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【土地使用权出资】目前中外合资或合作经营企业以土地使用权投资入股存在的法律问题
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我国《中外合资经营企业法》及其实施条例和《中外合作经营企业法》均规定了投资一方可以其现有土地合作权（或称作场地使用权）作价出资，或作为合作条件，投入新成立的合资或者合作经营企业。
　　我国《中外合资经营企业法》及其实施条例和《中外合作经营企业法》均规定了投资一方可以其现有土地合作权（或称作场地使用权）作价出资，或作为合作条件，投入新成立的合资或者合作经营企业。但在所有这些规定中，均存在一个法律间隙，即未明确规定该土地使用权之使用人应否以投资人名下转至新成立的公司名下。　　　　对这一问题，目前实践中有着不同的观点和做法。笔者在工作中，即接触过这样不同的实例，如：香港某公司分别与浙江绍兴，上海市等地的房地产公司合资成立房地产开发公司，按当地国土局的要求，中方以自己拥有的土地使用权作价入股时，一律要将土地使用人的名义转至新成立的合资公司。其具体做法又分为以下不同的情况：一种是土地使用权已明确为中方所有，中方并已取得国土权证。在设立合资企业以后，经中方同意，将土地使用权转至合资公司，并以合资公司名义与国土局重新签订土地使用权出让合同，领取新的国土权证；第二种情况是中方有土地使用权，但尚未领取国土权证，此时由国土局先发给中方临时性国有土地地使用权证，待合资企业成立后，再以合资公司名义向国土局申领正式国土权证；第三种情况，是在合资企业营业执照尚未领取之前，为加快速度，先以中方及外方双方的名义，联名向国土局领取临时国有土地使用权证，待合资企业正式成立后，再以合资企业名义向国土局领取正式国土权证；总结这几种做法，其共同之处均是要求将土地使用人由中方转名为新成立的合资企业。而在另一案例中，广州市某公司与香港某公司合资经营一家公司。中方以土地使用权作价出资。但中方坚持土地使用证持有人仍应为中方，不愿转名至合资公司名下。而对此，主管部门和审批部门和答复是：按现行法律规定，以现有土地使用权作价出资时，其土地使用证可保留用原使用人名义，不一定要转名至新设立的合资公司。反正中方按合同规定把土地使用要提供给合资公司使用便可以了，以往成立的许多中外经营企业，中方以土地使用权作价出资或合作条件不作价入股时，都是没有转名的。　　　　既然对上述存在着较大的分岐，法律上又无明确规定，则在实践中遇到此问题时，必然会引起混乱和产生纠纷。这一问题不解决，势必影响到外国投资者，海外华侨和港澳台同胞到我国投资和信心。从学术上讲，这个问题牵涉到我们是否按国际惯例举办中外经营企业的问题。因此，笔者认为，有必要地中对此问题探讨清楚然后在立法中加以明确规定。　　　　关于以土地使用权作价出资，或者作为合作条件，投入新成立的合资或合作经营企业时，土地使用人究竟应否转名的问题，笔者分以下两个方面加以分析并提出自己的意见：　　　　一、按《中外合资经营企业法》规定，在我国境内依法设立的中外合资经营企业中国法人，能依法独立对外承担民事责任。也就是说，中外合资经营企业对外是以自己的名义从事经营活动的。合资公司的财产必须同合资各方完全分离。而出资人不将土地使用权转名，则会带来一系列问题。因为从角度看，如果土地使用人之更名，则其使用权仍归原出资人所有。这在合资公司股东与合资公司之间，似乎不会发生太大问题。但当合资企业对外从事经济活动时，则问题明显，矛盾突出。例如：合资企业对外借债，须以自有资产作抵押时；合资企业须以自有资产对外偿债时；合资企业发生资不抵债，进入破产程序时，等等。在这些情况下，未经转名的土地使用权，不能视作为合资公司的财产。合资公司将无法将已作价出资的土地使用权用以担保、偿债、清算等事项。其实，即使在合资公司股东与合资公司之间；也存在着此种使用权的定性问题，在法律上究竟属无偿借用、租用，还是其它什么性质呢？这又怎么能与作价投资这一概念等同或联系得起来呢？所以，笔者认为，合资中方若以土地使用权作价出资时，应将土地使用证转名至合资公司名下。　　　　二、按《中外合作经营企业法》的规定，合作企业可成立一个新的法人，亦可不组成一个新的法人。在成立一个新的法人的情况下，应参照中外合资经营企业，将土地使用权转名，若不成立新的法人，合作者按合同规定享受权利，承担义务，对外不以合作企业名义独立承担时，则合作各方在实际上仍享有各自独立的法律地位，其土地使用权可保留归原投资得所有，不一定要转名。但当使用双方的出资或所提供的合作条件都不对外承担债务责任时，合作双方应根据《中外合作经营企业法》第二十二条规定，在合作合同中另外明确约定对合作企业的债务承担责任的办法。但在目前许多合作项目中均没有这样做。这又是附带要解决的另一个问题。　　　　
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中外合作经营企业风险承担法律分析
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　　中外合作经营企业亦称契约式合营企业。它是指外国企业和其他经济组织或个人根据中国法律，按照平等互利原则，同中国的公司、企业或其他经济组织在中国境内共同投资或提供合作条件举办的以合同约定双方权利义务关系的企业。 中国论文网 /2/view-503545.htm　　中外合作经营企业的风险承担相对于中外合资经营企业的风险承担，有其自身的特点与模式。笔者认为此问题非常值得关注，现将其分析如下： 　　 　　一、中外合作经营企业风险承担方式 　　 　　从风险种类来看中外合作经营企业风险承担 　　（一） 非商业性风险：政治风险 　　境外直接投资，是投资者面临国内投资通常所不具有的风险，它是由投资所在东道国及相关组织在政治，社会，法律等不确定因素的影响下的作为或不作为给外国投资者造成的风险，外国一些学者将其定义为：商业风险中，政治因素的不确定性及其对私人企业的影响。其内容包括：征收险，东道国基于国家及社会公共利益的需要，对外国投资企业实行征用，没收或国有化；转移险，东道国因国际收支陷于困境，实行外汇管制，禁止或限制外国投资者成本及利润汇回本国；战争和内乱险，因东道国发生战争，内乱等，使外国投资企业资产遭受重大损失以致不能经营；迟延支付险和违约险，前者指投资者资本增加所产生的到期债权，资本债权的贷款所产生的债权，应得利润所产生的到期债权的全部或一部，因东道国停止支付的后果，以致期望权不能受到保证或完全不能收益者。后者指东道国政府违约，而投资者无法求助或无法及时求助于司法或仲裁机关，后虽有仲裁，但无法申请执行。针对非商业性风险即政治风险，从二十世纪八十年代以来，我国就对此采取了很多针对性的政策与法律措施。 　　1从国际法的层面上看： 　　目前中国已经与80多个国家签订了双边投资保护协定。我国于1988年4月签署并批准参加《汉城公约》（《多边投资担保机构公约》），是该公约的创始会员国之一。于日签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）我国加入WTO后，《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS协议）《服务总协定》（GATS）等将使我国对外商投资企业的法律的得到更进一步的发展与完善。 　　2 从国内法的层面上看： 　　（1）中国最主要的保险公司，也是最早的国有保险公司中国人民保险公司从1979年下半年就举办投资保险，并于1984年制定和实施了《投资保险（非商业性风险）条款》，初步形成了中国的投资非商业性风险保险制度。 　　（2） 对外国投资者的财产权的保护：外商来华投资，目的是为了获取利润并将其及时汇出境外。《中外合作经营企业法》第二十二条外国合作者在履行法律规定和合作企业合同约定的义务后分得的利润、其他合法收入和合作企业终止时分得的资金，可以依法汇往国外。合作企业的外籍职工的工资收入和其他合法收入，依法缴纳个人所得税后，可以汇往国外。 　　（二）商业性风险 　　1 亏损： 　　对于经营不善引起的亏损风险：当企业每一年度的利润总额小于零时为亏损。对于亏损，中外合作者通过合同来约定。在合作合同中，可规定风险承担比例按利润分配比例等，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条 中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。 　　2 违约风险 　　《中华人民共和国中外合作经营企业法》第四十八条规定的合作企业解散情形的第三项规定：中外合作者一方或者数方不履行合作企业合同、章程规定的义务，致使合作企业无法继续经营，合作企业在出现此情形时合作企业解散。条文表明，在第三项所列情形下，不履行合作企业合同、章程规定的义务的中外合作者一方或者数方，应当对履行合同的他方因此遭受的损失承担赔偿责任；履行合同的一方或者数方有权向审查批准机关提出申请，解散合作企业。 　　3 出资风险 　　转让出资：《中外合作经营企业法》第十条中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十一条 未按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的一方，应当向已按照合作企业合同约定缴纳投资或者提供合作条件的他方承担违约责任。 　　（三）外方先行回收投资 　　实践中，由于外国合作者一般以现金和设备投资，提供全部或大部分资金，中方往往以土地使用权、劳务、厂房、可利用的设备、设施，服务作为合作条件（有的也提供一定量的资金），外方的投资占有较大的比重，承担的风险相对要大。我国政府为了鼓励外商投资兴办中外合作经营企业采用先行回收投资这一做法，可以解决国内企业缺乏投资来源问题。合作企业先行回收投资是一种灵活性和原则性相结合的优惠措施，它对于许多急于回收投资的外国投资者具有很大的吸引力。它改变了传统利润的分配方式，采取时间序列上的跳跃，实现了投资的先行回收，减轻了外国投资者风险承担的心理压力。 为使风险降低到最低程度，《中外合作经营企业法》与《中外合作经营企业法实施细则》规定了外方先行回收投资的条件以及风险承担方式：（1）中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。（2）合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。（3）外国合作者在合作期限内先行回收投资的，中外合作者应当依照有关法律的规定和合作企业合同的约定对合作企业的债务承担责任。 　　实践中要注意的是因约定由外方先行回收，当外方回收投资完毕或接近回收投资完毕的，外方的风险已大大降低，在剩余的合作年限中，外方仍可从合作企业分配利润，企业资产实际上已归中方所有，此时，对于企业的债务风险已直接转嫁给中方，中方应加强对企业的实际管理，同时要求外方提供必要的资金担保，防止风险责任全部转嫁给中方，这一切都应在企业合同中有明确规定。 　　 　　从企业组织形式来看中外合作经营企业的风险承担 　　 　　合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。就企业而言，最重要的法律问题是组织形式和投资者的责任形式问题中外合作经营企业符合中国法律关于法人条件的规定，经中外合作各方申请并经审批机构批准，即可成为企业法人。当某一企业取得法人资格时，必然意味着该企业有独立支配的财产，股东以投资额为限对公司债务承担责任。否则即认为不具备法人资格。对于非法人企业来讲，作为投资者通常要以其他财产对企业债务承担无限责任或无限连带责任。 　　（一）法人型中外合作经营企业的风险承担 　　1.法律规定：《中外合作经营企业法实施细则》第十四条规定：合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。这里的“全部资产”就成为法人型中外合作经营企业承担风险责任的财产范围。这一范围应当包括中外合作者的投资或提供的合作条件，合作企业在生产经营期间合法取得的财产以及应当由合作企业行使的其他财产权利。如果合作企业出现债务时，企业的"全部资产"大于中外双方合作者的投资，则应当按照企业合同所约定的办法来承担；如果企业的"全部资产"等于企业的"全部资产"，则应当一合作各方认缴的出资额或者提供的合作条件为清偿企业债务的最低界限。
　　2.合同约定 　　各方可以不以出资额为限，而在合同中约定双方的债务承担问题，通过协议来明确双方的权利义务承担问题。 　　如果合作企业出现债务，应当先以中外合作者的投资或者提供的合作条件作为合作企业的全部财产来清偿债务。当合作企业的全部财产不足清偿企业债务时，其不足的部分，由合作各方按照企业合同约定的办法承担，并对企业的债务承担连带责任，即合作一方如果所承担的风险责任大于其依照企业合同应承担的责任份额时，有权向另一方合作者请求补偿。 　　（二）非法人型中外合作经营企业的风险承担 　　非法人企业一般有两种情况。(1)是中外双方各自提供投资或合作条件，组建了中外合作的企业实体，但该实体没有法人资格，各方对企业债务不以投资额为限承担责任，而要对企业债务承担无限连带责任，但合作各方可以在合同中约定承担债务责任的比例；( 2)是中方企业吸收外方的资金，技术或实物进入该中方企业的运营过程，扩大中方企业的生产规摸和服务规模，不另外组建任何实体，外方无管理权或双方组建松散的管理机构进行管理，产品销售或商业服务仍可以原中方企业名义进行，也可以合作企业名义进行，各自的责任通过合作合同加以规定。非常类似于《民法通则》规定的非法人型联营，但比非法人型联营更加灵活。 　　 　　二 、中外合作经营企业的风险承担与国外合作企业以及中外合资经营企业的风险承担问题上的不同之处 　　 　　与国外合作企业之不同 　　合作经营企业的法律性质：国际上通行为无法人资格的合伙。在国际间典型的合作经营应是不设立法人实体的。 　　 　　与中外合资经营企业之不同 　　中外合作经营企业与中外合资经营企业最主要的区别是，合资经营企业是股权式合营企业，各方的投资物都要折价计算投资比例；而合作经营企业是契约式合营企业，各方的投资物一般不折价计算投资比例，或者虽然折算成股权，但收益分配、风险承担、债务分担及企业终止时剩余财产的分配等，可不按投资的股权状况来决定。投资回收方式和经营管理方式也可与合资企业不同，有更大的灵活性。合资企业按注册资本的比例分配利润和承担亏损与风险，合作企业按合同规定的比例分配利润或产品以及分担风险和亏损。中外合作经营企业是依中国法律成立的有限责任公司，其资本是股权结构式。中外合作经营企业即可以是法人企业，也可以是非法人企业（根据中外合作者的具体要求）。法人企业的标志是法人的财产与投资者形成法律界限，企业的资本金额较为固定化，投资人的法律责任不是合同约定而是由法律规定，法律的强制性规范要体现在企业章程中，非法人企业，没有独立的财产权，不能独立地对外承担民事责任，存在多个投资主体时，非法人企业往往对企业债务承担无限连带责任。无论是法人企业，还是非法人企业，投资者均可对投资和合作条件以及责任承担的方式与比例做出约定。 　　 　　三、我国在中外合作经营企业的风险承担问题上的立法倾向 　　 　　投资者意思自治原则 　　《中外合作经营企业法》第二条 中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。《中外合作经营企业法》第二十一条中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。 　　 　　公平原则 　　如在合作企业经营中，针对实践中外方的投资往往占有较大的比重，承担的风险相对要大一些的特定，我国政府为了鼓励外商投资兴办中外合作经营企业而在立法上将先行回收投资的权利予以外方。同时在立法上也规定在合作企业经营时企业的全部固定资产归中方所有，充分体现了公平原则。 　　 　　四、中外合作经营企业风险出现后的救济问题 　　 　　《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十五条中外合作者履行合作企业合同、章程发生争议时，应当通过协商或者调解解决。中外合作者不愿通过协商、调解解决的，或者协商、调解不成的，可以依照合作企业合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。中外合作者没有在合作企业合同中订立仲裁条款，事后又没有达成书面仲裁协议的，可以向中国法院起诉。 　　(作者单位:河北科技师范学院)
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中外合作经营企业法【司考笔记】 13:15&&来源： |
　　中外合作经营企业是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国的规定在中国境内共同举办的按合作企业合同的约定分配收益或者产品，分担风险和亏损的企业。中方合作者是中国的企业或其他经济组织，外方合作者是外国的企业、其他经济组织或个人。 　　中外合作企业分为两种类型：　　一是产品出口型企业，它是指产品主要用于出口，年度外汇总收入减除年度生产经营支出额和外国投资者分得利润所需外汇额后，外汇有节余的生产型企业。　　二是技术先进型企业，是指外国投资者提供先进技术，从事新产品开发，实行产品升级换代以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业。 　　中外合作经营企业设立的审批：设立中外合作经营企业由中方合作者提出设立申请，由对外经济贸易主管部门或者国务院授权部门和地方人民政府审批。属下列情形之一的，由国务院授权部门或地方人民政府审批：　　第一，投资总额在国务院规定的由其授权的部门或地方人民政府审批的投资限额以内的；　　第二，自筹资金且不需要国家平衡建设生产条件的；　　第三，产品出口不需要领取国家有关主管部门发放的出口配额许可证的或者需要领取但在报送项目建议书前已征得国家有关主管部门同意的；　　第四，规定由国务院授权部门或地方人民政府审批的其他情形。除了上述几种情形外，其他中外合作经营企业由对外经济贸易主管部门审批。对外经济贸易主管部门或国务院授权部门审批的，由对外经济贸易主管部门颁发批准证书，地方人民政府审批的，由地方人民政府颁发批准证书，但应当自批准证书颁发之日起30日内将批准文件报送对外经济贸易主管部门备案。 　　有下列情形之一的，设立申请不予批准：　　第一，损害国家主权和社会公共利益的；　　第二，危害国家安全；　　第三，造成严重环境污染的；　　第四，违反法律或者不符合国家产业政策的其他情形。 　　中方合作者应当自接到批准证书之日起30日内向当地工商行政管理部门申请登记，并自企业成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。 　　组织形式、注册资本 　　（一） 合作企业的组织形式合作企业依我国法律规定分为法人企业和非法人企业。 　　具备中国法人条件的合作企业取得中国法人资格，其组织形式为有限责任公司，合作各方以各自认缴的出资额或提供的合作条件为限对企业承担责任，企业以其全部资产对企业的债务承担责任。 　　不具备中国法人条件的合作企业，其合作各方的关系是一种合伙关系，合作各方不以出资额或提供的出资条件对企业承担责任，而是按照合作企业合同的约定对企业的债务承担责任，合作各方对企业承担的责任是连带责任，一方履行了全部责任后，有权就其多承担的部分向他方追偿。合作各方的出资或提供的合作条件为合作各方分别所有，经约定也可以共有或者部分分别所有，部分共有。合作期间积累的财产归合作各方共有。 　　（二） 合作企业的注册资本合作企业的注册资本是指，合作各方认缴的并在工商管理机关登记的出资额之和。出资方式依照我国或合伙企业法的规定。合作企业同合资企业一样，也有投资总额和注册资本的问题，这一内容和合资企业相同。 　　出资方式、合作各方的出资比例　　（一）出资方式合作各方对合作企业的出资可以是货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权或其他财产权利。合作各方以自有财产出资的，那么不能以该财产对外设立抵押或其他担保。出资后，应经中国注册会计师验证并出具验资证明。 　　（二）合作各方的出资比例各方的出资比例通过合作合同约定，但是外方合作者的出资不得低于合作企业注册资本的25%.合作各方的出资期限在合作企业合同中约定。如一方不按约定出资的，应对他方承担违约责任。 　　组织机构　　（一） 组织机构依照《中外合作经营企业法》合作企业法的规定，合作企业的组织机构有下列三种：　　1. 董事会制：具备法人资格的合作企业即有限责任公司其管理机构实行董事会制，董事会是合作企业的最高权力机构，董事会设董事长、副董事长，其产生方式由合作各方协商确定，但是如果一方为董事长，他方必须是副董事长，董事会下设总经理，总经理是董事会的执行机构和企业的日常经营管理机构，对董事会负责。可设副总经理1人或若干人，其职责是协助总经理工作。 　　2.联合管理制：不具备法人资格的合作企业其管理机构为联合管理委员会，联合管理委员会由合作各方的代表组成，他是合作企业的最高权力机构。联合管理委员会设立主任和副主任，如果一方担任主任，那么他方应当是副主任。联合管理委员会下设总经理，由联合管理委员会任命或撤消，总经理负责企业的日常经营管理工作，对管理委员会负责，也可不设总经理，直接由联合管理委员会负责企业的经营管理。 　　3.委托管理制：经合作各方协商一致，可以将合作企业委托合作一方进行管理，他方不参加管理，也可以委托合作各方之外的第三方负责经营管理，但是，委托第三方进行经营管理属合作企业合同的重大变更，除经董事会或联合管理委员会一致同意外，还必须报审批机关批准，获批准后，还必须到工商管理部门办理变更登记。 　　（二）议事规则合作企业的最高权力机构每年至少召开一次会议，由董事长或主任召集并主持，1/3以上的董事或委员可以提议召开董事会或联合管理委员会。开会的条件为必须有2/3以上的董事或委员出席才能开会，作出一般决议的条件为必须经全体董事或委员的过半数通过；作出特别决议必须由出席会议的全体董事或者委员一致通过。这里值得注意的是，董事或委员无正当理由不参加会议又不委托他人代表其参加会议的，视为出席董事会会议或联合管理委员会会议并在表决中投了弃权票。董事会或联合管理委员会必须在会议召开10日前通知全体董事或委员。董事会或联合管理委员会也可以以通讯方式作出决议。 　　合作企业的收益分配和投资回收　　（一） 合作企业的收益或产品的分配合作各方可以约定分配合作企业的利润也可以约定分配产品，其分配方式、份额或比例由合作各方通过合作企业合同约定。这和合营企业不一样，合营企业是按各自的出资比例来分享利润，而合作企业只能按约定来分配利润并且可以分配产品。 　　（二） 合作企业的投资回收根据《中外合作经营企业法》的规定，合作企业的外方投资者可以在合作企业经营期限届满前先行收回投资。回收投资的办法有三种：第一，增加外方利润分配的比例，直到其收回全部投资；第二，加速固定资产折旧，用折旧金返还外方的投资；第三，经财政、税务部门和审批机关批准的其他回收投资方式。外方合作者先行收回投资后，中外合方应当依照法律的规定或合同的约定对合作企业的债务承担责任。 　　合作各方可以在合作合同中约定经营期限，也可以不约定合作期限。约定合作期限的，期限届满，合作各方同意延长经营期限，应当在期限届满180天前向审批机关提出延期的申请，审批机关自接到申请之日起30日内作出批准或不批准的决定。经批准延长合作期限的，合作企业应当到工商管理部门办理工商登记手续。 　　合作企业出现下列情形之一时解散：　　第一，合作期限届满；　　第二，合作企业发生严重亏损或因不可抗力造成严重损失无力继续经营；　　第三，合作一方或数方不履行合同、章程规定的义务致使合作企业无法继续经营；　　第四，合作企业合同章程规定的其他解散事由出现；　　第五，因违法被责令关闭。　　编辑推荐& & & &
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