"吞卡"骗术猖獗一时 安全持卡自我防范银行出招
　　新桂网南国今报记者钟华陈佳嘉去年10月以来,针对龙城猖獗一时的自动柜员机"吞卡"骗术,各家银行纷纷出台防范措施,以盪铣挚ㄈ说淖式鸢踩?半年以来,柳州警方的统计数据表明,制造"吞卡"假象盗取储户存款的案件已大幅下降银行柜员机"改密"防闪失."吞卡"骗术猖獗一时不法分子在银行柜员机上设置"机关"卡住储户的银行卡,并在柜员机显眼位置张贴所谓的"银行告示",诱骗储户拨打"故障电话",套取银行卡密码,待储户离开后再取出银行卡,盗取存款.这类制造"吞卡"假象,盗取储户存款的案件,曾经在柳州猖獗一时.去年7月9日晚9时40分许,家住柳邕路的市民刘先生,和朋友喝了酒之后,独自来到某银行八一支行门前的柜员机取钱.当刘先生把储蓄卡插入柜员机时,屏幕显示操作失败,可储蓄卡怎么也取不出来.刘先生看到柜员机旁贴着一张小纸条,上面写道:"因本银行电脑系统升级,柜员机有可能出现吞卡现象.如遇吞卡,请联系135××××××××."情急之下,刘先生立即拨通了纸条上的手机号码,在电话中向对方说明了自己所遇到的情况.对方说:"你把储蓄卡的密码告诉我,我帮你查一查."得到储蓄卡的密码后,对方让刘先生等一等.过了一会,刘先生的手机响起,电话是刚才那个人打来的,那人说:"帮你查过了,卡的确已被吞.现在在马路对面就有一个我们银行的工作人员,你过去把他接过来,他会帮你解决的."刘先生信以为真,过马路去寻找那位"工作人员",可怎么也找不到.离开柜员机5分钟后,刘先生突然意识到事有蹊跷,立即折返.这时,他发现贴在柜员机旁的那张纸条不见了.刘先生感到不妙,立即拨打了该银行的服务热线和"110".银行工作人员查询得知,刘先生的储蓄卡并未被柜员机吞掉,而且刚被人从卡里取走了一天取款的最高限额5000元.家住在公园路的张先生向记者讲述了他遭遇的另一种骗术.今年1月的一天,他急于将一笔货款汇往湖南,便选择在自家附近的柜员机将钱汇出.他把银行卡插入柜员机时,屏幕显示操作失败,但银行卡怎么也取不出来.就在他反复摆弄柜员机时,一身穿巡防制服的男子走了过来,主动对张先生说:"你的卡是不是被吞了?"张先生毫不犹豫地把自己操作的过程向"巡防队员"演示了一次."巡防队员"马上提醒张先生,赶快到银行联系,他留在柜员机帮张先生"看守".张先生立即跑进银行与业务员取得联系,大约一分钟后,张先生和业务员回到柜员机前时,那"巡防队员"和银行卡都不见了.之后通过查询获悉,张先生信用卡上的5000元钱已被划走.这种手段在2004年6月至9月间,频繁出现在柳州市街头的柜员机前.仅刘先生被骗的7月9日当晚,柳州市110报警服务台就接到4起类似的报警.银行出招加强防范类似骗案频频发生,引起了有关部门的高度重视,公安机关和新闻媒体,纷纷提醒龙城市民提高警惕.各家银行在提醒储户的同时,也不断改进柜员机的防范设置,以盪铣挚ㄈ说淖式鸢踩?近日,记者留意到各家银行的ATM机(街头自动柜员机)都发生了不小的变化.这些变化主要体现在ATM机显示屏的提示信息上.取款操作时,显示屏不断跳出提示对话框,不厌其烦地提醒取款人注意键盘是否正??霰铱谑欠裼幸煳?操作失败应该拨打什么电话等等.建设银行给ATM机搭盖起了遮阳棚,中国银行在自己的每台ATM机上加装了"后视镜"--在建设银行北站分理处,正在ATM机前办理业务的彭女士得知记者的采访意图后,主动用自己的信用卡向记者进行演示,并讲述现在的操作程序和以前的区别."现在只要插入银行卡,显示屏上马上显示盫ぷ式鸢踩?淖⒁馐孪?彭女士说,记者从屏幕上清楚地看到,"在本机及周围粘贴的所谓银行'公告''告示'是诈骗分子所为,不要按其方法操作,以免上当.请按本机显示屏的提示操作.请妥善?芎驼?肥褂妹苈?不应将密码透露给任何人.请提防ATM上的可疑物品,以免被盗取卡片资料和密码."而且,程序的设置需要持卡人阅读完注意事项后,按下"确认"键,才能继续后面的操作.彭女士还特别提出,当交易完成,取现金时,屏幕上还会弹出一小窗口,上面显示:"取不到现金请联系本行客户服务电话:95533."如果持卡人拿不到钱,就可以直接用电话与银行联系,不需要离开ATM机,减少了被别人下手的机会.近日,记者从柳州市公安局经济侦查支队了解到,从去年10月各家银行针对"吞卡"骗术,不断完善ATM机安全防护程序,增设防范设施以后,发生在柳州街头柜员机前的此类案件,有了明显下降.储户反映褒贬不一记者在市内多家银行的分理处内看到,营业柜台上注明:"取款3000元以下的请到柜员机办理",但不少客户在办理3000元以下业务时,还是愿意排队等待办理业务.正在排队的李阿姨告诉记者,她每个月都要到银行领一次养老金,每次最少也要等上30分钟,所以每次取钱,她都特地起早.问她是否想过到ATM机取钱,李阿姨一口回绝:"听人家讲,在那里取钱很容易被骗,我还是愿意排队."同样在排队的曾师傅也表示,他曾经使用储蓄卡在ATM机上取款.去年的一天,他在使用储蓄卡时因延误30秒,卡被吞掉,自己又不知道银行的联系电话,"整整被吓了一个晚上,不知道是真的被吞卡了,还是被人'搞'了?"之后他再也不敢使用ATM机取款了.记者又随机询问了多名使用ATM机取款的持卡人,他们普遍认为,柜员机的操作程序改进之后,虽然取钱比以前稍微麻烦些,但增加了安全系数,大家都愿意为安全而多花几分钟.但"吞卡"现象仍是大多数持卡人的一块心?P矶喑挚ㄈ吮硎?万一出现吞卡情况,只能拨打银行客户服务热线人工台查询,除此别无他法.记者做了尝试,多家银行客户服务热线的人工台值班只到晚上11时,有些银行甚至没有开通人工台.而"吞卡"骗术多般发生在晚上.自我防范安全持卡交通银行柳州分行私人金融部经理张定明和太平洋卡营销中心主任石萍接受了记者的采访.石萍介绍说,从去年10月开始,该行对ATM机的程序进行了改进,在加进"注意事项"安全提示的同时,改进了ATM机的吐钞方式.将原来的一次吐钞改为二次吐钞,即柜员机在吐钞之前,会以类似吐钞的操作,自动检查出钞口是否被人动过"手脚",在确认安全后,才进行真正的第二次吐钞.张定明说,使用银行卡进行个人账户管理,相对携带大量现金而言,还是更为安全的方式.储户只要严格按照ATM的提示规程操作,一般不会出现"吞卡"现象.银行多种先进的技术手段,将有效盪铣挚ㄈ说淖式鸢踩?建设银行柳州分行办公室主任韦泽亮说,不法分子要窃取持卡人资金,银行卡和密码二者缺一不可.持卡人增强自身防范意识,?ず米约旱拿苈?是最好的防范办法.持卡人在取钱时,要养成遮挡键盘的良好习惯,建设银行给ATM搭盖遮阳棚,也是为持卡人起到遮挡键盘的作用.韦强调,包括银行工作人员在内所有人,都无权向持卡人索要密码.另外,持卡人应该将银行卡和身份证分开携带.对于持卡人最礟牡耐炭ㄏ窒?韦泽亮说,建设银行的ATM设置,只有对曾经恶意透支或者已经挂失等进入了"黑名单"的银行卡,才会出现吞卡操作.一般持卡人即使输错3次密码,也不会被吞卡.如果遇到真正的吞卡现象,惟一的可能就是机器故障.韦教了记者一个可靠的处理办法,事先熟悉电话银行的操作程序,当遇到吞卡现象时,持卡人可以通过电话银行简单的操作,将卡挂失.记者还咨询了多名银行内的业务员,了解到,只有进入银行柜员机操作系统后出现的吞卡才是正??银行卡进入操作系统后,屏幕上会提示查询或取款等项目,或提示正在读取相关数据,如超过30秒未进入下一步操作或操作失误,就可能出现吞卡现象.出现吞卡,一般柜员机的屏幕上都会有提示,有的银行还会打出回单,持卡人可持回单,携带相关证件到银行柜台查询并取回银行卡.如果有人故意做手脚让卡取不出来,有的柜员机会在持卡人操作下显示已退卡,屏幕恢复到无人使用状态.此时可以肯定卡没有被吞掉,而是被人有意卡住了.因此,如果卡取不出来,柜员机又没有提示或打出回单,就应多留心周围是否有可疑的人,不要急着离开或输入密码.由此看来,?こ挚ㄈ俗式鸢踩?不仅需要银行的安全防范措施,持卡人熟悉ATM机操作规程,提高自身安全防范意识,更为重要.
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精彩专题推荐银行卡被盗数万元难追回 持卡人应注意4个要点_理财频道 - 融360
&&&&银行卡被盗数万元难追回 持卡人应注意4个要点
银行卡被盗数万元难追回 持卡人应注意4个要点
编辑：刘银平来源：融360整理日期：
&&&&& 近些年，不法分子非法复制他人银行卡并盗取卡内现金的案件多发。由于刑事案件一时难以侦破，被盗款项难以追回，持卡人往往将银行诉至法院要求赔偿。以下列举了两个案例，持卡人均主张涉案交易为伪卡交易，但持卡人举证情况存在差异，其诉讼结果也不相同。
&&&&& 案例一：被盗情况蹊跷 未获法院支持
&&&&& 胡老太系北京市某研究所退休人员，她在银行办理了一张银行卡用于领取退休金。胡老太称，日发现，银行卡于至日期间发生了11笔金额共计56000元的取款交易。胡老太称自己对这些交易毫不知情，并认为银行卡可能被不法分子复制并取款，故起诉要求银行赔偿其56000元损失。
&&&&& 法院经审查发现，在上述11笔取款交易发生期间，每个月都有四千余元的退休金存入卡内，并且有胡老太自行持卡消费的记录。法院认为，胡老太只需履行基本的注意义务即能发现账户变动情况，其称自日起长达19个月的时间里一直未予发现，与基本交易常理相悖。胡老太主张11笔交易为伪卡交易，但并未提交证据证明取款行为发生时其本人与真实银行卡并未分离，最后，法院判决驳回了胡老太的诉讼请求。
&&&&& 案例二：银行卡在身却被盗刷 银行担大部分责任
&&&&& 日晚23时51分，刘先生正在山东省昌邑市的家中休息，手机突然收到一连串的短信通知，显示其银行卡发生了7笔ATM取款交易和1笔ATM转账交易，金额共计52525元。刘先生随即拨打银行客服热线进行挂失，并获悉交易发生在江苏省丹阳市。第二天早8点，刘先生到当地派出所报案并出示了银行卡。经查，刷卡地距刘先生住所地距离约700公里，24时至次日8时之间无飞机和火车等交通途径。
&&&&& 法院经审理认为，综合报案记录、异地刷卡的距离以及相关时间等因素可以认定，刘先生在交易发生之时持有真实银行卡，则涉案交易所使用的卡片为伪卡。银行接受交易指令进行付款的前提，应当是行为人使用真实的银行卡且输入正确的密码，两者缺一不可，银行应负有准确识别银行卡真伪的义务。该案中银行未尽到此项义务，并由此导致相关款项在持卡人不知情的情况下被支取，应向持卡人刘先生承担违约责任。
&&&&& 另外，在刘先生未举证证明银行对密码泄露负有过错的情况下，由于交易密码系其自身设定和保管，故刘先生也应自行承担密码泄露的风险和损失。综合考虑该案案情及双方当事人的合同权利义务，最后，法院判决银行承担70%的责任，向刘先生赔偿36767.5元。
&&&&& 银行卡持有人应注意什么
&&&&& 在银行卡盗刷纠纷中，若持卡人能够举证证明涉案交易为伪卡交易，那么银行就应当向持卡人承担相应的违约责任。然而在实践当中，很多持卡人由于主客观方面的原因，未能及时留存重要证据，导致自身的诉求难以获得支持。银行卡持有人应注意：
&&&&& 第一，办理短信提醒业务，第一时间掌握卡内资金余额的变动情况。发现太晚，会增大留存及收集证据的难度。
&&&&& 第二，在收到短信提醒后，立即拨打银行客服热线挂失银行卡，将自身损失降至最低。
&&&&& 第三，要想证明伪卡交易，持卡人需要举证证明在涉案交易发生时，自己手中保管着真实银行卡。正确的作法是，持卡人第一时间到附近的银行柜台、ATM机或POS机进行刷卡交易，这些都可以作为证明伪卡交易的有力证据。
&&&&& 第四，尽快报案调取交易录像。在持卡人报案的情况下，公安机关会调取涉案交易的录像。
&&&&& 除上述维权要点之外，还是要提醒广大持卡人，重视用卡安全和风险防范，防止他人盗取银行卡和取款密码，从而杜绝此类事件的发生。
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银行存款多次被人异地取出 男子持卡在手浑然不知
嫌疑人指认用于盗取他人银行卡信息和密码的作案工具&记者&何璨汐&摄
　　南宁新闻网-南宁晚报讯（记者&何璨汐&通讯员&黄艳芳&黄冠毅）家住南宁市良庆区那马镇的潘先生3天内被人分4次取走了银行卡内的6万元钱，却浑然不觉，因为银行卡一直放在钱包里。直到办案民警找上门，他才惊出一身冷汗。1月20日上午，良庆区法院开通审理一起信用卡诈骗案。一团伙5名成员涉嫌在南宁市多家银行的ATM机上安装假键盘、ATM插卡器和存储器，非法获取他人的银行卡信息并进行复制银行卡，作案两次非法获利8.68万元。
　　涉案嫌疑人阿飞（化名）和阿宝（化名）相识后，两人商量由阿飞提供盗取银行卡信息的设备，由阿宝负责找人安装，获取银行卡信息后进行复制盗刷他人银行卡，所得款项两人五五分成。拿到阿飞提供的获取银行卡信息的设备后，阿宝找到了老李等人商量作案地点。
　　日18时许，阿宝带着老李和另外两名男子（在逃）到邕宁区蒲庙镇一银行安装假键盘、ATM插卡器和存储器。他们在银行附近等了约一个小时后把设备带走，再将所获取的银行卡信息交给阿飞复制。之后，几人分4次取走被害人现金共计5万多元。
　　同年8月，阿宝和老李又找来阿袁（化名）到良庆区玉洞一银行的ATM机上，以相同的方式复制银行卡。次日，几人分4次取走被害人现金共计3.6万元。
　　尝到不劳而获的甜头后，几人继续拉人入伙。日17时许，老李带着“新成员”阿坚到江南区吴圩镇一银行安装设备，而阿宝和阿袁租车接他们返回市区。23时许，4人在回程途中被警方抓获，阿飞也随后被擒。
　　1月20日上午，良庆区法院审理认为，阿飞等5名涉案嫌疑人采取盗取他人信用卡信息并复制、盗刷的方式实施犯罪，其行为已构成信用卡诈骗罪。5名涉案嫌疑人对罪名及犯罪事实供认不讳，法庭将择日宣判。
　　■案件警示
　　庭审结束后，阿宝告诉记者，他们在ATM机上安装假键盘、ATM插卡器和存储器，一般几分钟就能装好。其实，被动过手脚的密码键盘和插卡口不难发现。为了方便取走设备，一般都是用双面胶粘住设备，市民稍微用力掰，就能揭下来。
　　类似案件屡见报端，这种犯罪手段隐蔽性较强，普通市民在ATM机上操作时，也很少会注意到设备是否被人动过手脚。法官提醒市民，在ATM机存取款时，要留意机器是否有异常。平时要注意保管好银行卡，可以采取开通手机短信提醒业务、定期修改密码、输入密码时注意用手遮掩、留意ATM机是否有异常等方法，尽量保障资金安全。此外，银行最好派工作人员定时巡查，发现ATM机有异常应立即报警处理，不给犯罪分子以可乘之机。
编辑：罗宁
来源：南宁新闻网-南宁晚报19张银行卡是买的 男子非法持卡获刑(图)_新华湖北
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19张银行卡是买的 男子非法持卡获刑(图)
10:45:07来源：
楚天都市报【】
楚天都是报讯（记者刘珊 通讯员高新检）利用手中的POS机，加上网购的大量银行卡，就可通过网上交易帮不法分子洗钱。32岁的福建男子欲以此手段赚取非法之财，却不料遇更狡猾之徒倒赔钱财，殃殃返家途中恰被武汉巡警查获。上月底，文某因非法持有他人大量银行卡，犯下妨害信用卡管理罪被光谷法院判刑8个月并处罚金1万元。
搜出19张银行卡
男子承认是买的
案发于去年5月19日下午5时许，武东收费站口。
一辆从武昌发往福建的长途客车，接受武汉警方例行盘查，两男乘客神色紧张。其随身携带的行李袋里，被搜出23张银行卡、刷卡POS机及他人的身份证等。
其中的文某交待，他们都是福建安溪人，23张卡中有19张都是通过网上花钱买来的，“本来是准备拿这些卡及POS机帮别人套现取款，但没搞成”。
就这样，32岁的文某及其同伙王某，因非法持有大量他人银行卡，涉嫌妨害信用卡管理罪被警方刑拘。案情侦查显示，他们携带这些卡及POS机，就是为帮人“洗钱”牟取不法之财。
买卡并开通POS机
帮人“洗钱”未得逞
文某交待，去年5月3日，网名“小李”的西安人与自己联系，手头一张农行卡内有38万元，想请文某设法将卡中的钱套现。而早在此前，文某曾通过QQ发布大量提供转账服务的广告：有办法从银行卡中套现，收取费用。
“小李”当即与文某敲定这笔生意：若能将卡中的钱套现，事成后五五分成。
随后，文某着手准备套现，短短一周内他从网上花钱买到19张银行卡及办理支付宝的身份证。所买到的卡的背面，都写有持卡人姓名和密码，为测试卡的真伪，他特意将自己银行卡内存款分成20元、30元不等，转到每张卡内，均成功。
当月17日下午3时许，文携王某往西安面见“小李”，小李称那张38万的卡已经废了，但手上还有另一张9万多元的卡。文某掏出开通的银行POS机测试，这张卡内存有9.05万元。随后，文某交给“小李”2500元押金，掏出5张卡与王某去ATM机上开始转账，但显示该卡系伪造。
文某帮人洗钱牟利尽管未能得逞“，还倒赔了2500元。但他非常肯定地告诉警方：通过银行卡的网络交易确能做到如此。
记者上网试买
搜索出涉卖卡词条74页
网上果真能轻易买到人家的银行卡？
17日，记者在百度中输入“出售、买卖银行卡”，搜索出网页共达74页，浏览发现，基本都是打着“银行卡出售公司”、“银行卡出售中心”的招牌。
记者打开一家名为“766银行卡出售中心”网页，扮作顾客和客服取得联系。一名男子介绍，该公司提供全国各地各大银行全新的银行卡，都有卡主的姓名、密码。记者表示想买一张招行的卡，对方表示提供包括开户银行卡、身份证、网银、开户单等，全套总计550元。男子还告诉记者，“已卖出1800套。若诚心想要，通过支付宝付账，鉴定是真的再付钱”。
记者进一步采访得知，这些卖卡者获得他人银行卡的方式有三种：一是从持卡人手中收购闲置不用的银行卡；二是购买遗失或被盗的个人信息，去办理银行卡倒卖；三是通过银行“内部关系”，满足客户“指定开户人”等特殊要求。
案件背后折射隐忧
催生灰色洗钱产业链
尽管帮人洗钱未得逞，但文某仍因非法持有他人大量银行卡，犯下妨害信用卡管理罪获刑。办案检察官不无忧虑地表示，银行卡的管理漏洞，让不法分子“洗钱”有机可乘，甚至就此形成灰色的洗钱产业链，文某就是该产业链上的一环。
检察官称，这个灰色产业链，可能为洗钱、诈骗、偷盗存款、行贿受贿等犯罪活动开方便之门。由于开户人与使用人并非同一人，就算使用人用银行卡做了违法的事，警方也很难通过开户信息找到使用人。要想剪断银行卡非法买卖的利益链，则需要公安机关、银行、用户形成合力坚决打击。
（实习编辑：杨思佳）
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滥用银行卡的刑事责任 09:47&&来源：陈洪兵
【内容提要】利用柜员机故障取款，成立盗窃罪；恶意透支成立针对财产性利益的三角诈骗；存款名义人对存款不具有实质性权利而擅自处分存款的，可能成立盗窃、诈骗罪；错误汇款的收款人，出于非法占有的目的利用处分存款的，成立侵占罪：利用捡拾的银行卡取现、转账、刷卡消费的，成立盗窃罪或信用卡诈骗罪，但利用遗忘在柜员机中的银行卡取现、转账的，属于盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪；事后参与使用盗窃的银行卡，在信用卡诈骗罪或者盗窃罪范围内成立共犯：抢劫银行卡未使用的，只有抢劫行为本身致人轻微伤或者轻伤以上，才成立抢劫罪，与事后使用行为构成的盗窃罪、信用卡诈骗罪数罪并罚；骗取信用卡并使用是否成立诈骗罪，取决于财产处分意思的内容，超出处分意思范围的，另外成立盗窃罪、信用卡诈骗罪。
【关键词】银行卡 存款的占有 盗窃罪 信用卡诈骗罪 侵占罪
一、行为定性上乱象丛生
现代社会中银行卡的使用日渐普及，几乎人手都有数张银行卡，但随之而来的是，滥用自己名义的银行卡⑴以及非法利用他人名义的银行卡的案件数量迅速攀升，并不时引起民众和媒体的广泛关注，如许霆案。本来，对行为的准确定性既是罪定原则的要求，也是实现罪刑相适应的前提，但是刑法理论界与实务界的表现却总是让人&大跌眼镜&。下面略举三例说明。
例一（许霆案）：日晚，在广州打工的许霆以自己余额仅为176.97元的借记卡在某工商银行自动柜员机（即ATM机，以下简称&柜员机&）取款时，恰逢柜员机系统升级出现异常，出现取款1000元卡上记账仅扣1元的&天上掉馅饼&现象。于是，许霆&不辞辛劳&、&加班加点&从当晚10时至次日凌晨约3个小时持续用该银行卡取款170次，取款174000元。其在逃离一年多后被抓获。该案经广州市中院一审以盗窃罪判处无期徒刑，上诉后经广东省高院发回重审，广州市中院重审后以盗窃罪判处5年有期徒刑，之后再经广东省高院二审及最高院核准，判决生效。虽然法院是以盗窃罪定性，但在刑法理论界及网民中关于许霆案定性的看法五花八门。例如，有罪论中有盗窃罪说⑵、信用卡诈骗罪说⑶、诈骗罪说⑷、合同诈骗罪说⑸、侵占罪说⑹等，无罪论中亦有不当得利说、无效交易说、银行过错说、无实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等多种说法。⑺
例二：日，荣某到某工商银行取款机取钱时发现别人将银行卡遗忘在柜员机插卡槽中，柜员机屏幕上显示的正是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到这是他人在操作后未将卡退出，于是按了一下查询键，发现卡中尚有余额2．72万余元人民币。于是，荣某当即取出人民币4000元。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在柜员机上对密码进行修改后退出。之后荣某在商场刷卡消费200元，到工商银行营业窗口将卡中的2.3万元转入自己的牡丹灵通卡中，然后将&捡&到的卡丢弃。荣某的行为大致可以分为在柜员机上取现4000元以及在银行窗口转账2.3万元前后两个行为。关于该案的定性，张明楷教授认为，荣某前一行为构成盗窃，后一行为构成诈骗；王作富教授则认为，前一行为属于侵占遗忘物构成侵占，后一行为不构成诈骗而是盗窃；杨敦先教授却认为，前一行为构成诈骗，后一行为是前面诈骗行为的后续行为或称继续行为，不构成独立犯罪，本案中荣某的行为构成诈骗一罪。⑻其实，本案中的卡并非掉在柜员机外边的脱离占有的遗忘物，而是归银行占有的财物，因为若荣某不去操作，该卡很快就会被吞入而归银行占有。既然如此，该行为是否属于《刑法》第196条第3款中所规定的盗窃信用卡并使用的定盗窃罪的情形呢？不管怎么说，三位学者的争论也充分暴露出，刑法理论界在滥用银行卡行为定性上存在严重分歧。
例三：张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某将5万元现金代为存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行存款，在查询发现该卡内尚有人民币10万元时，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内现金10万元取走。李某事后将卡返还给张某。数日后，张某持卡到银行取款时发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。这是《人院报》上登载的一个。张某的行为可以分为将5万元占为已有的前行为与将卡中10万元取走的后行为。关于该案的定性，《人民法院报》编辑唐亚南邀请了各地法院的法官展开讨论，观点可谓&精彩纷呈&：有人认为前后行为均成立侵占罪，有人主张前后均成立盗窃罪，有人声称前行为构成侵占罪、后行为构成信用卡诈骗罪，有人坚信不构成犯罪。⑼理论界王志祥教授也参与了本案的讨论，认为前后行为均成立侵占罪。⑽该案的讨论意见充分显示了司法实务界在滥用银行卡行为定性上分歧严重。
以上举例不过是冰山一角，但足可看出理论与实务在滥用银行卡行为定性上认识混乱、分歧严重。究其缘由，主要有两点：一是不明白各种财产犯罪的构造、不清楚财产犯罪之间的界限：二是不知晓银行卡和存款的性质、不了解存款的占有归属。
二、滥用自己名义的银行卡
（一）利用柜员机故障取款的定性
所谓利用柜员机故障取款，是指柜员机出现多取少扣（如许霆案中取1000元扣1元）甚至不扣状况时，行为人趁机取款的情形。不包括银行计算机系统出现故障平白无故地增加储户存款金额的情况，也不包括因系统故障柜员机自身发疯般地向外吐钱的状况。
无罪说的主要理由是，行为人插自己的真卡并且输入正确的密码取款，属于正当的交易行为，顶多因为没有法律上的根据取得利益而属于民法上的不当得利。⑾试想，即便是柜员机自己&发神经&，像火山喷发般地将钱吐到柜员机外边飘洒一地，行为人捡拾后尚且构成侵占罪，更何况许霆是自己在柜员机上通过银行卡&瞎捣鼓&才使得柜员机吐出钱来，而且钱币只是露出一部分（柜员机并没有直接将钱吐到许霆的口袋里），若几秒钟内不被行为人取走，现金会自动回到柜员机中；换言之，若没有合法的取款权限，柜员机吐出一半（或打开存钱口盖子）的钱的占有及所有也属于银行，任何人取走都是破坏银行对该现金的占有而构成盗窃罪，许霆的行为怎么可能无罪？再则，&不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪。换言之，民法上的不当得利，也可能构成刑法上的侵占、盗窃、诈骗罪&⑿。无罪说不以具体犯罪的构成要件为指导归纳案件事实，而是大多从刑法的谦抑性、期待可能性、罪刑法定、有利于被告原则、属于道德问题等抽象层面发表看法，不是出于对这些原则的误解，就是从法律门外汉的角度进行苍白的议论，毫无说服力，基本上不值一驳！⒀
侵占罪说往往仅评价了许霆从柜员机取款口拿走露出一半的钱的行为（想当然地以为属于&遗忘物&），而没有评价操作柜员机使其吐钱的行为，⒁这显然是本末倒置。这就好比，小偷甲潜人物主家中将财物扔出围墙外，恰巧被从此处路过的好贪便宜的乙&捡走&，仅评价了乙的侵占行为（侵占脱离占有物）而没有评价甲的盗窃行为一样。许霆在明知柜员机&有点不正常&，而且在明知自己通过第一次错误操作取出1000元已经远远超过卡中原有存款额的情况下，还不断地&招惹&出现故障的柜员机，使之不断地吐出钱来，这种&招惹&行为跟小偷甲的行为一样，属于违反被害人意志、破坏被害人对于财物的占有，应构成盗窃罪。再则，即便许霆因为卡中尚有&余额&而有权继续&操纵&柜员机，也无权拿走取款口仅露出一半的钱，因为第一次吐出的1000元就已经满足了其取款请求；对于取款口仅露出一半的钱的占有仍不失为银行占有，任何人拿走都构成盗窃罪，而不是侵占罪。尚需说明的是，理论界均认为许霆第一次取出1000元的行为属于不当得利。⒂其实，对于多出的800余元也属于侵占，只是没有达到侵占罪定罪起点而不作为犯罪处理罢了。假定第一次柜员机就吐出了一万余元，而许霆予以&笑纳&的话，跟找钱诈骗⒃一样，当然成立侵占罪。
诈骗罪说（包括合同诈骗罪说与信用卡诈骗罪说）的最大问题在于，其违背了机器不能被骗的基本原理。正如张明楷教授所言，&&机器不能被骗&成为各国刑法理论公认的命题&⒄。陈兴良教授也指出，&机器不能被骗这一原理是建立在机器不能表达意思、不具有意志这一逻辑前提之上的&⒅。值得一提的是，黎宏教授以前也承认&机器不能被骗&，但最近改弦易帜指出：&被骗的不是机器本身，而是设置机器的主人即自然人。机器处分财物，实际上是机器的主人在陷入错误的情况下处分财物，这种通过&欺骗&机器获取他人财物的行为，符合刑法中所规定的诈骗罪的构成要件，应当构成诈骗罪。&⒆如果黎宏教授的欺骗机器就是欺骗机器的设置者即自然人，就是使自然人陷入认识错误进而作出财产处分决定的观点成立的话，那么用铁片或者假币从自动售货机换取饮料，用插入铁片等手段让自动服务机提供擦鞋、按摩等服务的，全都属于欺骗了机器的设置者即自然人而成立诈骗罪；如果将ATM机当人看待，那么，将ATM机砸坏后取走其中现金的行为，就成立抢劫罪了，因为行为人对机器&人&实施了暴力，使机器&人&丧失了保护现金的能力，进而取走了现金。这恐怕是不会被任何人接受的&⒇。而且，如若认为机器也能被骗，则几乎难以区分盗窃罪与诈骗罪，使得犯罪构成要件丧失了定型性机能。所以，主张机器能够被骗，因而滥用银行卡在自动柜员机取款也能成立诈骗犯罪的观点，是我们不能接受的。
需要指出的是，刘明祥教授虽主张滥用银行卡在柜员机上取款成立信用卡&诈骗&罪，但&表面上&还是承认&机器不能被骗&。其指出，&机器不能被骗，并不意味着用信用卡在自动柜员机上恶意取款不能构成信用卡诈骗罪的观念，才被我国的最高司法机关所接受。&况且，&我国刑定的信用卡诈骗罪还包含了部分完全不具有诈骗性质的滥用信用卡行为。因此，即便能肯定许霆的行为不具有诈骗性质，也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论&。(21)进而，刘明祥教授认为，许霆案属于信用卡诈骗罪中&恶意透支&的情形，构成信用卡诈骗罪，理由是&其所用的借记卡本来无透支的功能，但在取款机出故障、卡上仅存170余元钱的情况下，却取出了17万余元现金，这就表明其借记卡具有了在无存款记录（或存款不足）的情况下先支取银行所有的款项的透支功能，其行为实质上与典型的在自动取款机上透支并无差异，因为都是利用自己真实有效的信用卡在自动取款机上取款，都向取款机输入了自己的密码，都是在卡里无存款记录（存款不足）的条件下提取了现金&(22)。
刘明祥教授所主张的信用卡诈骗罪说最大的问题有两点：一是没有体系性解释好信用卡诈骗罪构成要件，就预设了信用卡诈骗罪包括了在柜员机上滥用信用卡的情形这一前提，而这个前提的论证并不能让人信服。(23)&皮之不存，毛将焉附&。二是认为本来没有透支功能的借记卡，在自动柜员机出现故障的情况下因为具有透支的实质性功能，而属于信用卡诈骗罪中的&恶意透支&。可是，&透支功能是银行主动设置的，借记卡不可能因故障而具有透支功能&(24)。&非法使用借记卡是否属于恶意透支，就取决于机器是否出现故障。这便使构成要件丧失定型性，导致行为构成何罪取决于外界的偶然事项，难以被人接受。按照刘明祥教授的观点，行为人使用作废信用卡，也属于恶意透支。于是，信用卡诈骗罪的几种具体类型也丧失了定型性。&(25)
综上，许霆案件事实的核心内容在于，其是否将银行占有的现金转移为自己占有。(26)许霆明知自动柜员机发生故障，很清楚地知道第一次取款就已经超出原卡中的存款金额而无权再向银行提出取款请求，很明白自己就是要通过不断操纵&发疯&的柜员机破坏银行对于现金的占有而建立新的占有，违背银行的意志，因而完全符合盗窃罪构成要件。(27)需要补充说明的是，假如许霆卡上本来有20万存款，经过第一次操作发现取1000仅扣1元的&秘密&后，连续操作柜员机，取走17万元现金，而卡上仅扣170元。对于这种情形，由于许霆所取金额并未超出原存款金额，其具有存款额度内的取款请求权，故难以证明行为人具有非法占有目的，因而即便因为柜员机故障，卡中仅扣170元，也难以以盗窃罪定性。
（二）恶意透支的犯罪构造
恶意透支属于《刑法》第196条信用卡诈骗罪的一种行为类型，必须完全符合进行信用卡&诈骗&活动这一项规定；而信用卡诈骗罪属于诈骗罪的特殊类型，以符合（普通）诈骗罪的犯罪构成为前提；诈骗罪基本构造决定了欺骗的对象必须是具有意思能力的自然人，必须是&人&因受欺骗陷入认识错误，并基于认识错误作出财产处分决定；因此，本条的&恶意透支&仅限于在特约商户刷卡消费以及在银行窗口透支取现的情形；而在自动柜员机上透支的，侵害了银行占有下的现金，构成盗窃罪。本文仅讨论在特约商户刷卡消费透支的犯罪构造问题。国外刑法理论一般将不当利用信用卡，分为名义人不当使用信用卡（不具有支付钱款的意思与能力而刷卡消费）与非名义人不当使用他人信用卡。由于盗窃、捡拾他人信用卡（即未得到名义人承诺）的行为人假装名义人在特约商户刷卡消费，明显违反信用卡仅限于本人使用的银行规则，属于欺骗行为；行为人使特约商户基于认识错误交付商品或者服务，成立诈骗罪，这基本上没有争议。这种情形在我国属于冒用他人信用卡型信用卡诈骗罪。所以，国外刑法理论一般仅讨论名义人不当使用银行卡在特约商户进行消费透支（恶意透支）的犯罪构造问题。
恶意透支问题，可谓理解诈骗罪基本构造的极好素材，(28)也是理解诈骗罪的&试金石&。(29)关于恶意透支，涉及到持卡人（即信用卡会员）、特约商户（即加盟店）以及发卡行（即信用卡公司）三方。运作过程是，持卡人购物时出示信用卡，特约商户仅检验卡是否真实有效（即是否伪卡、废卡）、签名与信用卡背面预留的签名是否一致（有的国家，如我国，还要输入密码）后交付商品，然后特约商户将有持卡人签名的签购单送到发卡行，由发卡行垫付货款（扣除手续费）后，发卡行在到期还款日直接从持卡人账号中扣取所垫付的款项。由于恶意透支存在一些无法妥当解释的问题，德国刑法理论一般否定诈骗罪的成立，而是专门设立法定刑相对较低的滥用信用卡罪予以规制，而日本一般以诈骗罪进行处理。
恶意透支问题争论的焦点在于：（1）是否存在欺骗行为与认识错误，这是诈骗罪肯定说与否定说分歧之所在；（2）谁是受骗者与受害者，这涉及到是对面型诈骗（即传统的两者间诈骗）还是三角型诈骗的问题；（3）损害的是财物（商品）还是财产性利益（免除债务），这关系到是成立诈骗财物罪（所谓一项诈骗）还是诈骗利益罪（所谓二项诈骗）问题；（4）是交付商品时成立诈骗罪既遂，还是发卡行垫付货款后方成立既遂，这影响到既遂成立时间的问题。在日本，围绕这些焦点问题，形成了诈骗罪肯定说与否定说的对立。在肯定说内部还存在各种分歧，主要有四种学说：（1）认为受骗者、财产处分者以及受害者均为加盟店的对面型一项诈骗罪说（支持者有大塚仁、大谷实、川端博）；（2）认为受骗者、财产处分者及受害者均为信用卡公司的对面型二项诈骗罪说（赞成者为藤木英雄和伊东研枯）；（3）认为受骗者与财产处分者是加盟店，而受害者为信用卡公司，诈取的对象是财物的三角型一项诈骗罪说（提倡者为林美月子、内田文昭、前田雅英、芝原邦尔、冈野光雄等）；（4）认为诈取的对象为财产性利益为三角型二项诈骗罪说（肯定者是山口厚、中森喜彦、曾根威彦、西田典之、林干人等）。(30)
诈骗罪否定说的理由是，从信用卡交易实际情况来看，加盟店仅关注信用卡是否真实有效以及签名是否一致。而不会关心持卡人是否具有支付货款的意思与能力，而且加盟店还负有只要信用卡真实有效，就不得拒绝交易的信用卡交易上的义务。因此，缺乏作为诈骗罪构成要件的欺骗行为和认识错误，连成立诈骗罪未遂的余地都没有。诈骗罪肯定说将使用真实信用卡与使用伪造、变造的信用卡同等对待，也显得极不自然，而且，从交易实情看，加盟店不会遭受现实的财产损害，实际受损害的是信用卡公司。日本判例及通说肯定诈骗罪的成立，而德国通说否定存在诈骗罪中的错误，因而否定诈骗罪的成立。(31)
国内学者对于恶意透支犯罪构造问题探讨的还不多。张明楷教授认为，&持卡人的行为属于三角诈骗：持卡人为诈骗人，受骗者与财产处分人为特约商店职员，被害人为发卡银行。持卡人的行为符合恶意透支的条件的，认定为信用卡诈骗罪。不过，在这种情况下，由于被害人不是特约商户，所以不能认定持卡人骗取了财物；只有认定其骗取了财产性利益（骗免债务），才符合&素材的同一性&要件&(32)。笔者认为，关于恶意透支，（1）虽然特约商户通常只审查卡的真实有效性与签名的一致性，而不关心持卡人的支付意思与能力，但根据诚实信用原则，特约商户在明知持卡人不具有支付意思与能力时，具有拒绝交易的义务，而持卡人在不具有支付意思与能力时不应刷卡消费。因此，持卡人假装具有支付意思与能力刷卡消费时，属于举动诈骗，存在诈骗罪中的欺骗行为与认识错误，理应成立（信用卡）诈骗罪。（2）虽然特约商户交付了商品，但最终并没有遭受财产损失，所以应该认为受害人是发卡行；根据特约商户与发卡行之间的合约，特约商户具有处分发卡行财产的权限与地位，故成立特约商户为受骗人与财产处分者、发卡行为受害人的三角诈骗。（3）由于发卡行损失的是不良债务的承担，根据素材的同一性原理（即行为人所得到的与受害人所损失的必须是同一种素材），行为人在购物时，本应承担支付货款的债务，但其通过刷卡签名的方式使自己当即免除了债务，同时使发卡行承担了垫付货款的债务，因此，持卡人得到的是免除债务的财产性利益，受害人遭受的是承担不良债务的财产损失。（4）由于刷卡消费时几乎可以肯定已经使得发卡行遭受了承担不良债务的财产损失，所以成立诈骗罪既遂的时间是刷卡消费时。
（三）存款的性质及占有归属
司法实践中存在大量的名义人对于本不属于自己所有的存款，采取凭身份证挂失、补卡等方式，取走自己名义账号中的存款之类的案件。对此类案件，有侵占罪、盗窃罪、诈骗罪、无罪等各种观点，定性上极不统一。这类案件涉及到存款的法律性质以及存款的占有归属问题。有学者指出，&存款&具有不同的含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。不管从事实上还是从法律上，存款人都占有了债权；至于存款所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。(33)日本关于存款占有的讨论源于一个典型的判例：村长将所保管的村集体所有的现金以自己的名义存入银行，后取出用于自己消费，法院肯定了侵占罪的成立。(34)若否定基于存款的占有，则取出现金进行消费的，针对取出的作为有体物的现金成立侵占罪，这没有问题，但假如行为人不取现而是直接转账以偿还自己的债务，没有输入虚假的信息，不成立使用计算机诈骗罪，而且由于没有有体物出现，因而只能成立法定刑相对较轻的背信罪，这显然有失均衡。于是，日本多数学者虽然一般性地否定基于存款的金钱占有，但在侵占罪中例外地肯定基于存款的金钱占有，因而村长转账与取现同样成立（业务）侵占罪。(35)
笔者认为，合法的存款名义人无论事实上还是法律上都占有着存款债权，盗划存款的行为因侵害了存款债权而成立盗窃罪。但问题是，存款债权是否与存款现金处于一种绝对的分离关系，换句话说，所谓存款名义人仅在法律上占有着存款现金，这本身是否就是存款债权的一种折射，谁也不会否认存款具有存款债权的性质，谁都知道银行存款准备金远远少于存款总金额，存款人向银行交付现金后，现金事实上是由银行支配运作，而与存款人之间形成一种消费寄托关系。但是，由于现代社会自动柜员机遍布大街小巷，存款人随时可以取现，因而储户将现金放在家中保险柜还不如存入银行更便捷、安全，因为即便所存款的银行分理处或者柜员机被大火烧成灰烬，其在银行的存款金额丝毫不受影响；(36)而且，所谓存款，不过就是一个数字，这是存款电子化、财产犯罪取得对象抽象化的体现。(37)可以说，理论上之所以肯定存款的占有，其根据正是在于银行具有作为存款人保险柜的实质性机能。(38)加之，现代社会已经出现了物权债权化、债权物权化现象，财物概念逐渐呈现缓和化趋势。(39)另外，日本之所以仅在侵占罪中承认基于存款的金钱占有，一是因为日本刑法关于财产犯罪的对象严格区分财物与财产性利益，而且通说在何为财物问题上仍持有体物说。(40)而我国财产罪既不明确区分财物与财产性利益，关于财物的含义也不以有体物说为通说，而是认为一切具有财产价值、具有转移可能性的，都可能成为侵犯财产罪的对象。因此，笔者认为，存款债权与存款现金是一体的，难分你我，对存款享有实质性权利的存款名义人不仅占有着存款债权，而且占有着存款项下的现金。
说存款名义人占有、支配着存款债权与存款现金，是仅就存款名义人对于存款享有所有权、具有实质性权利而言的。因为，理论上所认为的名义上在法律上占有着存款，基本是从银行法及银行管理需要的角度而言，是推定名义人就是存款权利人，这与存款在民事法上的权利归属不是同一层面的问题。换言之，银行之所以允许名义人凭身份证办理挂失、补卡、取现、转账手续，不问名义人对于存款是否拥有实质性权利，而是推定名义人就是存款所有权人，这不过是现代银行业追求快捷、高效服务效能的体现，也是银行业避免卷入民事权属纷争、进行自我保护的需要。因此，从民事权属关系而言，存款的所有权仅属于对存款具有实质权限的人，即便是名义人，若对存款不拥有实质性权限，随意支取也可能成立财产犯罪；相反，即使不是名义人，但只要对存款具有实质性权利，支取存款也不会成立财产犯罪。(41)
此外，需要说明的是，是否占有着存款，取决于是否具有支配存款的实质性权限，而不是处分可能性。本文开头例三中，王志祥教授之所以主张成立侵占罪，是因其认为，李某持有张某的信用卡而且知悉密码，随时可以取款，当然就取得了卡中10万元存款的支配权，因而李某取走卡中10万元拒不返还的行为实质上属于侵占罪中将&代为保管的他人财物&非法占为己有拒不退还的行为，因此构成侵占罪。(42)该案中，张某委托李某存入银行的5万元，的确属于限定用途的委托保管物，成立侵占罪当无疑问。但对于张某原来卡中的10万元存款，李某并不具有实质性权限，而且权利人张某也没有将卡中存款转移给李某占有的意思，正如甲委托乙持自家的钥匙将甲的财物放回家中，而乙趁机拿走家中的其他财物一样，理应成立盗窃罪。(43)故例三中，李某侵吞5万元的行为成立侵占罪，在银行柜台擅自取出卡中10万元的行为属于冒用他人信用卡，成立信用卡诈骗罪，若在柜员机取款则成立盗窃罪，与侵占罪数罪并罚。
例四：D与X外出打工，同住一室，由于X为未成年人，X的父母托付D照顾X。D将自己的身份证借给未成年人X使用，X冒用D的姓名进入一家公司工作，公司用这张身份证给X办理了银行卡发放工资。X将身份证还给D，并将银行卡交给D保管。D在保管期间瞒着X到银行将卡中的大部分存款转入自己的银行卡。对于此案，张明楷教授认为，&由于D从法律上占有了X的财产，对法律上占有的财物可能成立侵占罪，所以，对D的行为应以侵占罪论处&(44)。
问题是，银行卡的名义人是D，并且现实保管着该卡，这是否就意味着被害人X委托D保管并占有着卡中存款呢？若认为只要对于存款具有随时取现的处分可能性，就取得了存款的占有，而不追问行为人是否具有正当的取款权限、是否拥有对存款的实质性权利，则盗、骗、抢、拾得他人银行卡并知悉密码后取现的，恐怕也只能成立侵占罪了。(45)笔者认为，虽然X是用D的名义办理银行卡，但银行卡中的存款是X的薪金所得，跟D一点关系都没有；X将卡交给D，而且两人同住一室，即便认为X委托D保管卡，也只是保管&卡&本身而已，绝没有委托D保管并占有卡中存款的意思，而银行卡，不过相当于银行保险柜的钥匙，(46)而保管钥匙并不意味保管占有着房中的财物。因此，D擅自使用实质上属于X的银行卡取款，侵害了X对存款的占有及所有，成立诈骗罪，而非侵占罪。
例五：2009年5月被告人仇国宾用本人的身份证办理了和银行POS机捆绑的、能用于经常性提取现金的e时代卡一张，后通过朋友介绍将该卡以每月2000元租给被害人牟驰敏使用。同年6月下旬，牟驰敏在银行ATM机上因操作不慎致该卡被吞。被害人及时将吞卡之事通知了被告人仇国宾，要求被告人凭身份证到银行领取该卡后返还，并告诫被告人卡中30万元是自己做生意赚的，不要动这笔钱，动了要犯法的。但被告人置若罔闻，于同年7月上旬到银行办理了该卡的挂失、补卡手续，并凭新卡对卡中的29万余元进行了取现、转账处理。上海市黄浦区法院一审与上海市第二中级法院二审均认定被告人仇国宾的行为构成盗窃罪。(47)关于该案的定性，存在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪及不当得利四种意见的激烈争论。(48)杨兴培教授主张成立侵占罪，理由是，吞没前的卡内资金虽然归被害人牟驰敏所有，但吞卡后的卡内资金应该归被告人即卡的名义人仇国宾占有、控制，被害人遗留在卡内的财物属于刑法上的遗忘物。(49)
笔者认为，是成立盗窃罪、诈骗罪等夺取罪还是成立侵占罪，关键在于卡内存款占有归属的确定。被告人虽然是银行卡的名义人，但将卡租给被害人后，卡及取款密码完全由被害人占有支配，而且卡内存款也确属被害人劳动所得，被害人对之拥有实质性权利；被告人之所以重新取得对卡内存款的支配，是因为只有名义人才有权凭身份证取出被柜员机所吞没的卡，但即便被告人具有挂失、补办新卡的权限，也丝毫不能改变其对原卡内存款不拥有实质性权利的事实。被害人吞卡后第一时间通知被告人吞卡的事实，并告诫被告人不要动卡内存款，这都表明，卡内存款不属于刑法意义上的脱离占有物；因为不存在委托保管关系，故不属于委托保管物；吞卡后虽然卡事实上暂时由银行占有，但也不属于被告人占有，被害人只是让被告人凭身份证取出吞没的银行卡而已，并没有将卡内存款转移给被告人占有的意思。正如甲租用乙的房屋，丢失钥匙后，要求乙再提供一把钥匙，并没有把房内财物转移给乙占有的意思一样；被害人自始至终都对卡内存款拥有实质性权利，而且缺乏转移占有的意思与事实，被告人是通过侵害占有的方式取得他人财物，从违法性与有责性上看，也值得作为夺取罪（盗窃、诈骗罪），而不是以法定刑要轻得多的侵占罪论处。
（四）错误汇款的处理
例六：甲本打算将10万元汇给丙，但误把账号写成乙的账号。乙发现自己的账号多出了10万元，顿感&天上掉馅饼&，于是通过柜员机取现两万元（当日柜员机取现最高金额为两万元），再通过柜员机转账两万元（偿还自己的债务），然后马不停蹄地到银行窗口取现6万元。该案是构成盗窃罪、诈骗罪，还是侵占罪，抑或无罪，这就是国外关于错误汇款所激烈争论的问题。定性的关键在于，乙对于错误进入自己账号的存款，是否获得存款债权及正当的取款权限，是否取得对错误汇款的占有或者所有。持否定态度的，通常肯定盗窃、诈骗、使用电子计算机诈骗罪（夺取罪）的成立，持肯定态度的，通常否定夺取罪的成立，而认为仅成立脱离占有物侵占罪，或者仅属于民法上的不当得利，不构成犯罪。(50)
在德国，关于错误汇款一般分为汇款人错误汇款与银行错误记账两种情形进行讨论。在2000年以前，德国理论通说及判例认为，在汇款人错误汇款的情形，收款人在银行窗口取款的不成立诈骗罪，但在银行错误记账的情形，因为银行具有账簿修正权（即直接销账），收款人没有取款的正当权限，故成立诈骗罪。(51)但是2000年之后，德国刑法理论与判例一致认为，两者均无罪。汇款人与银行之间是资金关系，与收款人之间是对价关系，两者是独立的法律关系，即便在原因法律关系上存在瑕疵，也不影响收款人具有取款请求权；德国民事判例及通说也认为，基于收款人与银行间的合同关系，收款人对于银行关于错误汇款存在抽象意义上的债权，只不过汇款人存在民事上的不当得利返还请求权而已。(52)德国刑法理论与判例之所以得出了无罪的结论，是因为德国刑法重视民事法理论，强调刑法的补充性。日本刑法理论及判例过于强调刑法的独立性，轻视民事法理论，最终得出了与民事判例截然相反的结论。(53)
在日本，关于错误汇款，刑法理论多数说与判例认为，收款人在银行窗口取款的成立诈骗罪，在柜员机上取款的成立盗窃罪，在柜员机上转账的，成立使用电子计算机诈骗罪。(54)这可谓夺取罪说。但脱离占有物侵占罪说与无罪说也很有影响，此外还有一种二分说认为，在错误汇款（狭义）的场合成立脱离占有物侵占罪，在银行错误记账的场合成立夺取罪。(55)值得注意的是，日本在1996年最高院民事判决(56)出来之前，刑法和民法理论与判例，通常否认收款人对于错入账的款项享有存款债权和正当的取款权限，但自从该民事判决肯定收款人具有存款债权和正当的取款权限后，理论上就出现了分裂，强调尊重民事判例，主张成立脱离占有物侵占罪以及无罪说日渐变得有力。不过，日本2003年最高院的一个决定(57)一方面承认收款人具有存款债权（顾及上述民事判例），另一方面认为因为银行存在确认、照会的利益，收款人没有正当的取款权限，因此还是成立夺取罪。总体而言，关于错误汇款，目前日本刑法理论主要存在拥护2003年刑事决定的夺取罪说以及尊重1996年民事判例的脱离占有物侵占罪说之间的对立。(58)
关于错误汇款，张明楷教授认为，账号名义人从银行柜台取现的，成立诈骗罪或信用卡诈骗罪；在柜员机上取现或转账的，成立盗窃罪。(59)这是国外夺取罪说的观点。李强博士主张按照侵占罪处理，但同时对自己的结论还有所犹豫。(60)杨兴培教授主张，将错误记账的情形作为民事上的不当得利处理。(61)
笔者认为，首先，关于收款人是否对银行负有告知义务，应该说，要求储户在银行窗口取款时首先得申明&此款来源正当合法&，是不合常理的。银行应该支付多少钱，完全是银行自己的事情，储户没有保护银行财产的义务。(62)在找钱诈骗的场合，通常认为因为顾客没有保护商家财产的义务，而不构成诈骗罪；(63)在错误汇款的场合，即便认为收款人负有诚信原则上的告知义务，也没有达到值得以不作为诈骗罪进行处罚的程度，故应否定存在诈骗罪中的告知义务。(64)其次，问题的实质不在于有无正当的取款权限，而在于有无作为所有者的利用处分权限。收款人不仅事实上而且法律上占有着自己账号中的存款，这是不争的事实。因此，无论是放在账上不动，还是在银行窗口或者柜员机取现、转账，只要不能证明收款人具有利用处分的意思（即非法占有目的），就不成立财产罪。最后，收款人占有着存款，只是由于不具有最终的实质性权利，无权对占有的存款作为所有者进行利用处分；若能够证明收款人对占有的存款产生了利用处分的意思即非法占有目的，客观上也存在变占有为所有的行为，则成立侵占罪；而且，对于一般人而言，突然发现自己账号上多出来一大笔钱，难免产生诱惑，故将多余的存款占为己有的有责性也低于侵害占有的夺取罪，而与侵占误投的邮件和拾得的遗忘物相当。因此，对于侵吞错误汇款的行为，无论从违法性还是有责性，均具有以侵占罪论处的实质性理由。(65)故，账号名义人出于利用处分的意思，对于错误汇款进行取现、转账的，成立侵占罪。
三、滥用他人名义的银行卡
（一）非法利用拾得的银行卡
关于非法利用捡拾的他人银行卡在柜员机上取款、转账行为的定性，日最高检在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用的行为如何定性问题的批复》指出，这种情形属于&冒用他人信用卡&，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。刘明祥教授支持批复以信用卡诈骗罪定罪的立场。(66)但张明楷教授坚持认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，机器不能被骗，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪。(67)此外，侵占罪说也一直有人主张。(68)最近，车浩博士在《法学研究》上撰文指出，&非法使用他人银行卡在ATM机上取款，并未违反机器设置者的意志，是得到了占有人同意的行为。对每一个在程序和技术上满足要求的取款行为，作为发卡机构和ATM机内钞票占有者的银行总是许可的。换言之，只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有瑕疵，取款行为就能够得到银行的同意&。盗窃罪说是&把一种内心的保留意见与必须被客观化的同意条件混同了&。车浩博士同时指出，&至少可以考虑侵占罪。既然ATM机吐出的现金属于无人占有（既不属于银行占有也不属于储户占有）的状态，那么行为人取走该现金就可以按照侵占罪处理&(69)。
如前所述，刘明祥教授所主张的在自动柜员机上滥用信用卡成立信用卡诈骗罪的观点，是存在根本性疑问的。至于侵占罪说，由于银行卡本身只是相当于保险柜的钥匙，占有银行卡并不意味着占有卡中存款债权及存款指向的银行现金，何况行为人对卡中存款根本不具有实质性权利，而且，车浩博士舍弃评价非法利用他人银行卡使ATM机&吐钱&的行为，转而评价行为人取走已经&吐&出的钱的行为，这显然是本末倒置！因此，即便&作为下策&认定为侵占罪，也是不可取的。
车浩博士所主张的，插真卡输密码，完全符合柜员机的程序，得到了银行的&同意&，因而不符合以违反被害人意志为前提的盗窃罪构成要件的观点，其实就是德国电脑诈骗罪中，关于何谓&无权使用资料&的一种电脑观点解释方法。在德国，由于一般不认为使用他人或者自己银行卡内储存的资料与密码的行为属于&输入不正确或不完整资料&，因而《德国刑法》第263条a电脑诈骗罪构成要件特别增设&无权使用资料&，以用来规范滥用银行卡行为。究竟何种行为才是此构成要件所指的&无权&，理论与实务主要有3种解释方法：（1）依据银行卡资料使用者即权利者的意思，或与银行或金融机构间的契约来判断的主观解释方法；（2）采取&诈骗相似性&解释方法或&诈骗特殊性&解释方法，主张在无权使用资料行为中，必须存在一个&诈骗等值&行为；（3）采取电脑观点或&电脑特定性&解释方法，主张仅从电脑处理过程观点来判断是否构成无权使用资料。(70)
赞成主观解释方法的德国学者认为，由于电脑诈骗罪所保护的法益是个人财产法益，因此在判断&无权使用资料&问题上，法益持有人主观意思便居于关键性地位；只要是未取得资料处分权人的同意而使用资料，便属于&无权使用资料&。(71)诈骗相似性解释方法认为，行为人必须施行与欺骗行为结构上相似或不法内涵等值的行为。由此，在使用伪造的银行卡或者盗窃来的银行卡时，由于行为人明知自己缺乏合法权限，并非合法权利人，在面对银行职员时，必须冒用合法权利人身份才能进行冒领，这实施的必然是一种诈术行为。(72)电脑观点解释方法认为，要认定某个资料使用行为是否构成无权使用资料，必须取决于电脑资料处理系统的经营者，是否已经将反对此种资料使用行为的意思，表达于程序设计中，也就是说，在设计程序时，是否已经将这种行为考虑在内。(73)这种解释方法，即便在德国也受到了批评：电脑观点解释方法会使无权使用资料构成要件的适用范围过于狭隘，也使立法者明示要处罚的无权利者（偷卡者）滥用自动柜员机的行为成为不可罚。(74)
笔者并不同意车浩博士的观点，根据银行业惯例，银行卡仅限于本人使用，柜员机之所以满足非法持卡人的取款请求，是银行为了追求便捷、高效服务的目的而推定持卡人就是储户本人，若非法持卡人在银行窗口面对营业员取款时声明&这张卡是捡来的&，银行无论如何不会同意其取款，这说明非法持卡人采用诈骗相似性方法，是违背银行章程和银行意志的，同时也是违反银行卡权利人的意志的。所以，只要不采用上述电脑观点解释方法，无论采用主观解释方法还是诈骗相似性解释方法，都不能得出银行&同意&的结论。再则，盗划他人存款的行为成立盗窃罪，(75)拾卡者在柜员机取款时，在柜员机&吐&出现金之前，必然实施了减少他人存款金额、侵害他人存款债权的行为，而这显然是违反合法持卡人意志的，所以，即便认为取款因为得到了银行的&同意&而没有侵害银行对于现金的占有，也不可否认侵害了合法持卡人的存款债权，无法否认针对合法持卡人的存款债权成立盗窃罪。因此，利用捡拾的银行卡在柜员机上取现、转账成立盗窃罪，在银行柜台取现、转账以及在特约商户刷卡消费，属于&冒用他人信用卡&，成立信用卡诈骗罪。
需要说明的是，利用他人遗忘在柜员机中的银行卡取款的，由于银行卡处于银行的占有之下（因为若行为人不进行非法操作，该卡很快就会被柜员机吞卡），属于将他人占有下的财物占为己有，因此，当场取款以及退卡后在银行窗口、柜员机取现、转账或者在特约商户刷卡消费，均属于《刑法》第196条第3款的&盗窃信用卡并使用&，而成立盗窃罪。本文例二中，因为卡尚在柜员机中，而不是荣某在柜员机外边捡拾的，故不属于&遗忘物&，荣某的行为属于&盗窃信用卡并使用&，应成立盗窃罪。
（二）盗窃信用卡并使用
《刑法》第196条第3款规定：&盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。&对于该规定，有学者认为属于注意规定，因而盗窃信用卡并使用的行为不能一概构成盗窃罪。(76)刘明祥教授则认为，该款把本应作为信用卡诈骗罪定罪的行为也作为盗窃罪论处，因而属于法律拟制。(77)笔者认为，该款既有注意规定的一面，也有法律拟制的一面。盗窃信用卡后在柜员机上取现、转账的，本就构成盗窃罪，这是注意规定的一面；盗窃信用卡后在银行窗口取现、转账以及在特约商户刷卡消费的，本属于&冒用他人信用卡&而应成立信用卡诈骗罪，但根据该款规定，只能以盗窃罪论处，这是法律拟制的一面。由此可以认为，虽然盗窃信用卡并使用一概以盗窃罪论处，但构成要件中包含了信用卡诈骗的情形，与信用卡诈骗罪可能存在竞合，这直接关系到共犯的处理。
关于&盗窃信用卡并使用&的实行行为的认定，关系到承继共犯的处理。有学者认为属于双重实行行为。(78)笔者认为，单纯盗窃信用卡的行为，对于持卡人的存款债权只具有抽象性危险，没有形成侵害财产法益的具体的、紧迫性危险，因而仅属于盗窃罪的预备行为，&盗窃信用卡并使用&的实行行为是&使用&所盗窃信用卡的行为。未参与盗窃，仅于事后明知是盗窃的信用卡而参与使用的，根据是在柜员机上还是对自然人使用，与盗窃信用卡者在盗窃罪（在柜员机上使用）或者信用卡诈骗罪（在银行窗口及特约商户使用）范围内成立共犯，盗窃信用卡者单独成立盗窃罪。
（三）抢劫信用卡并使用
张明楷教授认为，&当行为人以暴力、胁迫等强制手段抢劫他人信用卡的，即使没有使用，也不妨碍抢劫罪的成立&。抢劫信用卡事后使用的，根据使用行为分情形成立信用卡诈骗罪或盗窃罪，与抢劫罪数罪并罚。(79)刘明祥教授则认为，抢劫信用卡不使用的，不能定抢劫罪。事后使用的，应单独评价信用卡诈骗罪。(80)吴允锋博士却认为，&抢劫信用卡并使用的，其评价的重心应立足于抢劫行为本身，不管是当场使用还是事后使用所抢得的信用卡，均应评价为抢劫罪，而无需将事后使用行为单独评价为信用卡诈骗罪&(81)。
抢劫信用卡并使用的核心问题有两点：一是抢劫信用卡行为本身是否值得以抢劫罪论处；二是事后使用行为是单独评价还是整体评价为抢劫罪。这两点都与抢劫罪法益的理解有关。抢劫罪是侵犯人身与财产两方面法益的犯罪，但刑法将其置于侵犯财产罪一章中，说明本罪保护的主要法益是财产权而非人身权，此其一。其二，若认为抢劫信用卡未使用也成立抢劫罪且判处3年以上有期徒刑（抢劫罪的起点刑就是3年有期徒刑），就意味着，在我国本不作为犯罪处理的暴行、胁迫行为（国外一般规定有暴行罪、胁迫罪）承受了3年以上徒刑的刑罚，从而形成了间接处罚，因而需要慎重对待。其三，在我国轻微伤害不构成犯罪，故意致人轻伤的适用3年以下徒刑。因此，鉴于信用卡本身价值微薄，为避免间接处罚胁迫行为，可以考虑将抢劫信用卡致人轻微伤或者轻伤以上的，认定为抢劫罪，从而判处3年以上有期徒刑。这样既可以避免间接处罚，又能实现罪刑相适应。其四，抢劫信用卡尚未使用的，对于持卡人财产权仅形成抽象性危险，使持卡人遭受财产损失的是事后的使用行为。因此，抢劫信用卡并使用的评价重点应是使用信用卡的行为，根据是否对自然人使用，分别成立信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）和盗窃罪，若抢劫行为本身致人轻微伤或者轻伤以上，与抢劫罪数罪并罚，否则，仅成立信用卡诈骗罪或者盗窃罪。
（四）骗取信用卡并使用
对于骗取信用卡并使用的，国内学者探讨的并不多。张明楷教授认为，对于骗取信用卡并使：用的，不能认定为诈骗罪。因为信用卡本身不能被评价为诈骗罪的对象，侵犯法益的行为是使用信用卡的行为，而不是骗取信用卡的行为，所以，只能根据使用行为的性质定罪量刑；在柜员机上使用的定盗窃罪，在银行柜台、特约商户冒充持卡人取款、转账、消费的，成立信用卡诈骗罪。(82)国外有学者认为，假装借钱而骗取他人银行卡后，无论在柜员机上取款还是转账，均成立诈骗罪包括的一罪。(83)
笔者认为，由于银行卡本身价值微薄，骗取银行卡行为本身不值得作为诈骗罪处罚。问题的实质在于，持卡人是否对卡中的存款作出了概括性的处分。刑法理论一般认为，骗领信用卡的（一开始就具有非法占有的意图），无论是对自然人使用，还是在柜员机上取款透支，由于在行为人骗领信用卡时发卡银行已经作出了概括性财产处分（使行为人能够在一定限额内进行透支），(84)所以整体评价为信用卡诈骗罪通常没有问题。由此，骗取信用卡并使用的，是评价为诈骗罪还是根据事后使用情形评价为信用卡诈骗罪或者盗窃罪，取决于行为人骗取信用卡时被害人的财产处分意思的内容。例如，行为人假装向被害人借款10万元，被害人将一张有10万元存款的储蓄卡交给行为人去取款，由于其已经将卡中的10万元存款处分给行为人，这与被害人将10万元现金直接交付给行为人无异，当然成立诈骗罪，而不是信用卡诈骗罪或者盗窃罪。但是，如果卡中实际有15万元存款，行为人取款金额超过了10万元，则就10万元部分成立诈骗罪（因为被害人对这10万元部分具有财产处分的意思），但就超过部分，被害人并没有作出财产处分，而是行为人以违反被害人意志的方式取得并在柜员机上使用的，成立盗窃罪，在银行柜台或者特约商户使用的，属于冒用他人信用卡而成立信用卡诈骗罪；若行为人只有一个行为，成立想象竞合犯，若存在两个行为，则应数罪并罚。又如，行为人假装向被害人借款一万元，被害人将内有存款一万元的贷记卡交给行为人取款，行为人不仅取出了卡中存款一万元，而且透支了5000元。由于被害人仅就卡中的一万元存款作出了财产处分，这部分行为成立诈骗罪（无论在柜员机上使用还是对自然人使用）：对于透支的5000元部分，被害人并没有作出财产处分，所以不成立诈骗罪，而应根据是在柜员机上使用还是在银行柜台、特约商户使用，分别成立盗窃罪与信用卡诈骗罪（冒用他人信用卡）；若只有一个行为的，按照想象竞合犯从一重处罚，存在可分的两个行为的，与诈骗罪数罪并罚。
利用自动柜员机故障取款，属于违反银行现金占有者意志取得财物，成立盗窃罪；恶意透支的受骗者与财产处分者为特约商户，受害者为发卡银行，行为人获得的是免除债务的财产性利益，成立三角诈骗；拥有存款与持有现金无异，存款具有准物权性质，硬性区分存款债权与存款指向的现金没有实际意义，存款人无论事实上还是法律上都占有着存款；账号名义人若对存款不具有实质性权利即不具有所有权的，即便持有银行卡，也有可能成立盗窃、诈骗等夺取罪；收到错误汇款的账号名义人占有着存款，出于非法占有的目的对存款进行利用处分的，成立侵占罪。
利用捡拾的银行卡在柜员机上取款的，成立盗窃罪，在银行柜台或者特约商户刷卡消费的，成立信用卡诈骗罪；利用遗忘在柜员机中尚未吞卡的他人银行卡取款，由于卡归银行占有，行为人当即取款以及退卡后继续使用，属于盗窃信用卡并使用，成立盗窃罪；盗窃信用卡并使用，既是注意规定也是法律拟制，实行行为是使用行为，未参与盗窃仅事后参与使用的，在盗窃罪（柜员机上使用）、信用卡诈骗罪（在银行柜台、特约商户使用）的范围内成立共犯，盗卡者单独成立盗窃罪；抢劫信用卡未使用的，若抢劫行为导致被害人轻微伤或者轻伤以上，可以认定为抢劫罪，与事后使用行为构成的盗窃罪、信用卡诈骗罪数罪并罚；骗取信用卡并使用是否成立诈骗罪，取决于被害人财产处分意思的内容，已作出财产处分的部分，无论在柜员机上还是银行柜台、特约商户使用，均成立诈骗罪，超出财产处分意思范围的，根据具体使用情形成立盗窃罪或者信用卡诈骗罪，前后只有一个行为的，按照想象竞合犯从一重处罚，可分为数个行为的，则数罪并罚。
【注释与参考文献】
⑴我国刑法中的&信用卡&指广义的信用卡，包括具有透支功能的贷记卡与不具有透支功能的借记卡。若不作特别说明，本文将&银行卡&与&信用卡&在同一意义上使用。
⑵参见陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，载《中外法学》2009年第1期，第6页以下；张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载《中外法学》2009年第1期，第30页以下；赵秉志、彭新林：《关于许霆案件的法理问题思考》，载《刑法论丛》第14卷（2008年），第253页以下；付立庆：《&利用ATM故障恶意取款案&法律性质辨析》，载《法学》2008年第2期，第7页以下；高国其：《机器诈骗犯罪浅议》，载《中国刑事法杂志》2010年第3期，第38页以下，等等。
⑶参见刘明祥：《许霆案的定性：盗窃还是信用卡诈骗》，载《中外法学》2009年第1期，第61页以下。
⑷参见谢望原：《无情的法律与理性的诠释》，载《法制日报》日。
⑸参见夏尊文：《拾得他人信用卡在ATM机上取款行为之定性探微》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期，第33页。
⑹参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期，第469页以下；董玉庭：《ATM机上非正常取款行为的刑法学分析》，载《人民检察》2008年第8期，第59页；刘彦辉：《也论许霆案的定性》，载《北方法学》2008年第6期，第148页以下。
⑺参见杨兴培：《&许霆案&的技术分析及其法理思考》，载《法学》2008年第3期，第56页以下；张军：《刑法当谦抑》，载《检察日报》日第3版；高俊玲：《ATM机取款案：能否&疑罪从无&》，载《检察日报》日。
⑻以上参见王作富、杨敦先、张明楷等：《在取款机上拾卡后恶意取款、转账如何定性》，载《人民检察》2005年4月（下），第29页以下。刘明祥教授认为，对于他人遗忘在柜员机中的银行卡，当场操作取现退出后继续利用的，应以盗窃罪与信用卡诈骗罪数罪并罚（参见刘明祥：《&盗窃信用卡并使用&的含义辨析与司法认定》，载《中国法学》2010年第1期，第178～179页）。
⑼以上参见唐亚南：《对&受托存款时窃取存款的行为应认定为何罪&一文讨论》，载《人民法院报》日。
⑽参见王志祥：《受托存款时窃取存款的行为应认定为何罪》，载《人民法院报》日。
⑾参见杨兴培：《&许霆案&的技术分析及其法理思考》，载《法学》2008年第3期，第57页以下。
⑿参见张明楷：《不当得利与财产犯罪的关系》，载《人民检察》2008年第13期，第24页。
⒀参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载《中外法学》2009年第1期，第52页以下。
⒁参见高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，载《中外法学》2008年第3期，第472页。
⒂参见陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，载《中外法学》2009年第1期，第15页。
⒃找钱诈骗是指营业员找零时多找钱，行为人明知多找钱而默默接受的情形。刑法理论一般认为，行为人没有保护对方财产的义务，因而不成立诈骗而仅成立（脱离占有物）侵占罪。
⒄张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质&&与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2008年第1期，第94页。
⒅同注⒂，第24页。
⒆黎宏：《欺骗机器取财行为的定性分析》，载《人民检察》2011年第12期，第77页。
⒇张明楷：《非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪&&再与刘明祥教授商榷》，载《清华法学》2009年第1期，第63页。
(21)同注⑶，第64页。
(22)同注⑶，第61～62页。
(23)参见注⒄，第91页以下；同注⒇，第55页以下。
(24)同注⒂，第21页。
(25)同注⒀，第49页。
(26)同注⒀，第56页。
(27)盗窃罪，是以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有下的财物非法转移为自己或者第三人占有。
(28)参见[日]大琢裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2010年版，第241页。
(29)参见[日]长井圆：《クレジットか&ドの不正使用》，载[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐阁2007年版，第186页。
(30)同注(28)，第242页以下；[日]立石二六编：《刑法各论30讲》，载《成文堂》2006年版，第172页以下；[日]井田良等：《刑法各论》，ミネ三ルブア书房2006年版，第229页以下。
(31)参见[日]大山彻：《自己名义の有效なクレジットか&ドの不正使用と诈欺罪の成否》，载《法学政治学论究》第47号（2000年），第126页以下。
(32)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第688～689页。
(33)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第876页。
(34)参见日本大判大正1年10月8日刑录18辑1231页。
(35)参见[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2012年版，第235～236页；[日]浅田和茂、井田良编：《刑法》，日本评论社2012年版，第573页。
(36)参见[日]锄本丰博：《CDか&ドの不正使用と&预金の占有&（下）》，载《白鸥法学》第23号（2004年），第194页。
(37)参见[日]内田幸隆：《电子マネ&と财产犯&ィンタ&ネッとにぉける事例を中心に&&》，载《刑事法ジャ一ナル》第15号（2009年），第29页。
(38)参见[日]青木阳介：&预金にょる占有につぃて一考察&，载《上智法学论集》第55卷3&4号（2012年），第71页。
(39)同注(36)，第13页。
(40)参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2011年版，第224页。
(41)参见[日]桥爪隆：《银行预金をめぐる犯罪の成否につぃて》，载《刑事法ジャ一ナル》第31号（2012年），第7页。
(42)同注⑽。
(43)张明楷教授也指出，&B公司需要向A支付1万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡（内有10万元存款）交给A，让A自行取款后归还储蓄卡，但A从自动取款机中取出了10万元据为己有。根据本书的观点，A对9万元成立盗窃罪&，参见注(33)。
(44)同注(32)，第660页。
(45)参见[日]桥爪隆：《银行预金の引出しと财产犯の成否》，载《研修》第735号（2009年），第4～5页。
(46)参见[日]山川一阳：《误振込にょる预金债权の成否と犯罪》，载《警察学论集》第64卷第2号，第150页以下。
(47)参见上海市黄浦区人民法院（2010）黄刑初字第172号刑事判决书、上海市第二中级人民法院（2010）沪二中刑终字第503号刑事裁定书。
(48)参见杨兴培：《提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定》，载《法治研究》2011年第1期，第34～36页。
(49)同注(48)，第37～38页。
(50)参见[日]穴沢大辅：《ぃわゅる&误振込&误记账&事案における财产犯の成否（2&完）》，载《上智法学论集》第48卷3&4号（2005年），第78～81页。
(51)Vgl．BGH bei Dallinger MDR 1975，22；LK&Tiedemann 11 Aufl.，&263 Rn．39，41．
(52)Vgl．BGHSt 46，196．mit zust．Krack JR 2002，S．23ff；B6HZ 6，121，124．
(53)参见[日]穴沢大辅：《ぃわゅる&误振込&误记账&事案における财产犯の成否（2）》，载《上智法学论集》第48卷2（2005年），第29页以下。
(54)参见[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2012年版，第236页；同注(40)，第257页。
(55)同注(50)。
(56)该民事判例肯定账号名义人具有存款债权和取款权限（参见日本最判平成8年4月26日民集50卷5号1267页）。
(57)参见日本最决平成15年3月12日刑集57卷3号322页。
(58)参见[日]大沼邦弘、神元隆贤：《误つて振り込まれた预金の払戾しと财产犯》，载《成城法学》第79号（2010年），第15页。
(59)同注⒀，第43页。
(60)参见李强：《日本刑法中的&存款的占有&：现状、借鉴与启示》，载《清华法学》2010年第4期，第165页。
(61)同注⑾，第59页。
(62)同注(50)，第108页。
(63)同注(40)，第333页。
(64)同注(58)，第27&28页。
(65)同注(28)，第291页；同注(50)，第111页；同注(36)，第195页；同注(60)，第165页；黎宏：《论财产犯中的占有》，载《中国法学》2009年第1期，第124页；黑静洁：《存款的占有新论》，载《中国刑事法杂志》2012年第1期，第53页，等等。
(66)参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期，第26页以下；刘明祥：《再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质&&与张明楷教授商榷》，载《清华法学》2009年第1期，第74页以下。阎二鹏博士也支持信用卡诈骗罪说，参见阎二鹏：《信用卡诈骗罪与诈骗罪关系辨证》，载《政治与法律》2010年第2期，第64页。
(67)参见注⒄，第93页以下；同注⒇，第56页以下。
(68)参见黄祥青：《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年版，第209页：彭文华：《利用他人遗忘在ATM机上运作的储蓄卡取款的行为之定性》，载《政治与法律》2009年第6期，第54页。
(69)参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期，第107～112页。
(70)参见蔡蕙芳：《电脑诈欺行为之刑法规范》，载《东海大学法学研究》第18期（2003年），第40页；蔡蕙芳：《不正利用自动付款设备取财得利罪》，载《月旦法学教室》第49期，第59页以下。
(71)Vgl．Mitsch JZ，f.；B&hler，MDR，1991，16．
(72)Vgl．G&nther，in：SKStGB，Aufl．1996，&263 a Rdnr．17．
(73)Vgl．Achenbach，JR 94，295．
(74)Vgl．Tiedemann in：LK，11．Aufl．1998，&263 a Rdnr．45．
(75)同注(33)。
(76)参见阴建峰、曹云：《盗窃信用卡并使用行为定性解析》，载《刑法论丛》2011年第1卷，第266页。
(77)参见刘明祥：《&盗窃信用卡并使用&的含义解析与司法认定》，载《中国法学》2010年第1期，第173页。
(78)参见王永杰：《论盗窃并使用信用卡共同犯罪行为的认定》，载《政治与法律》2006年第6期，第24页。
(79)参见注(32)，第719～720页。
(80)参见刘明祥：《抢劫信用卡并使用行为之定性》，载《法学》2010年第11期，第148页。
(81)吴允锋：《也论抢劫信用卡并使用行为之定性&&与刘明祥教授商榷》，载《法学》2011年第3期，第141页。
(82)参见注(32)，第716页。
(83)同注(36)，第183～184页。
(84)参见注(32)，第690页。
【作者简介】南京师范大学法学院副教授，日本首都大学东京客员准教授，法学博士
【文章来源】《法治研究》2013年第5期
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