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公司名称侵权行为之法律规制 14:23&&来源： |
　　摘要：随着我国社会主义市场经济的发展，知识产权制度的进步与完善，亟需对现实经济生活中侵犯知识产权的行为予以规制。公司名称权作为知识产权的一个组成部分，已受到越来越多的侵害。&傍名牌、搭便车、打法律擦边球&的现象屡禁不止，引发了诸多的法律问题。公司名称侵权行为已严重地危害了交易安全和社会公益，破坏了社会主义市场经济秩序。实务界对公司名称侵权戏称为&高端侵权&。而法律规定的苍白则是公司名称侵权滋生的土壤。笔者拟以自己在实务中遇到的，对公司名称侵权行为及其法律规制作一简要分析，展望我国公司名称权的立法保护。　　关键词：公司名称；侵权行为；立法保护　　一、案情简介　　成都红杏酒家有限责任公司（简称&红杏酒家&）于1996年6 月经成都市工商行政管理局登记注册成立。于2000年创立了羊西店、2003年创立了紫荆店。公司拥有营业面积八千多平方米，年上税达千万元。在国内外，特别是在成都地区享有很高的声誉。经过多年的经营，红杏酒家荣获了&中华餐饮名店&、&四川餐饮名店&、&A 级信誉纳税单位&、&AAA 企业&等荣誉，并且是成都市人民政府唯一一次认定的&成都市十佳餐饮企业&之一。其生意之火爆、人气之旺盛、食客之众多，令许多同行羡慕不已。2004年初，有三个自然人找到红杏酒家的老总，提出欲入股与红杏酒家合作经营。但在具体谈判的细节中，红杏酒家认为其条件不够，拒绝与其合作经营。2004年6 月30日，红杏酒家的老总接到许多同行及顾客的电话，询问在桃蹊的&成都天仁红杏川菜酒楼有限公司&（简称天仁红杏）是否是红杏酒家的分店或者与别人合伙经营的酒楼。　　笔者作为红杏酒家的，接受其委托对此事进行了调查。通过调查，笔者了解到：&成都天仁红杏川菜酒楼有限公司&是与红杏酒家谈合作事宜失败后的三个自然人股东投资设立，他们于2004年6 月24日向成都市工商行政管理局申请了企业名称预先核准，在名称保留期内进行了公司装修，装修风格与红杏酒家无二致，并同时以&天仁红杏&的名义对外招商、进行宣传、招聘员工。随后，笔者向&成都天仁红杏川菜酒楼有限公司&及三股东发出函，要求其停止使用&天仁红杏&的名称。但&天仁红杏&方负责人避而不见。2004年7 月4 日，笔者代表红杏酒家向成都市工商行政管理局递交了申请书，请求工商部门纠正&天仁红杏酒楼&的企业名称。2004年7 月16日，&天仁红杏&挂牌并准备于2004年7 月23日对外经营。笔者随后联系工商部门，反映相关情况。工商部门负责人立即责成成华分局查办此事。2004年7 月19日，笔者接到工商部门负责人电话，说已立案调查此事，与&天仁红杏&方谈过，已责令其不得悬挂招牌、暂时圈掉企业字号中的&红杏&二字，并提出两套解决方案：&天仁红杏&改名为&天仁杏花&或者&天仁红花&。&天仁红杏&方提出改为&天仁红杏花&，经工商部门征询红杏酒家的意见，红杏酒家明确表示：只要企业字号中含有&红杏&二字，红杏酒家均不同意其使用，并保留诉诸法律的权利。2004年9 月21日，笔者亲自到成都市工商行政管理局就此事进行交涉。工商部门负责人透露，他们已经做了&天仁红杏&方的调解工作。最后以成工商函[2004]85号处理决定书作出决定：对预先核准的&成都天仁红杏川菜酒楼有限公司&企业名称予以纠正、撤销预核内字[2004]第1 号《企业名称预先核准通知书》、责令&天仁红杏&方立即停止使用&成都天仁红杏川菜酒楼有限公司&企业名称，缴回《企业名称预先核准通知书》。&天仁红杏&方重新申请核名。　　应当说，这是法律的无奈、工商部门的尴尬。因为我国现有的法律及其微少的几部规章，对核名阶段的公司名称权的保护是苍白的。工商部门做出的核名决定也不违法。而作为红杏酒家目前阶段所受到的损害也是客观的、实在的。但是，核名阶段的法律救济又是没有相关法律依据的。于是，法律的真空产生了，漏洞出现了。笔者认为，市场经济的发展必然要求市场主体遵守&游戏规则&。&百人逐兔&只能加剧交易的危险、市场的混乱。市场经济是法治经济，而定分止争乃法治经济之第一要义。如何从立法上避免法律真空，打击公司名称侵权行为，在我国现行法没有明确规定的情况下，笔者仅以此案为例，结合实践情况，浅谈自己的一点愚见。　　二、公司名称权概述　　（一）公司名称权的概念根据我国学者赵旭东的定义，公司名称权是指公司对其依法取得的名称享有的独占和排他的权利①。这个定义至少包括两层含义：第一，公司名称权的取得具有适法性（合法性）；第二，公司名称权具有独占和排他的效力。　　所谓取得的适法性主要是指，公司名称权的取得必须遵循法定的程序，必须经法定主管机关核准登记注册。《企业名称登记管理规定》第三条规定：&企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定范围内享受专用权。&《企业名称登记管理实施办法》第三条规定：&企业应当依法选择自己的名称，并申请登记注册。企业自成立之日起享有名称权。&第四条规定：&各级工商行政管理机关依法核准登记企业名称。&以上是我国现行法②对公司名称权适法取得的强制性规定。只有依据上述程序取得的公司名称权才能算作真正的名称权，才能受到法律的保护。　　所谓独占和排他的效力是指，公司名称权的所有者具有独占使用自己公司名称并取得收益的权利和排除他人使用自己公司名称并取得收益的权利。《企业名称登记管理规定》第六条规定：&企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行企业名称相同或者近似。&《企业名称登记管理实施办法》第六条规定：&企业法人名称中不得含有其他法人的名称。&第七条规定：&企业名称中不得含有另一个企业名称。&以上是我国现行法对公司名称权的独占性和排他性的明确规定。　　因此，我们可以给公司名称权下这样一个定义：公司名称权是指公司依据法律规定选择自己的名称、遵循法定程序向公司名称主管机关申请，并经公司名称主管机关依法核准注册登记后，在规定范围内所享有的一种名称独占、排他效力的民事权利。　　（二）公司名称制度外国的公司名称制度各国公司名称制度的立法原则大致有如下三种：　　1 、名称真实主义：即法律对公司名称的选择加以严格限制，要求公司名称必须真实反映公司的营业部类、经营范围等，否则，要禁止其使用。其代表国家为法国。　　2 、名称自由主义：即法律对公司名称原则上不加限制，其公司名称与公司的营业部类、经营范围等有无联系听凭自己决定。美国是其代表国家。　　3 、折中主义：此原则要求公司成立时的名称应真实反映公司的营业部类、经营范围等，但是在转让、继承时可以改变原名称。德国采此立法原则。　　我国的公司名称制度我国《》第九条规定：&有限责任公司必须在公司名称中标明有限责任字样，股份有限公司必须在公司名称中标明股份有限公司字样。&《公司登记管理条例》和《企业名称登记管理实施办法》也作了类似的规定。由此可见，我国的公司名称具有如下法律特征：　　1 、名称唯一原则。《公司登记管理条例》第十一条、《企业名称登记管理规定》第六条都规定了企业只准使用一个名称。公司名称权的唯一性恰好与公司商标权的多元性相区别。作为名称，公司只能拥有一个。而作为商标，公司却可以拥有多个。这是作为公司的两种知识产权的不同地方。　　2 、名称排他原则。如前所述，公司名称一旦依法登记注册即具有排他的效力。尽管这种排他效力具有局限性。但第三人使用同一名称作为自己的商号、商标、服务标记、商务口号都构成对该公司商誉的侵犯和对客户的民事欺诈③。　　3 、公司名称的可转让原则。《企业名称登记管理规定》第二十三条第一款规定：&名称可以随企业或者企业的一部分一并转让。&此款是对公司名称转让的原则性规定。同条第二款、第三款规定：&企业名称只能转让给一户企业。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。&此两款是对公司名称转让的限制与补充。这又恰好辉映了公司名称的排他效力。因此，可以说我国现行法对公司名称的转让奉行严格主义，即必须同时符合以下三个条件：（一）概括转让；（二）单一受让主体；（三）转让失权。　　4 、公司名称中可以含有地名字号或姓名字号。这体现在《企业名称登记管理实施办法》第十四条、第十五条中。此两条规定：&行政区划不得用作字号、但县以上行政区划的地名具有其他含义的除外。企业名称可以使用自然人投资人的姓名作字号。&　　（三）公司名称的构成要件从各国或地区的立法模式来看，公司名称的选用大致有如下三种方式：　　一是采用名称与经营范围基本一致的方式。如美国的通用汽车、通用电气、通用食品等。　　二是以一个或几个投资人的姓或名来命名。如杜邦。　　三是既用姓名又包括业务内容。如福特汽车④。　　我国《企业名称登记管理规定》第七条规定：&企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号），行业或者经营特点、组织形式。企业名称应当冠以企业所在地省、或者市、或者县行政区划名称。&《企业名称登记管理实施办法》第九条规定：&企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、规和本办法另有规定的除外。&由此可见，我国公司名称的构成要件以行政区划+ 字号+ 行业+ 组织形式为原则，以法律另有规定为例外。即我国公司名称为四段式结构，遵循四要件说。下面简要分析公司名称的四个构成要件。　　1 、行政区划：注册机关的行政管辖级别和行政管辖范围。我国《企业名称登记管理规定》和《公司登记管理条例》均规定了在名称前冠以企业所在地的行政区划。但外商投资企业、全国性企业、历史悠久、字号驰名的企业不受此限制。之所以要强调行政区划，乃是因为我国现行法对公司名称实行分级登记、分级管理制度。对公司名称权的保护实行地域主义。《企业名称登记管理规定》第五条规定：&企业名称在规定的范围内享有专用权。&根据笔者的个人理解，此处的&规定的范围内&包括了地域和行业两个因素。也正因为包含了地域的因素，才由特别强调公司名称中应包括行政区划。　　2 、字号（商号）：此要件是公司名称中最具特色、最核心的要件。真正意义上的公司名称权往往仰仗于字号（商号）权。综观公司名称权的四个构成要件中，行政区划、行业、组织形式这三个要件具有固定性、不可选择性。真正体现《企业名称登记管理实施办法》第三条中所说的&依法选择自己的名称&，还得体现在选择字号（商号）上。因为整个公司名称结构中，只有字号（商号）才可由公司自由选择，也才能真正体现公司的信誉和知名度。公司对名称的经营实际上就是对字号（商号）的经营。　　3 、行业：亦称营业部类。即公司的名称应显示出公司的主要业务和行业性质。如本案中的&酒家&。现行法之所以作此规定主要基于两点考虑：一是让大众了解公司的业务范围，利于公司的业务推广；二是前面所述的&规定的范围内&使然。因为我国现行法对公司名称的保护要受制于行业因素。值得注意的是，我国《典当行业管理办法》第五条规定：&典当行的名称应当符合《公司法》的规定，并含有&典当&字样。未经批准，任何经营性组织和机构的名称不得含有&典当&字样。&这是我国现行法对公司名称中行业的特别规定，应予重视。　　4 、组织形式：即公司的种类。根据我国《公司法》的规定，我国公司的种类包括有限责任公司和股份有限公司两种。此规定主要是让交易相对方对公司的组织形式、规模情况、信用状况有所参酌，以利于保障交易安全。　　（四）公司名称权的法律属性对于公司名称权的法律属性，历来是理论界争议颇多的一个话题，其学术观点也是百家争鸣。归纳起来，笔者认为主要有如下几种：　　1 、人身权说。此观点的学者的理由是《》第九十九条第二款的规定。此款规定：&法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。&而此款又是规定在《民法通则》人身权一节中，根据法律的精神，名称权应当属于人身权性质。但是对于人身权说又有三种观点。一种观点认为，公司名称权属于人格权。其认为我国民法承认法人和其他组织的民事主体资格，享有人格权。如名称权、名誉权、荣誉权等⑤。一种观点认为，公司名称权应属于人身权中的姓名权。另一种观点认为公司名称权属于人身权中的身份权，此说为较传统的学说⑥。　　2 、财产权说。此说认为公司名称只是组织的标志，而不是营业者个人的人格表示，它不具有姓名权的对世性，只在一定地域内对抗他人，而且最重要的是姓名权不能转让，而名称权可以转让。此说为较大多数学者采纳⑦。　　3 、工业产权说。此说的理论根据是《保护工业产权巴黎公约》第一条。此条规定：&工业产权的保护对象有专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称和制止不正当竞争。&也有的学者称作知识产权说。如杨卫东在其《企业名称保护中的几个问题》一文中认为：&虽然我国《民法通则》把企业名称权归入了法人人身权，但从名称权的法律属性上看，名称权应该属于知识产权。&　　4 、商事人格权说。此观点认为不应以公司名称权的特殊性而否认其人格属性，其作为一种权利在性质上属于商事人格权，其市场价值和可转让性是人格的组成部分⑧。　　5 、特殊民事权利说。此观点的提出者为刘晓丽和赵举刚。在其《公司字号重名的案例探析》一文中明确主张：公司名称专用权是一种特殊的民事权利。它自身产生了人格权和财产权，应适用公司法和及相关配套的多重保护⑨。　　在上述几种学说中，笔者比较赞同第三种观点，即工业产权（知识产权）说。理由如次：　　首先，人身权说产生于上个世纪八十年代，那时我国经济体制正处于大转换时期。时至今日，人身权说已不能再接受市场经济的检验，显然过于落后，若再一味坚持此说，我国知识产权立法的进步与完善则会视之为畏途，也有悖于市场经济的要求。　　其次，我国已经加入了WTO ，按照协议应该加大对知识产权的保护，立法也应该与国际接轨，遵守《保护工业产权巴黎公约》的规定。　　再次，公司名称与商标都属于智慧成果，凝结了经营者的心血与智慧，是其商品或服务的市场智慧投入。同时，公司名称也潜在地蕴涵了一种经济利益、效益价值。通过公司名称的使用、推广、传播，必然会带来公司的信用扩张和资本扩张，也符合知识产权的特征。　　最后，由于我国现行法对公司名称权的保护受地域、行业等因素的制约，即便如此，保护层次也较低。阅遍我国现行法，公司名称的保护层次大都限于规章，连行政法规也鲜有涉及，遑论立法层次的保护。　　因此，笔者认为坚持知识产权说有利于适应市场经济之要求、与WTO 规则相衔接，也有助于我国未来立法对公司名称权的扩张保护。　　（五）公司名称权的意义通过&红杏&案和以上论述，已经可以看到公司名称权的意义。现实经济生活中之所以出现越来越多的公司名称侵权行为，&傍名牌、搭便车、打法律擦边球&的现象屡禁不止，公司名称侵权的诉讼案件之所以日益增多，侵权手段之所以高端与不断翻新，企业知识产权保护意识的不断提高等等，无不是因为认识到了公司名称权的重要意义。归纳起来，笔者认为公司名称权的意义包括但不限于以下几点：　　1 、公司名称权是公司的主体资格和人格象征。因为公司只有在注册登记后才享有名称权，而公司名称权又是公司对外进行民事活动所必须具有的表征，代表其法律人格。　　2 、公司的名称代表着一个公司的智慧和文化素养，是公司的经营工具。　　3 、公司名称权具有财产创设功能，能为公司带来经济效益。特别是公司名称中的驰名字号，独创性字号具有反淡化功能，可以等同于公司的财富。　　4 、公司名称权具有扩张功能。公司名称登记注册后，经过经营者的经营，可以扩张公司的知名度、信誉，完全有可能突破地域和行业的限制而扩张于保护地域外和不同行业。　　正是基于公司名称权有着如此重要的意义，笔者才从一种实务的角度谈公司名称侵权，以及对此种侵权行为的法律规制&加大对公司名称权的立法保护。　　三、侵犯公司名称权的表现形式　　在现实经济生活中，侵犯公司名称权的表现形式多种多样。手段也在不断翻新。笔者简单归纳总结为以下几种表现形式：　　（一）恶意注册此种侵权行为又可具体细分为两种表现形式：　　1 、将他人公司名称注册为自己公司的名称。这里所谓的&名称&应作狭义理解⑩。实际上是指公司名称中的字号。对于此种侵权行为，我国现行法有比较明确的禁止性规定。《企业名称登记管理实施办法》第七条规定：&企业名称中不得含有另一个企业的名称。&《反不正当竞争法》第五条第三项也规定经营者不得采用擅自使用他人的企业名称的手段引人误认为是他人的商品。　　2 、将他人公司名称注册为自己的商标。应当说，这是一种比较普遍的侵犯公司名称权的侵权行为。它直接违反了商标不得与商号在先权相冲突的原则&#9322；。此种表现形式最典型的案例就是&鸿雁案&&#9323；。该案基本情况是：杭州鸿雁电器公司是国内享有盛誉的电器公司。&鸿雁&二字不仅是其字号（商号），也是其注册商标。而在温州的一家公司也&看好&杭州鸿雁，将其注册登记为自己公司的字号（商号），从而引发官司。对于这种侵权行为，我国《商标法》第九条明确规定&申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。&《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条也规定：&处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。&可见，我国现行法对公司名称权与商标权冲突的法律适用是比较明确的。　　综上所述，笔者认为，恶意注册是指公司注册登记申请人明知别人公司中的字号（商号）已被公司名称登记主管机关登记注册，出于某种主观故意，将该字号（商号）向公司名称主管机关申请注册登记为自己公司名称中的字号（商号）或恶意使用该字号（商号）的侵权行为。但应当强调的是，此种侵权行为必须以恶意（故意或重大过失）为要件。否则，不成立侵权行为。　　（二）混淆使用此种侵权行为是最常见、最普遍的，属于侵犯公司名称权的&重头戏&。其表现形式为：　　1 、将他人公司名称中的字号扩张后注册为自己公司的字号。&红杏案&即属于此种表现形式。不管是&天仁红杏&还是&天仁红杏花&都是在基础字号的基础上扩张而又以基础字号为核心的，其主观上在于混淆视听、误导公众。当属公司名称侵权行为。　　2 、将他人公司名称中的字号限缩后注册为自己公司的字号。此种情形与上一种情形相反，但主观故意内容与上一种情形并无二致。　　3 、颠倒字号。如&红杏案&中的最后方案&天仁杏红&&#9324；。&麦当劳&与&劳当麦&等混淆情形。　　4 、音同字异。这也是大多数侵权人所惯常采用的手段。如&仁和&与&人和&、&红杏&与&鸿杏&等。　　5 、恶意使用相似字。如&华秦&与&华泰&、&仙潭&与&仙澤&、&红梅&与&江梅&等形式。　　（三）规避地域效力如前所述，我国公司名称权的法律保护要受到地域因素的限制。因此，也为侵犯公司名称权的违法行为开了缺口，从而使其披上了合法的外衣。假设&鸿雁案&中的&鸿雁&不是注册商标的话，则温州鸿雁就会堂而皇之地登上市场经济的大雅之堂。　　（四）跨行业使用这也是前面所述的&规定范围内&所致。因为行业因素的制约在目前里说属于侵犯公司名称权的阻却事由，因此&同名不同行，侵权何处有&的观念大行其道，甚至是泛滥成灾。从而导致了&白坐车&的现象合法、驰名商号吸引力的淡化。如&琴岛海尔电冰箱厂&与&琴岛海尔制衣厂&等现象&#9325；。　　（五）域名侵权此种侵权行为是随着网络技术的飞速发展而衍生出的一种新型的侵权行为。主要表现为：　　1 、将他人公司未注册域名的字号抢先音译后注册为自己的域名。比如把杜邦公司未注册域名的&杜邦&二字音译成&dubang&后，注册为自己公司的域名。　　2 、将他人公司未注册网络实名的字号抢先注册为自己的网络实名。如现实经济生活中，有的公司为了抢占别人公司的客户资源，在了解到别人公司未注册网络实名的情况下，把别人公司的字号注册为自己公司的网络实名。前不久，中央电视台《今日说法》就报道过安徽发生的此种案例。在成都，蚂蚁搬家公司也因被抢注了网络实名而引发法律问题&#9326；。　　四、我国现行法规定存在的问题　　通过前述分析，我们可以看到我国现行法对公司名称权的法律保护方面存在的问题。这些问题或曰缺陷、漏洞的存在，使得侵犯公司名称权的现象增多，但从法律上看又存在着违法阻却事由。在具体处理起来，存在着很大的法律上的障碍。使得公司名称权在知识产权领域的地位受到严重的挑战和严峻的考验。笔者认为，在公司名称权的法律保护方面，我国现行法存在如下几大问题，亟需法律规制。　　（一）与国际条约规定不衔接，不能适应我国加入WTO 后对知识产权的保护。　　《保护工业产权巴黎公约》第一条开宗明义地规定了公司名称权是工业产权的保护对象。我国既是《巴黎公约》的成员国，又是WTO 的成员国。WTO 规则要求成员国加大对知识产权的保护力度。而我国现行法对公司名称权的法律保护规定犹如凤毛麟角，与《巴黎公约》的要求相去甚远，与与WTO 协议不符。　　（二）保护方式落后，保护层次低。　　我国现行法对公司名称权的保护并未形成专门立法。只在《民法通则》及《公司法》等少数几部法律中轻微带过。而条文规定的操作性较差。对公司名称权的保护方式采&散见于&方式。即只在极少的几部规章中作出规定。从法理上说，规章不具有法律效力。只是个&参照系&而不是保护的&依据&。因此，我国现行法对公司名称权的保护在立法层面上过于原则、弹性较大。而在行政规章的保护上，又体现为层次过低。　　（三）计划经济色彩仍未退去。　　根据我国《企业名称登记管理实施办法》第九条的规定，公司的名称由行政区划、字号、行业、组织形式组成。此条规定带有浓厚的计划经济色彩。四段式的名称结构产生了一个法律问题：我国法律对公司名称权的法律保护是指对整个名称专用权的保护，还是对公司名称中某一部分专用权的保护？&#9327；　　对此，我们可以作一个简单分析。如前所述，公司名称是在&规定的范围内&享有专用权。结合《企业名称登记管理实施办法》第九条及我国现行工商行政管理方面的规章可知，我国现行法所禁止的是在同一行政区域内同行企业名称的混淆使用。反过来说，就是只要不在同一行政区域内或者同一行业内使用相同或近似的名称都不能视作侵犯公司名称权的侵权行为。这一点，《企业名称登记管理规定》第六条规定的很明确：&企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行企业名称相同或者近似。&　　但是应当看到的是，在同一行政区划内存在着不同行业的企业是普遍的。因此，酒会出现法律与现实的冲突。我们再看看组织形式，根据我国《公司法》的规定，公式的组织形式有有限责任形式和股份有限形式。因此，仅仅是因为公司的组织形式不同，也是绝对不可能被认定为侵犯公司名称专用权的。四段式名称结构的僵硬规定说明了字号只是公式名称的一个组成部分，与公司名称密不可分，对字号的保护不能脱离公司名称的其他部分而单独存在。　　由此可知，我国现行法对公司名称权的保护是整体性保护。而这种整体性保护打上了深深的计划经济体制的烙印，实际上是计划经济的产物。因为在我国计划经济体制下，行政色彩浓厚，区分公司名称主要依靠行政区划，侧重于行政区划内的保护。而公司名称中的字号却可以在不同的行政区划内重复使用。但在市场经济条件下，企业制度发生了根本性的变革，现代企业制度要求企业进行跨地区经营。在此情况下，公司的字号便有了更加鲜明的商业目的性。拥有了驰名字号就等于拥有了市场。因此。市场经济对字号区分度要求大幅度提高。公司名称权的意义已突破了计划经济条件下的行政区划，而代之以字号。这就必然要求在市场经济条件下对公司名称专用权的特殊部分&&字号实行侧重保护。整体性保护的原则在市场经济条件下必然淡化公司名称权的保护，对交易的安全殊为不利。　　（四）现行法规定模糊，&打架&现象不可避免。　　我国现行法并无完整的字号（商号）权法律保护体系，对字号（商号）的法律保护主要反映在对公司名称权的保护上。如前所述，整体性保护原则不利于对公司名称权的保护。对公司名称权的保护实际上就是对公司字号（商号）权的保护。而我国现行法在这方面的规定是比较模糊的，而且条文之间也存在着&打架&现象。其表现为：　　1 、《民法通则》把公司的字号（商号）权规定在人身权一节中，导致了学界和实务界认识上的模糊，争论迭起。这也在一个侧面上反映了我国现行法对公司字号（商号）权的认识只注意到了人身性质，而忽略了财产性质。对公司字号（商号）权作为无形资产的重视程度不高，保护力度不大。　　2 、现行法中只有行为模式的规定，没有法律后果的明示。不管是《民法通则》还是《反不正当竞争法》都体现了这一点。例如《反不正当竞争法》第五条第（三）项只规定了不得擅自使用他人企业名称，但没有具体的法律后果方面的规定。而是引致性的援用《产品质量法》的相关规定。而《产品质量法》规制的重点在于产品的质量，在于打击伪劣产品。这与《反不正当竞争法》的立法角度不同。　　3 、现行法规定的模糊与不不协调使得一些想乘机混淆消费者视听的经营者钻了法律的空子，引起了经济生活中的诸多法律问题。例如，《企业名称登记管理规定》第五条规定：&登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记的不适宜的企业名称。&但是，何谓&不适宜的名称&并未提及，只在《企业名称登记管理实施办法》第四十一条中规定：&已经登记注册的名称在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称。&但此条规定本身也很模糊，什么是&造成欺骗&？什么是&合法权益&都没有比较明晰的界定。导致在实务中主观随意性较大。　　4 、现行法的规定存在&打架&现象。例如，《企业名称登记管理规定》第四十二条规定：&两个企业向同一登记主管机关申请相同的符合规定的企业名称，登记主管机关依照申请在先原则核定。两个以上企业向不同登记主管机关申请相同的企业名称，登记主管机关依照受理在先核定。&根据本条，我们可以设想：如果当两个以上企业向不同的登记主管机关申请企业名称，而这&不同的登记主管机关&之间又具有行政隶属关系，当下级登记主管机关注册后，按此条规定，企业名称应受保护。但上级登记主管机关在不知下级登记主管机关已登记注册的情况下，对其他公司的相同申请也予以登记注册。这时，就会产生两个相同而又合法的公司名称。如何解决？法不甚明。是否可以结合第五条上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关登记注册的不适宜的企业名称的规定来处理呢？如果可以，那么两个名称中哪一个应当被认定为&不适宜的企业名称&呢？如此，则产生了条文之间的&打架&现象，这就使得条文缺乏灵活的操作性，极易引起纠纷。　　（五）核名阶段中，对公司名称权的保护不力。　　《企业名称登记管理实施办法》第二十二条第一款规定：&设立公司应当申请名称预先核准。&可见，我国现行法对公司的预先核名制度采取当然主义。而根据第二十八条可知，名称预先核准的保留期为六个月。如前所述，公司名称权的取得具有适法性，即必须经登记注册才能受法律保护。结合这些规定可以得出的结论是：在核名阶段的&公司名称&不是真正意义上的公司名称，不具有法律效力。由此，则可能产生两方面的后果：第一，核名阶段的公司名称不可能被认定为&不适宜的名称&，因为第四十一条已经作了规定。根据此条规定，&不适宜的名称&的构成要件为：（一）已经登记注册；（二）在使用中；（三）造成欺骗或误解；或者（四）损害他人合法权益，而要件一是最为关键的。因为第二十五条规定，预先核准的企业名称在有效期内，不得用于经营，不得转让。因此，没有登记注册就不能使用，不能使用也就无法造成欺骗、误解，损害他人合法权益。这即是说，登记注册是认定名称是否为&不适宜&的前置条件。如&红杏案&中，&天仁红杏&在核名阶段应否被认定为&不适宜的名称&就产生了法律上的障碍。第二，被侵权的公司无法行使纠正请求权。因为按照现行法的规定，公司若欲行使不适宜名称纠正请求权的话，则只能在公司名称被核准登记注册后。这就完全排斥了被侵权公司在核名阶段的纠正请求权。虽然我国现行法不允许公司在核名阶段以预先核准的公司名称进行经营，但实践中，大多数公司在获得预先核准名称的时候就已经以被预先核准的名称进行经营。&红杏案&中的&天仁红杏&也不例外。那么，在核名阶段就会造成对公司名称权的客观损害。但现行法并没有相关救济手段。&红杏案&的无奈，根源于此。　　五、法律规制&公司名称权的立法保护　　如上所述，公司名称权对于公司有着极其重要的法律意义，是其商事财产权的一部分&#9328；。公司必须依法保护自己的名称权。而现行法的缺失，又使得侵权行为的迸发难以规制。因此，有必要对现行法的缺位进行立法上的填充，加大对公司名称权的立法保护。笔者认为，应该着重从以下几方面加强对公司名称侵权行为的立法规制。　　（一）立法定性现行《民法通则》对公司名称权的立法定性为人身权。此种立法定性显然与时不符。而在《民法典》（学者建议稿）第八编&侵权行为&第二章第一节第一千八百三十九条中也把公司名称权定性为人身权。由此可见，对于公司名称权的法律属性之争在很大程度上还很激烈。而人身权的弊端已如前述。因此，在尚付厥如的《民法典》对于公司名称权的法律属性建议还是采取知识产权说为宜，这应当在立法层次上予以定性。　　（二）公司名称权在核名阶段的立法保护此点应是立法重点完善的地方。在现行法的&真空状态&下，在核名阶段中如何对公司名称权进行立法保护，笔者的设想大致如下：　　1 、告知承诺制度的建立。所谓&告知承诺&是指当公司拟申请名称与现有公司名称可能出现&混同&时，由公司名称登记注册主管机关将真实情况告知申请人，并劝导其另行选择公司名称。如其坚持不愿意改名，则由申请人作出书面承诺，一旦有其他公司提出名称异议，愿意接受登记主管机关的裁决，若异议成立，申请人变更公司名称。而告知承诺制度的建立，又以上下级登记主管机关的信息互联为条件。否则，就有可能出现如前所述的&打架&现象。　　2 、不予登记请求权应在立法上得以确立。所谓&不予登记请求权&是指在公司核名阶段，当被侵权公司发现他人对自己公司名称实施了如前所述的侵权行为时，有权向公司名称登记主管机关请求对该名称不予登记。此种请求权的确立有利于克服现行法对核名阶段中公司名称权保护救济措施的苍白，也有利于防微杜渐，把纠纷处理在核名阶段。　　3 、撤销诉权。这是一种司法上的请求权。当被侵权公司向公司名称登记主管机关行使不予登记请求权，理由正当、充分而主管机关仍然置之不理，准备对申请人核准注册登记公司名称时，被侵权公司可以向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令公司名称登记主管机关撤销申请人的公司名称。当被侵权公司行使撤销诉权时，人民法院应责令公司名称登记主管机关暂缓注册登记。　　4 、设立公告异议程序。在核名阶段，为了避免公司名称的重复和未来纠纷的产生，可借鉴《商标法》对商标注册的初步审定公告异议程序。大致方向为：公司在申请名称预先核准的同时，由登记主管机关将其拟使用的公司名称在登记主管机关的信息互联系统中进行检索，如没有发现相同或近似的、容易引起一般注意力上的混淆的公司名称，由登记主管机关在媒体（报刊、电视、网络等）上进行公告。公告期可设置为1 个月，公告次数可设置为2 &3 次。在公告期内，利害关系人可以向登记主管机关提出书面异议，登记主管机关在收到厉害关系人的书面异议后，应当在3 日内通知被异议方，要求其在10日内提供书面说明。必要时，可组织双方当面陈述。登记主管机关经审查，认为异议成立，应责令被异议人重新提出核名申请；认为异议不成立，应驳回利害关系人的异议，并告知利害关系人可向人民法院提起撤销之诉。　　以上设想如可在立法上得到确认，相信会避免现实经济生活中大量出现的公司名称之争，也有利于对侵犯公司名称权的行为予以规制。　　（三）加大对公司字号（商号）权的立法保护市场经济条件下对公司名称权的保护，实际上应侧重于对公司字号（商号）权的保护。在立法上就需要改变计划经济条件下的整体性保护原则，突出对字号（商号）权的保护。笔者思路如下：　　1 、对前述所列混淆使用的五种侵犯公司名称权的表现形式，应在立法上明确规定为侵权行为。　　2 、对公司字号（商号）权的保护，应突破地域和行业的限制。应对公司名称权在立法上作出明确的解释：侵犯公司字号（商号）权就是侵犯公司名称权。　　3 、对网络侵权的行为也应在立法上明确进行规制。《民法典》（草案）第六十三条、第六十四条对此有所提及，但也不甚明确。笔者认为前述所列举的两种网络侵权情形，立法上应当明确规定为侵犯公司名称权的行为。　　4 、加大对驰名字号的立法保护。关于此点，首先应明确什么是&驰名字号&？对于这个问题，我国现行法并没有明确的条文规定。《四川省知名商号认定与保护办法》（征求意见稿）第二条对知名（驰名）商号所下的定义是：&知名商号是指在本行业或多个行业内，因提供产品质量优良或者提供服务良好，得到相关行业经营者认同，或被社会公众认同，长期享有较高商业信誉的经营者名称中所含字号。&笔者认为，这个定义值得借鉴。那么，对驰名字号如何进行保护呢？我国现行法也没有相关的明确规定。有学者认为对知名企业的字号保护，可以借鉴驰名商标的有关保护制度&#9329；。笔者非常赞同这种观点。因为知识产权领域发展非常快，知识产权作为侵权对象已经越来越普遍&#9330；。对驰名字号，应当形成一个专门的保护规则，应当对驰名字号的认定、保护期限、法律属性等予以明确。而对一般字号的保护，可依照现行法的相关规定进行。　　六、结语　　通过&红杏案&，笔者结合实务案例的情况，对公司名称侵权的法律规制，择其大端作了一点浅显的分析，尚不完备，有待探讨。在实务中，公司名称侵权行为还会不断产生，手段也会愈益高端，因此，立法上的保护不容忽视。关于公司名称权法律属性的争论相信还会继续下去，学者们也会对公司名称权的立法保护提出各自的思路和建议。相信在不久的将来，随着我国法治的健全与完善，公司名称权的立法保护终究会得以确立。　　参考资料：　　①《公司法学》赵旭东主编，高等教育出版社第142 页。　　②严格地讲，上述规定属于部门规章，并不是法律规定。但为了叙述方便，也把这些规范性文件视为广义上的法。　　③《公司法学》赵旭东主编，高等教育出版社第138 页。　　④《公司法学》赵旭东主编，高等教育出版社第138 页。　　⑤《人身损害赔偿疑难问题》王利明主编，社会科学社出版第644 页。　　⑥《法人制度论》江平主编，中国政法大学出版社1994年版第362 页。　　⑦《欧洲公司法》陈志刚译，兰州大学出版社第88页。　　⑧《公司法学》赵旭东主编，高等教育出版社第146 页。　　⑨《华中农业大学学报》（社会科学版总第32期）1999年第88页。　　⑩除本文前述部分的&公司名称&是本来意义上的用法外，本文中大部分提到的&公司名称&都作狭义理解，指公司的字号（商号）。　　&#9322；《商标法实务与案例评析》江平主编，中国工商出版社第89页。　　&#9323；《现行法律漏洞的不当利用与防范》袁仁辉主编，九州图书出版社第109 页。　　&#9324；实际上，此种情形也具有第1 、2 种情形的特征。　　&#9325；《现行法律漏洞的不当利用与防范》袁仁辉主编，九州图书出版社第86页。　　&#9326；见2004年7 月26日《成都商报》。　　&#9327；《公司法学》赵旭东主编，高等教育出版社第146 页。　　&#9328；《分析》李艳芳主编，中国人民大学出版社第23页。　　&#9329；《公司法学》赵旭东主编，高等教育出版社第147 页。　　&#9330；《侵权行为概念》王利明，中国民律网，&
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