禁止的规定，侵害了大地公司及李丽本人的 合法权益，故李丽诉至法院，要求：1.认定两被告违反竞 业禁止义务，侵害了原告及大地公司的合法权益；2.判决 两被告终止其竞业禁止行为，不得继续大地诚信公司的经 营；3.判决两被告向大地公司及李丽道歉；4.判决两被告 将经营收入归入大地公司。53☆股东代表诉讼公司的董事、监事、高管人员或者其他人 员违反法律、法规或公司章程规定给公司造 成损失，公司拒绝或者怠于向该违法行为人 请求损害赔偿，具备法定条件的股东可以以 自己的名义代替公司向法院起诉，请求违法 行为人赔偿损失。又称间接诉讼。 1、提起诉讼的法定股东 ①有限公司：所有股东 ②股份有限公司：连续180日单独或者合计持有 公司股份1%以上股份的股东542、提起诉讼的程序①当侵害主体为董事 法定股东向监事会（监事）书面请求向法院提 请诉讼②当侵害主体为监事 法定股东向董事会（执行董事）书面请求向法院提 请诉讼只有当监事会（监事）、董事会（执行董事） 拒绝提起诉讼或者收到请求之日起30日未提起诉 讼；紧急情况，不立即提起诉讼将使公司受到难 以弥补的损害，股东可以以自己名义向法院起诉。55③当侵害主体为他人法定股东向监事会（监事）、董事会（执行董事） 书面请求向法院提请诉讼 只有当监事会（监事）和董事会（执行董 事）拒绝提起诉讼或者收到书面请求之日起 30日未提起诉讼；紧急情况，不立即提起诉 讼将使公司受到难以弥补的损害，股东可以 以自己名义向法院起诉。 3、法律后果诉讼所得归公司56案例1-31、具有。 广义上说，在民事诉讼中，凡是原告为了他人的利益而 以自己的名义提起的诉讼，且该诉讼利益直接归属于该他 人的，均可以称之为代位诉讼。提诉人为了公司的利益以 自己的名义提起诉讼，且法律后果归公司，所以具有代位 公司起诉的法律地位。 代表人诉讼或集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集 团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。 法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有 约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些没 有预料到损害发生的相关主体，也具有适用效力。股东代 表诉讼的法律效力及于公司和股东，其他股东参与股东代 表诉讼的话，不得另行提起诉讼。所以具有代表人地位。57案例1-32、各国规定不同。 英美国家：派生诉讼中的公司必须作为被告参加诉 讼，但是公司又是真正的原告。 日本：公司选择性的参加。有学者认为公司既非原告、 也非被告，保持中立；有学者认为公司是共同诉 讼人。 我国：没有规定 学生：自己思考（原告、被告、有独立请求权的第三人 无独立请求权的第三人？）58案例1-33、我国法律没有规定。 主张派：和解降低诉讼成本、提高效率； 反对派：和解属于原告自己的处分权，但股东代表 诉讼是股东基于所有股东的共益权提起诉 讼的。 美国、日本：“和解通知程序”和“法院认可程序”4、自己思考back59第三节? ? ?公司三、股份和股票 （三）股份的转让股份公司以股份自由转让为原则，禁止或限制为 例外；有限公司股权转让原则上受到法律或章程 的限制。 （四）股票1.股票及其记载内容 2.股票的集中托管 3.股票的丧失及其救济 （公示催告程序）60?? ? ?公示催告程序公示催告程序是指人民法院根据当事人的申请，以 公示的方式催告不明的利害关系人，在法定期间内（不 少于60日）申报权利，逾期无人申报，作出宣告票据无 效（除权）的判决程序，属于非诉讼程序，即特别程序。1、可以背书转让的支票、汇票、本票及记名股票被盗、 遗失或灭失； 2、票据支付地的基层人民法院管辖；3、法定期间内（不少于60日）； 4、法律后果；61（1）公示催告程序终结：如果利害关系人在公示催告程 序期间或在申报期间届满，判决作出前向人民法院提出；（2）除权判决（票据无效）：利害关系人在公示催告程 序期间或在申报期间届满，判决作出前没有向人民法院 提出，法院判决票据、股票无效。 如利害关系人未在判决前申报权利的，可以在判决 公告之日起一年内，向作出判决的人民法院起诉，人民 法院按票据纠纷适用普通程序审理确权。5、公示催告程序实行一审终审，不得上诉。62第三节? ? ? ? ? ? ? ?公司三、股份和股票 （五）公司债1.公司债与股份的主要区别2.公司债的分类 3.公司债的发行和转让 4.可转换公司债 5.公司债债权人会议6.还本付息63第三节? ?公司四、公司的机关 公司机关是指表达公司法人组织意志，管理公司 内外事务的机构。一般由权利机关、执行机关、 监督机关组成。 一元制、二元制、折中制模式。??股东大会、董事会、经理、监事会、董事等的义 务和责任。64第三节? ? ? ? ?公司四、公司的机关 （一）股东（大）会1、职权2、股东（大）会会议 股东会临时会议和定期会议 代表1/10以上表决权的股东、1/3以上的董事、监 事会或监事有权提议召开临时股东会议65第三节?公司股东大会临时会议和定期会议 （一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定 人数的三分之二时； （二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时； （三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股 东请求时； （四）董事会认为必要时； （五）监事会提议召开时； （六）公司章程规定的其他情形。66第三节（一）股东（大）会?公司3、股东（大）会的召集、主持、通知等??召集和主持：见书通知：股东会提前15日；临时股东大会提前15日， 股东大会提前20日，无记名股票的提前30日 公告。67第三节（一）股东（大）会? ?公司4、股东（大）会决议方式 公司章程修改，增加或减少注册资本，公司合并、 分立、解散或变更公司形式的决议称作特别决议， 其他决议称作普通决议。 股东会议上：特别事项须2/3以上表决权才能通过； 普通事项出席会议代表1/2以上表决权才能通过。 股东大会上：特别事项须出席会议的2/3以上表决权 才能通过；普通事项出席会议代表1/2以上表决权才 能通过。68??第三节（二）董事会：见书公司公司决议：股东（大）会、（执行）董事会做出的意 思表示。包括决议内容、决议程序（召集程序、表 决方式） 思考：决议的内容或程序违法，决议是否有效？ 内容违法的决议无效；程序违法的决议可撤销 （股东可以自决议作出之日起60日内，请求法院撤 销）69《公司法》第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事 会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、 表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决 议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起 六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公 司的请求，要求股东提供相应担保。 公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理 变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决 议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。70陈媛是公司的监事,自任职以来,忠实履行监事义 务.2004年11月,当陈媛听说本公司经理冀李要与朋友 合伙办一家茶庄,并积极筹备,陈媛就向冀李指出他不 得经营与本公司同类性质的营业,但冀李不理.陈媛便 向董事会通报了这一情况,冀李才停止办茶庄.但此后, 冀李一直对陈媛不满,常向董事们说陈媛滥用职权,对 其工作进行干涉.于是2004年12月召开股东会时,一些 董事及冀李说了陈媛滥用职权,妨碍他人工作等问题. 股东们听信了这些误导性的陈述,作出决定罢免了陈媛 的监事职务,并停止其津贴的发放.陈媛以自己是职工 选出来的为由,向法院起诉,要求确认股东会的决议无 效。 此案应如何处理？711. 股东会对免除陈媛监事职务的决议无效。 根据《公司法》的规定，监事会中的职工代表由公司职工 通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，因 此股东会对免除陈媛监事职务的决议是违法的； 又根据《公司法》的规定，决议内容违反法律规定的当然 无效，股东会对免除陈媛监事职务决议的违法属于决议内容违 法，故该决议当然无效。2. 经理冀李确属违反了公司法竞业禁止规定，监事陈媛的 做法并无不妥，可先采取向股东们进行解释、披露的办法，股 东是出钱的老板，总不会希望自己的企业的利益被某经理损害， 这样比直接诉讼成本低、而且不伤和气，毕竟监事还是给老板 打工的职工代表。72第三节（三）经理：见书（四）监事会公司（五）董事等的义务和责任73董事、监视、高级管理人的义务案例单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11 月，单某以本市百货公司的名义从国外进口一批家电产品，共 计价值80多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了本市五 金交化公司。 电器商场董事会得知此事后，认为单某身为本公司董事兼 总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务， 单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成 单某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。 五金交化公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与 百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当 事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。 至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相同业务，属于 电器商场的内部事务，与百货公司和五金交化公司无关。74双方争执不下，诉至法院。法院查明，单某曾于1999年12 月决定以电器商场一栋楼房为电器商场第四大股东股东的本市 建筑工程的债务提供担保；于1999年10月将自己的一辆小轿车 卖给电器商场，事后公司的股东才知晓情况。 请回答： （1）单某买卖家电的行为是否合法？为什么？ （2）电器商场的主张有依据吗？为什么？ （3）对单某买卖家电的行为应如何处理？ （4）对单某为建筑公司提供担保的行为可能做出那些处理？ （5）单某卖小轿车给电器商场的行为是否有效？为什么？ （6）如果公司对单某的一系列行为不提起诉讼，股东甲如何 救济公司和自己的权利？751、不合法，竞业禁止2、没有，合同成立3、所得归公司 4、撤销担保行为，给公司造成损失的话就应该赔偿5、无效（提起『股东代表』诉讼）76第三节? ? ?公司五、公司的其他问题 （一）公司的财务会计基本规则；财务会计报告及其公示；公积金制度； 盈余分配（二）公司的合并、分立、组织变更和修改章程 （三）公司的解散和清算 （四）外国公司的分支机构77? ? ?第二章 商事代理法? ? ? ?一、代理的概念、类型、产生与终止 二、代理法律关系 三、承担特别责任的代理人 四、我国的外贸代理制78案例导入1斯利物流公司是一家大型仓储公司，基于公司业务 发展的需求欲扩建仓库总面积，于是委托威力物业代理 公司以自己的名义与地产商谈判、购买地产商2000亩土 地。经过多次磋商，最终达成土地购买协议。协议签订 后，斯利物流公司根据协议的规定如期支付款项，地产 商按规定办理这块土地转让手续。与此同时，斯利物流 公司根据代理合同规定向威力物业代理公司支付佣金。 根据代理法的理论，请思考下列问题： 1．代理制度的作用如何？ 2．代理权的来源、终止主要有哪些规定？ 3．代理有哪些主要类型？79案例导入2斯利物流公司基于公司业务发展的需求欲购买地产 商2000亩土，但考虑到如自己亲自出面，地产商会乘机 索要高价，还担心其他物流公司介入竞争而抬高地价， 于是委托威力物业代理公司为代理人，并以其名义与地 产商谈判、签订土地购买协议。威力物业代理公司与地 产商谈判时，也没有表明代理身份。请分析这是何种代 理关系，为什么？地产商可以向谁索要房款？80第一节??概述一、代理的概念代理是指代理人根据被代理人的授权，代表被代 理人（本人）与第三人订立合同或从事其他法律 行为，由此而产生的权利义务直接归属于被代理 人的行为。（狭义）两种法律关系：1、代理人与本人之间的代理关系：内部关系 2、代理人／本人与第三人的关系：外部关系81第一节概述三、代理的类型 直接代理/间接代理 大陆法系 有权代理/无权代理（狭义无权代理、 表见代理） （一）直接代理和间接代理 1、直接代理（略） 2、间接代理 根据委托人的委托，代理人以自己的名义与第三 人交易的，行为后果最终（非直接）由委托人承担。82第一节大陆法系代理的类型（二）有权代理、无权代理1、有权代理（略） 直接代理、间接代理 2、无权代理概述法律后果由代理人承担；如果事后本人追认，则 由本人承担责任。 如果善意第三人有理由相信代理人具有代理权而 与之交易的，则由本人承担法律后果。（表见代理）83?某木材器具厂（以下简称木材厂）与某家俱城多次 有业务往来。在1999年3月两方第一次签合同时，木材 厂经理对家俱城说，以后业务均由该厂业务员姚某代 理。之后，木材厂每次与家俱城签订业务合同，都是 由其业务员姚某办理，并带有介绍信、加盖公章的空 白合同书、授权委托书。 2004年2月前，姚某又与家俱城签订了加工家俱合 同，总价款12万元，40日内交货，预付款4万元。当天 家俱城将4万元预付款汇入姚某提供的银行帐户里。8484??由于与姚某是老关系，家俱城这次没有要求姚 某出示厂方介绍信及授权委托书，只是在姚某拿 的加盖木材厂公章的空白合同书中与姚某签订合 同并签名盖章。?两个月过后，家俱城不见木材厂发货，便到 木材厂询问，得知姚某早在2003年12月就离开了 木材厂。家俱城让木材厂继续履行合同，遭到拒 绝。5月份诉于法院。8585第一节概述三、代理的类型 指明本人/披露代理关系但不指明本人/ 不披露代理关系但事实上存在代理权 英美法系 有代理权限的代理/无代理权限的代理 （一）指明本人……1、指明本人的代理2、披露代理关系但不指明本人本人承担法律后果86第一节（一）指明本人……概述3、不披露代理关系但事实上存在代理权 （类似于大陆法系的间接代理）代理人承担法律后果，但是，也可能涉及到本人： （1）本人行使介入权 （2）本人行使选择权87? Westec公司诉 Lanham and Clark 案（1998）?被告Lanham 和 Clark 都是某有限责任公司的经理兼 董事，他们与原告Westec公司签订了一份有关餐厅建设 的工程合同。在签订合同时， Westec公司并不知道他 们是某有限责任公司的代理人。根据双方的口头合同， Westec公司完成了施工，并提供了一张关于花费总计 9183美元的账单。然而施工费用一直未被缴付，于是 Westec公司起诉Lanham 和 Clark 以及他们所在的公司。 基于公司有限责任的特征，初审法院判决Lanham 和 Clark 所在的公司承担付款责任，免除了Lanham 和 Clark 的责任。 Westec公司不满判决上诉。88? Westec能否胜诉？第一节英美法系代理的类型（二）有权代理、无权代理1、有权代理（略）概述2、无权代理法律后果由本人承担，与大陆法系无权代理的法 律效力不同。89第一节四、代理权的产生概述大陆法系国家：意定(委托)代理、法定代理英美法系国家：明示授权、默示授权、不可否认的 代理、客观必需的代理权以及追认 的代理。我国法律的规定:901、明示授权（代理）?所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为 代理人的代理。明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明 确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也 有的对代理权限大小没有作具体规定，只是泛泛指出 一个合理的范围。?? ?[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案]（1971） [任特诉佛兰威克案]（1893）91?[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案] （1971）被告公司一秘书以公司名义向原告租了辆车子，但 用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝 付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目 的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付 款，至于私用问题只能由公司内部处理。?92??[任特诉佛兰威克案]（1893）A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟， 但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A 用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告 酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只 认为A为被告的代理人，至于禁止没有，原告并不知晓， 故被告应付款。932、默示授权(代理）?所谓暗示代理是指除明示代理以外的因双方存在的 关系或特别的行为而产生的代理，如A与B是夫妻关系， B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店 主不要以信用卡形式卖东西给B。 [里奥德诉葛内斯斯密斯公司案]（1912） 被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮 助客户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一 客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非 业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理 权，故被告应对客户负责。94?３、不容否定的代理?一个人以其言辞或行动使善意第三人合理地相信某 人是其代理人，有权以其名义签订合同，则他必须对该 人以其名义所为的行为承担责任，不能事后否认某人是 其代理人。类似大陆法系中的表见代理。?案例: 见书95? ?案例：第一能源公司诉匈牙利国际银行案（1993）原告是一家安装商业供暖系统的公司。因业务需要大量 贷款，原告找到被告所在的曼彻斯特分行一名高级经理。 该高级经理告知原告其所需的融资规模需要在伦敦的总 行董事会批准。后来，由于相信能够获得伦敦总行的批 准，该高级经理便向原告写信表示提供该笔信贷，原告 答复表示接受。实际上，被告的伦敦董事会并没有批准 该笔贷款并在最后决定拒绝提供该笔贷款。 请问：被告是否仍然有义务向原告提供贷款？96?4、客观必须的代理?客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个 人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时 产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的 人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观 情况的需要必须视为其具有某种授权。三个条件： （1）情况危急，只有这样才能保护被代理人的利益。 （2）代理人在行使这种权利前无法与委托人取得联系 得到委托人的明示。 （3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑 到所有有关当事人的利益。?97??E公司诉R公司案（英国）E公司对R公司的授权范围是从波兰购买一批皮货。由于 爆发第二次世界大战，在无法与E公司联系的情况下，R 公司便以高价卖出该批皮货并将所得的价款以E公司的 名义存入银行。第二次世界大战后，皮货价格猛涨。E 公司指控R公司未经授权出售其货物是侵权行为，为此 要求R公司给予赔偿，R公司则以存在客观需要的授权作 为抗辩。 请问：被告是否侵权？?985、追认的代理??如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代 理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被 代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事 后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。 追认必须具备以下几个条件：99追认必须具备以下几个条件（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以 被代理人的名义订立合同。 （2）合同只能由订立该合同时已经指出姓名的被代理 人或可以确定姓名的被代理人来追认。 （3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时 已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言， 即该法人必须在订立合同时已合法成立了。 （4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容 。100第一节五、代理的终止（一）终止的原因 1.基础法律关系终结 2.本人死亡 3.本人丧失行为能力概述4.代理人死亡、破产或丧失行为能力5.我国法律的规定101第一节五、代理的终止 （二）终止的法律效果概述1.本人和代理人之间的法律效果 代理权丧失、本人应该及时收回证明代理的法律文件2.对第三人的法律效果 未通知第三人的法律效果：表见代理、不容否定的代理 通知第三人的法律效果：代理人承担责任102第二节 代理法律关系?内部关系： 委托人―代理人 代理人―第三人?外部关系委托人―第三人103第二节 代理法律关系? ??? ? ? ?外部关系之一：代理人以本人名义为法律行为 1.有权代理 2.无权代理 3.表见代理 外部关系之二：代理人未以本人名义为法律行为 1.直接代理/显名代理 2.间接代理/隐名代理104第三节 承担特别责任的代理人? ? ? ? ?一、对第三人承担特别责任的代理人 保付代理人 保兑银行 保险经纪人 运输代理人??二、对本人承担特别责任的代理人信用担保代理人105第三节 承担特别责任的代理人? ? ? ? ?三、保付代理人与信用担保代理人的异同 担保对象不同 责任性质不同 本人不同 所处国家不同?所从事的业务不同106第四节 中国的外贸代理制? ?一、我国外贸代理制的基本含义与主要规则 日新的《对外贸易法》实施之前，实行外贸经营许可 制。 代理人直接以被代理人名义所实施的代理（直接代理）适用1982 年《民法通则》的规则。??代理人以自己名义所为的代理则适用1991年外经贸部《关于对外 贸易代理制的暂行规定》的有关规则。1994年颁布的《对外贸易法》系原则性规定。?107第四节 中国的外贸代理制? ??? ? ??? ?二、我国外贸代理制的缺陷 （一）立法方面的缺陷 1.间接代理大量存在，但法律依据仅为《暂行规 定》，在法律位阶上仅属于部委规章，故而其在 司法实践中只能作为参考，这既给法院、仲裁机 构处理外贸代理纠纷带来困难，也使外贸公司在 从事外贸代理业务时缺乏应有的安全感。 2.根据《暂行规定》，外贸公司承担的风险责任 往往过大，权利义务失衡。108第四节 中国的外贸代理制? ? ? ?二、我国外贸代理制的缺陷 （二）法律实施方面的缺陷 1.代理与委托之间未签订委托代理协议。 2.外贸代理的具体做法有欠规范。109第四节 中国的外贸代理制? ? ?三、外贸代理制的完善 （一）立法上的完善 （二）外贸代理实践的新发展110
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