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中国民生银行股份有限公司温州分行与浙江东钨实业有限公司、姜国元保证合同纠纷二审民事判决书
温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第518号
上诉人（原审被告）：浙江东钨实业有限公司。
法定代表人：宋秀军。
委托代理人：林佳禄。
被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司温州分行。
负责人：王周屋。
委托代理人：王平。
委托代理人：黄伟佳。
原审被告：姜国元。
上诉人浙江东钨实业有限公司（以下简称东钨公司）为与被上诉人中国民生银行股份有限公司温州分行（以下简称民生银行）、原审被告姜国元保证合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿商初字第1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员潘海津、陈学箭参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：温州市东特不锈钢制造有限公司（以下简称东特公司）向民生银行申请授信额度，双方于日签订了编号为公授信字第54号《中小企业金融服务合同》。合同约定：授信额度为2000万元；期限自日至日；贷款的计、结息周期为按日计息，按月结息，结息日为每月二十日，但最后一个结息日为贷款到期日；东特公司到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起按本贷款利率上浮50%的逾期利率计收逾期罚息，对东特公司不能按时支付的利息和逾期罚息，按逾期利率按月在结息日或结息日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。东特公司未能完全适当地履行其任何承诺、保证、义务或责任等，构成违约；民生银行除有权单方决定对其尚未使用的额度进行调整、或停止支付其尚未使用的融资、要求甲方提前清偿全部或部分债务外，还有权要求东特公司按合同约定承担罚息、复利、逾期利息以及赔偿损失等其他责任。日，东钨公司与民生银行签订编号为公高保字第49号《最高额保证合同》，为东特公司在《中小企业金融服务合同》项下的债务提供连带保证。担保的最高债权额为1000万，保证方式为连带责任保证；被担保的主债权的发生期间为日至日；保证范围为主债权本金、利息、罚息、复利及实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费）等。欧秀妹、姜国元与民生银行签订编号为个高字第7号《最高额保证合同》，约定欧秀妹、姜国元为东特公司在《中小企业金融服务合同》项下的债务提供连带保证。东特公司分别于日和日向民生银行递交两份提款申请书，各提取公授信字第54号《中小企业金融服务合同》项下的借款1000万元，合计2000万元，年利率均为8.528%。以上两笔借款分别于日、日到期。在借款期限内，东特公司多次逾期支付利息。截止日止，东特公司拖欠民生银行利息元，其行为已经严重违反了《中小企业金融服务合同》的约定，构成违约。另，温州益坤电气有限公司作为保证人之一，已向民生银行还款1000万元。原审法院另查明：一、民生银行与东特公司约定借款年利率为8.528%，利率为浮动利率。合同项下贷款发放后，遇中国人民银行调整相应贷款基准利率的，在结息日的次日调整。二、姜国元与民生银行签订编号为个高字第7号《最高额保证合同》约定为东特公司的债务在2000万元的范围内提供担保，被担保的主债权的发生期间为日至日。若保证方为多个保证人的共同保证，各保证人对全部债权承担连带清偿责任。担保范围包括本金、利息、罚息、复利及实现债权的费用等。三、日，东特公司向民生银行出具的《提款／支付申请书》中约定借款用途为货款，放款方式为受托支付，款项付至温州市东鑫金属材料回收有限公司。本案所涉借款的还款时间为日。东特公司到期未依约还本付息。截止日，东特公司尚欠借款本金元，尚欠利息元，尚欠罚息51508.25元，欠利息的复利22813.51元。东钨公司、姜国元未履行保证责任。民生银行于日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、东钨公司在1000万元的最高额保证范围内，对东特公司的借款本金1000万元、利息元、复利594.49元（利息与复利自日起算至清偿之日止，暂算至日；利息包括了利息和逾期罚息）以及律师费（暂计10000元）、差旅费等实现债权、担保权利的费用承担连带清偿责任。二、欧秀妹、姜国元对东特公司的借款本金1000万元、利息元、复利594.49元（利息与复利自日起算至清偿之日止，暂算至日）以及律师费（暂计10000元）、差旅费等实现债权、担保权利的费用承担连带清偿责任。三、本案诉讼费由东钨公司、姜国元、欧秀妹承担。在庭审过程中，民生银行变更诉讼请求为：一、东钨公司在1000万元的最高额保证范围内（此处的最高限额1000万元是指最高本金余额），对东特公司的借款本金元、利息元（包括了利息和逾期罚息，期内利息执行年利率8.528%，逾期后执行年利率12.792%）、复利594.49元（执行年利率12.792%，利息与复利自日起算至清偿之日止，暂算至日）以及律师费（暂计10000元）、差旅费等实现债权（包含已经产生的公告费230元）、担保权利的费用承担连带清偿责任。二、姜国元对东特公司的借款本金元、利息元（包括了利息和逾期罚息，期内利息执行年利率8.528%，逾期后执行年利率12.792%）、复利594.49元（执行年利率12.792%，利息与复利自日起算至清偿之日止，暂算至日）以及律师费（暂计10000元）、差旅费等实现债权（包含已经产生的公告费230元）、担保权利的费用承担连带清偿责任。三、本案诉讼费由东钨公司、姜国元承担。东钨公司在原审中答辩称：一、本案涉嫌民刑交叉，本案应当中止审理，移交公安机关。二、东钨公司不应承担担保责任。本案的担保合同应属无效。东特公司提供虚假的材料骗取银行贷款，涉嫌贷款诈骗，故借款合同无效，保证合同应属无效。本案的借款合同系以新贷偿还旧贷，实属民生银行与东特公司串通骗取担保。东钨公司作为担保人不应承担担保责任。另，民生银行在发放贷款时对东特公司未尽严格审查的义务，存在违规操作，应当承担过错责任。三、民生银行并未解除与东特公司的借款合同，而民生银行并未向东特公司主张还款，而直接起诉保证人，有违法律规定。姜国元在原审中未作答辩。
原审法院审理认为：本案所涉《中小企业金融服务合同》、《最高额保证合同》未违反法律规定，依法有效，应受法律保护。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。东钨公司、姜国元作为连带责任保证人，为东特公司与民生银行间的债务提供最高额连带保证。现东特公司作为主债务人在借款到期后未依约还本付息的事实清楚、证据充分，故民生银行诉请东钨公司、姜国元连带偿还东特公司的借款本金、利息、罚息、复利符合法律规定，予以支持。但因罚息已经属于惩罚性质，故对罚息不再计收复利。另，民生银行主张东钨公司、姜国元支付律师费无法律依据，且非实现债权的必要费用，不予支持。民生银行主张东钨公司、姜国元支付差旅费和公告费却未提供证据予以证明，不予支持。东钨公司认为本案涉嫌刑事犯罪，却未提供证据证明，在现有的证据情况下，尚不能证明本案涉嫌刑事犯罪。东钨公司认为本案的借款合同系以新贷偿还旧贷，属民生银行与东特公司串通骗取担保，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中，东特公司与民生银行约定借款用途为货款，且付款方式为受托支付。故东钨公司认为本案借款系以新贷偿还旧贷与事实不符，其辩解意见不予采纳。姜国元经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十三条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条的规定，于日判决：一、浙江东钨实业有限公司、姜国元于判决生效之日起三日内代温州市东特不锈钢制造有限公司偿还中国民生银行股份有限公司温州分行借款本金元、利息、罚息、复利（计算至日止的利息、罚息、复利分别为元、51508.25元和22813.51元；自日起的利息复利及罚息按公授信字第54号《中小企业金融服务合同》、编号为9899《单位借款凭证》和中国人民银行的规定计算至判决确定的履行之日止；罚息不计收复利）。二、浙江东钨实业有限公司连带偿还上述债务的范围和偿还编号为公高保字第49号《最高额保证合同》所担保的其他债务的范围总和不得超过1000万元。三、姜国元连带偿还编号为个高字第7号《最高额保证合同》所担保的其他债务的范围总和不得超过2000万元。四、驳回中国民生银行股份有限公司温州分行的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82624元，财产保全费5000元，由东钨公司、姜国元负担。
上诉人东钨公司不服原审法院
上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审存在程序瑕疵。1、欧秀妹（东特公司法定代表人）在办理本案贷款的相关手续时存在重大造假行为，已构成经济犯罪，并且民生银行对此存在重大过失甚至故意，因而在东钨公司已向法院说明情况下，一审法院还准许民生银行撤回对欧秀妹的诉讼不利于查明本案真相，故一审法院裁定准许撤诉是错误的。2、一审法院裁定准许民生银行撤回对欧秀妹的诉讼，但未制作裁定书且未告知东钨公司，不符合民诉法相关规定。3、本案贷款用于向温州市东鑫金属材料回收有限公司支付货款，而实际上并不存在真实的交易关系。东钨公司在一审中申请法院调取相关的买卖合同、增值税发票和贷款资金走向，但一审法院未予准许，显属不当。二、东钨公司不应直接承担担保责任，一审判决实体错误。1、东特公司以合法形式掩盖非法目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取贷款，构成贷款诈骗罪，本案借款合同应认定无效，担保合同作为从合同也无效。2、东特公司与民生银行串通以新贷偿还旧贷，东钨公司系被骗提供担保的，不应承担担保责任。3、东特公司管理不当、亏损严重、负债累累，而民生银行却继续发放贷款2000万元，由此可以判断民生银行没有尽到严格审查义务，违规发放贷款，其应对自身行为承担全部责任，东钨公司不应承担担保责任。三、目前对东特公司、欧秀妹、姜国元等人的行为还未刑事定案的时候，一审法院判决东钨公司承担担保责任是不适宜的，依法应裁定将本案移送龙湾区公安局处理。综上，请求二审法院撤销原判，裁定将本案移送龙湾区公安局处理。
被上诉人民生银行口头答辩称：一、本案一审程序并无不当。本案没有证据证明存在违法行为，不属于《民诉法意见》161条规定的可以不准撤诉的范围。没有法律规定法院对撤回对部分被告的起诉需要制作裁定书，从节省司法资源的角度看，法院没有制作裁定书并无不当。二、关于新贷还旧贷的问题。本案贷款约定用途是支付货款，且是售后支付，东钨公司没有证据证明本案贷款是新贷还旧贷。三、关于刑民交叉的问题。本案没有存在涉嫌刑事犯罪的行为，即使欧秀妹夫妇因其他原因被刑事立案也跟本案无关，本案不需要移送公安机关处理。本案主合同、从合同都是合法有效的，没有证据证明主合同存在涉嫌犯罪的情况。贷款后，东特公司提供了相关的证明，以及四个保证人，本案不可能构成贷款诈骗。同时民生银行已尽到了形式审查义务，民生银行没有能力也没有义务对材料进行实质审查。东钨公司承担担保责任是自愿的，民生银行没有强迫、欺诈东钨公司承担担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告姜国元未作陈述。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人东钨公司提交了以下证据：1、东特公司基本情况，拟证明主债务人主体资格和骗贷公司基本情况；2、纳税证明，拟证明主债务人年实际生产、销售情况；3、借骗贷清单和法院公告，拟证明主债务人向银行借骗贷的时间、金额和事实。民生银行在这一情况下，其放贷条件、依据、理由是什么，凭什么再放贷；4、借贷凭证和合同提款凭证，拟证明民生银行借骗贷给主债务人的笔数、金额、合约的用途和资金流向。而事实上东特与东鑫是一个笼里的公司，根本没有买卖合同和增值税发票；5、事实和网络证据，拟证明东特与东鑫是一个笼里的公司，全由姜国元夫妇控制，这是路人皆知；6、欧秀妹签名笔迹对比证据，拟证明合同上欧秀妹的签名与真实欧秀妹的签名存在明显不同，其真伪对本案非常重要；7、房产、车辆被查封证明，拟证明被查封房产、车辆的价值已远超担保金额1000万元的&相应&价值的财产；8、其他部分银行的借贷凭证，拟证明主债务人向银行借骗贷的时间、金额和事实；9、乐法（2013）18号文件，拟证明市中院指定帮扶企业。被上诉人民生银行认为：证据1真实性没有异议，关联性有异议，不能证明待证事实；证据2真实性没有异议，对关联性有异议，证明不了待证事实，纳税少并不能说明就不能贷款；证据3真实性、关联性有异议，与本案无关，主债务人在其他法院打过官司，且诉讼时间是2011年，不能证明就存在贷款诈骗；证据4真实性没有异议，对关联性有异议，证明不了待证事实，东鑫公司只是借款指定的收款人，民生银行只需发放贷款给债务人就履行了义务，至于贷款发放后的用途不是民生银行审查的范围；证据5真实性、关联性有异议，东鑫公司和东特公司的股东是亲戚关系，但也是独立的个体，即使东特公司和东鑫公司存在关联，也与本案无关，不能证明待证事实；证据6关联性有异议，不能证明待证事实，即使欧秀妹在保证合同中的签字不是真实，但是从合同无效不能导致主合同无效；证据7关联性有异议，不能证明待证事实，反而证明不可能存在贷款诈骗的行为；证据8真实性、关联性有异议，东特公司向其他银行借款与本案无关；证据9真实性无异议，关联性有异议，该文件落款时间是日，本案借款时间是日，两者没有任何关系。本院认为，证据1与本案不具有关联性；证据2纳税情况与本案也不具有关联性；证据3借骗贷清单系东钨公司单方制作，真实性有待确认，而且未经司法部门确认，不能擅自定性骗贷，因此证据3不能证明其待证事实；证据4系本案借款的放贷凭证，只能证明放贷的事实，不能证明系骗贷；证据5系网络材料，真实性难以确认，不符合证据的形式要件要求；证据6欧秀妹的签名是否真实不能仅提供该材料确认，而且其签名的真实性与否与本案不具有关联性，在本案中已没有审查的必要；证据7系本案的财产保全情况，与本案二审争议焦点不具有关联性；证据8其他部分银行的借贷凭证与本案不具有关联性，不能证明其系骗贷；证据9乐清法院文件与本案纠纷不具有关联性。综上，本院对东钨公司提交的上述证据1-9均不予采信。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人东钨公司还提交了以下申请：1、鉴定申请书，申请对民生银行与欧秀妹、姜国元签订的《最高额保证合同》中欧秀妹的签名的真实性进行鉴定；2、调查取证申请书，申请法院调取以下材料：（1）向民生银行调取其与东特公司签订《中小企业金融服务合同》前及提款支付申请书时，东特公司提供给银行的所有财务报表和其他反映经营状况的文件。（2）向温州市东鑫金属材料回收有限公司、东特公司调取双方签订的买卖合同及税务部门的增值税发票。（3）向温州市公安局龙湾分局经济侦查部门调取欧秀妹、姜国元涉嫌非法吸收公众存款罪一案的卷宗材料；3、先行中止审理本案并将本案移送公安部门立案侦查。本院经审查认为，东钨公司提交的上述申请在本案一审期间均已向原审法院提出，原审法院均未予准许（鉴定申请原已准许，但因民生银行撤回对欧秀妹的起诉，也未予以鉴定），而现在东钨公司又在二审期间提出同样的申请，本院认为，对于鉴定申请，因欧秀妹已不是本案当事人，其所签订的保证合同是否真实不影响本案中东钨公司的保证责任承担问题，因此原审法院未予鉴定并无不当，二审也就没有鉴定的必要；关于三份调查取证的申请，东特公司的财务经营状况以及其与温州市东鑫金属材料回收有限公司签订的买卖合同及税务部门的增值税发票与本案借款合同、保证合同的效力及履行情况不具有关联性，欧秀妹、姜国元涉嫌非法吸收公众存款罪一案的材料与本案也不具有关联性，本案系金融借款合同的保证合同纠纷，与非法吸收公众存款属不同的性质，因此对三份调查取证申请均不予准许；关于中止审理本案移送公安立案侦查的申请，前述已明确欧秀妹、姜国元系涉嫌非法吸收公众存款，与本案的金融借款合同纠纷不具有关联性，而公安部门并未以贷款诈骗立案侦查，因此本案没必要移送公安部门，也就没必要中止审理。因此对中止审理移送公安部门的申请亦不予准许。
在本院指定的二审举证期限内，被上诉人民生银行未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：东钨公司为东特公司向民生银行的借款提供最高额保证，其所签订的《最高额保证合同》主体合格，内容合法，系双方的真实意思表示，依法应确认有效。东钨公司按约应在最高额1000万元范围内为包括本案借款在内的债务承担连带偿还责任。东钨公司认为东特公司骗取银行贷款，构成贷款诈骗罪，借款合同应认定无效，故担保合同也无效的上诉主张缺乏依据，是否存在骗贷即是否涉嫌贷款诈骗应有公安部门的立案侦查结果作为依据，而本案中并没有公安部门的贷款诈骗立案材料，因此东钨公司的该上诉主张不成立，本院不予采纳。东钨公司还认为本案借款合同是以新贷偿还旧贷，其系被骗提供担保，但东钨公司就此也未提交相关证据予以证实，而本案借款用途为货款，付款方式为受托支付，因此东钨公司的该上诉主张亦不成立，本院不予采纳。另外东钨公司认为民生银行违规发放贷款，东钨公司无需承担担保责任，但东钨公司也未提交充分有效的证据证实其主张。综上，本案不存在东钨公司可以免除担保责任的情形，原审判决其承担相应的保证责任并无不当。关于本案是否应移送公安部门的问题，如前所述，公安部门是对欧秀妹、姜国元以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，而本案所涉的是金融借款合同，性质完全不同，因此没必要将本案移送公安部门侦查。关于本案的程序问题，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条规定，&当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理&，本案中民生银行申请撤回对欧秀妹的起诉并不存在违反法律的行为，原审法院于日口头裁定同意其撤诉并无不当；《中华人民共和国民事诉讼法》（2007修正）第一百四十条第三款规定：&&&口头裁定的，记入笔录&，而原审法院已制作了《口头裁定笔录》，因此东钨公司认为原审法院未制作裁定书不符合《民事诉讼法》的规定的上诉理由不成立；关于东钨公司申请原审法院调查取证而原审法院未予准许属程序不当的上诉理由，本院在上述东钨公司申请调查取证的内容部分已予以阐述，故原审法院未予准许东钨公司的调查取证申请并无不当。综上，东钨公司提出的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费82624元，由上诉人东钨公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长　　马　俏
审 判 员　　潘海津
审 判 员　　陈学箭
二〇一三年五月十六日
代书记员　　胡淑丽
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