1 建设工程合同成立以后，对于发包人来说是为了得到合格的，且必须是符合规划设计要求的建筑产品；而对于承包人来说是为了取得预期收益及树立良好的社会形象。为了实现双方各自的目的，就必须严格的按照合同约定履行各自的义务，履行义务的过程就是实现双方各自目的的过程，就是建设工程合同实施的过程，这履行义务及实施的过程就是建设工程合同的履行。发包人和承包人为了实现各自的目的，在建设工程合同的履行过程中必须注意和加强以下几方面的工作。 一，合同履行过程中必须注意的事项： （一），中标合同价格，对发包人来说是控制投资的基础，而对于承包人来说则是控制成本和实现利润的基础，因此必须严格执行中标合同价格； （二），工程变更仅仅是合同条件，并没有报价！发包人应该控制变更，降低投资增加，而承包人也应该控制内部变更和加强变更程序管理，避免成本增加； （三），工程调整仅仅是合同条件，并没有报价！是合同约定的增减款项及法律变化、当局影响所造成的发包人投资或承包人成本增加2 从字面上来说，我国《合同法》中规定的有名合同之间、有名合同与其他合同之间的区分似乎很明确，但在实践经常会出现困惑。实践中易与承揽合同发生混淆的主要是买卖合同、建设工程合同、雇佣合同。&&&&&& 承揽合同与建设工程合同的区别 我国《合同法》中的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而《合同法》第287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，”的这一规定则说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，因此，在实践中二者的区分也就更加困难。我们先来看一个案例： 2006年王某与海天公司签订了家庭装饰工程施工合同，约定海天公司为王某装修房屋，并约定了工程工期、工程质量、工程款的支付、违约责任等。合同同时约定：该工程所需材料，除合同中约定由王某购置的外，其余均由海天公司购买。天海公司购买的材料需经王某验收同意后方可使用。3 根据《合同法》和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权的批复》）和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《适用法律问题解释》）而撰写本文。 一、建设工程合同的概念和内容与其特征&&&&&&&&& 1、建设工程合同的概念。根据《合同法》第269条规定，建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。具有以下法律特征：&&&& （1）承包人必须具备一定的资格和条件。 （2）建设工程合同的标的是基本建设工程。 （3）国家对建设工程合同要进行一定的监督和管理。 （4）建设工程合同为要式合同，必须采用书面形式。4 自日，最高人民法院下发了《关于审理建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)，该《解释》对建设工程施工合同的无效问题进一步作出了明确，但是,律师在办理此类案件过程中，适用该《解释》，并不能还全部解决建筑工程施工合同无效认定的所有问题，故笔者在此撰文进行梳理。同时，对《解释》进行更全面深入的探讨，以便律师及法官在办理建设工程施工合同案件过程中，能够对建设工程施工合同无效的认定进行全面的准确的把握。 第一、普通法及《解释》对建设工程施工合同的效力的规定。目前，建设工程施工合同的效力受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整建设工程施工合同效力的强制性规范就有六十多条,其中法律及司法解释的规定具体包括以下二方面： 1、《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，均适用于建设工程施工合同，主要有如下情形：
律师您好！我们于日和甲方曹某（其承包了一个工业园项目）签订了一份桩基础施工合同，约定3天内我们打70万保证金合同生效。我们按时打了足额保证金，可工程由于甲方原因，至今无法进场施工。甲方一直推脱说很快就可进场施工，我们为工程准备的桩机设备、桩基础材料、人员一直处在...&&&&桩基础施工合同对开工的约定是关键，在这个基础上你们必要的设备、物质、人员的准备因为延期进场造成的损失对方当然应该赔偿，证据也很重要，要证明你们的时间损失，公关费用、人员往来这一部分不在赔偿范围新版建设工程施工合同文本在哪里能购到？&&&&你好：建议去工商局或建委某政府投资工程，估算投资1.9亿元。管理单位甲通过公开招标确定单位乙为勘察设计单位，合同要求乙单位提供项目概算、预算。在概算申报审核时发现乙单位的概预算分包单位丙资质偏低，不能承担该规模项目的概预算。单位甲为了加快工程进度，要求自己发包的设计审查、预算编制单位丁承担单位乙的预算编...&&&&丙只能按照和乙、甲之间的合同追究对方的违约责任，不能追究丁的责任
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《经济法》知识点：建设工程合同与承揽合同
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你可能喜欢也谈装饰装修合同效力与资质兼与刘继文、赵晓荣商榷【作者】陈家斌【中文简介】装饰装修工程是建设施工合同中的一种，应适用《建筑法》的相关规定，不能以自然人为装饰装修合同主体一方就认为属承揽合同和不适用《建筑法》。违反资质管理规定是违反效力性强制规定，合同为无效。取得施工许可证的标准限额以下的装饰装修工程，可不一定硬性适用《建筑法》相关规定，仅可参照执行。【关键字】装饰装修；建设工程施工合同；合同效力；资质【正文】&&& 《建设工程法律评论网》○1发表了刘继文、赵晓荣《浅析装饰装修合同效力与资质--兼评一则自然人从事装饰装修工程案例》一文○2，阅后，本人对该文中的观点有不同看法，就相应问题发表下自己的观点，兼与刘继文、赵晓荣商榷。&&& 一、装饰装修工程属建设工程，适用《建筑法》。&&& 1.《建筑法》条文可推知装饰装修工程属建设工程，属《建筑法》调整范围。&&& 《建筑法》第二条规定了该法的调整与适用范围，即“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”虽然仅从这一条看，其调整范围是否包括装修装饰工程还不清晰，比较笼统，还须结合该法的其他条文才能将其调整范围理解清楚。&&& 《建筑法》第四十九条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”由此条文内容可得知，装修工程在《建筑法》调整范围内。&&& 另外，根据《建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《建筑业企业资质管理规定》第六条的规定，原建设部于日发布了《专业承包企业资质等级标准》，设立了60个类别专业施工类别资质，其中第3类专设为“建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准” ，等级划分为一级、二级、三级。&&& 结合《建筑法》几个条文内容进行相互联系分析，装饰装修工程属建设工程，适用《建筑法》无疑是确定的。装饰装修属建筑活动的一种，如果装饰装修工程不属于建设工程，则根本无纳入资质管理的必要，也无需在第四十九条特别规定装修工程的涉及主体和承重结构变动时的处理问题。&&& 2.最高人民法院亦认定装饰装修工程为建设工程。&&& 二00四年十二月八日最高人民法院在答复福建省高级人民法院的相关请示时复函《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》○3中明确“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，……”&&& 3.通过对差异不大的文字进行字面解释和法院立案案由的分类，得出装饰装修工程不属建设工程的结论，方法不科学，理由不充分。&&& 建设工程与建筑工程概念等，在某种程度上是在它们之间是相互混用的，二者之间区别没有法律予以明确界定，装饰与装修概念也同样存在这个问题，二者字面有差异，但实质上是一回事，所以在《建筑法》第49条用的是“装修工程”，在资质标准中用的是“装修装饰工程”字样，并不表现“装修”和“装饰”是二个不同的概念。这是个逻辑问题，基础概念本身不周密，未严格定义，且在不同背景场合含义不同，那么试图通过概念来区别立法本意就显得没有根基了。&&& 最高人民法院案由分类仅是人民法院内部为管理案件需要而做出的规定，仅对法院内部管理案件有约束力，对法院内部行政管理以外的对象无约束力，仅是为了方便法院行政管理的方便。分类目的和目标均不是为了实质性区分装饰装修与建筑工程的区别或各类案件间的法律实质性区别，分类方式也仅根据案件表面特征进行。以此来推断法律上装饰装修工程不属建设工程，不属《建筑法》调整范围，没有法律依据，明显理由不充分。&&& 最高院的《民事案件案由规定》中“第四部分·债权纠纷”中的“十、合同纠纷”中的“89.建设工程合同纠纷”包括：&&& （1）建设工程勘察合同纠纷；&&& （2）建设工程设计合同纠纷；&&& （3）建设工程施工合同纠纷；&&& （4）建设工程分包合同纠纷&&& （5）建设工程监理合同纠纷；&&& （6）装饰装修合同纠纷。&&& 但不能因此得出：“这说明建设工程施工合同与装饰装饰装修合同是并列的案由，建设工程施工合同不包括装饰装修合同，《建设工程施工合同的解释》是关于建设工程施工合同纠纷的解释，装饰装修合同不适用《建设工程施工合同的解释》。”案由序号89第（3）建设工程施工合同纠纷和第（4）建设工程分包合同纠纷亦并列，但不能说建设工程施工合同不包括建设工程分包合同。分包合同仍然是建设工程施工合同，《建设工程施工合同的解释》有不少条款均涉及分包合同纠纷的处理。&&& 二、违反施工资质管理规定的合同为无效&&& 正如《浅析》一文所述，《建筑法》第二十六条，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”是明确的效力性强制性条款，违反资质管理规定承接的合同为无效合同亦是明确的。&&& 但是《浅析》又提出“我国目前涉及要求从事装饰装修工程的施工单位取得相应资质的规定为管理性强制性规定，没有效力性强制性规定。”不仅前后矛盾，而且后者分析的理由不充分和错误。&&& 《浅析》认为“从《建设工程质量管理条例》名称来看，该条例明确了是管理性法规，从条例第一条“为了加强对建设工程质量的管理…”来看，该条例的目的是为了管理建设工程的质量，从条例内容来看，该条例没有涉及合同效力的条款，综上，该条例是管理性强制性规范，而违反管理性强制性规范的合同应受行政处罚，与合同效力无关。”这个理由并不充分，不能仅从《条例》中有“管理”字样，就断定全法规内容均为管理性条款。须要注意的是，《建设工程质量管理条例》是根据《建筑法》的规定而来，是对《建筑法》的进一步明确与细化，效力来源应是《建筑法》，其中的强制性规定不能单独局限于该条例本身范围来理解，如果其上位法《建筑法》的强制性规定为效力性强制，在下位法中进行强调或细化反而成了管理性强制，逻辑上明显说不通，是错误的。&&& 同样，《浅析》一文认为《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》、《住宅室内装饰装修管理办法》是部门规章，不能作为合同效力依据犯了同样的逻辑错误。《标准》《办法》本身是部门规章性质，但它们是为了落实《建筑法》关于资质的具体规定制订的，否则《建筑法》关于资质的规定就成了空文的，没有了具体可落实的依据了。违反《标准》无资质或越级承揽工程（包括装修工程），实际是违反《建筑法》的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第一条第一款中明确规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”合同为无效合同。&&& 三、不能以合同一方是否为自然人来判断合同性质与效力&&& 《民法通则》《合同法》关于何为无效民事法律行为、何为无效合同均有明确的规定，但均不是根据合同一方是否为自然人作来标准。装修装饰工程承包合同，作为具体民事法律行为、民事合同的一个具体各类，判断合同效力亦须遵守前述法律规定，没有法律依据可以例外。&&& 既然《建筑法》关于资质、工程承发包的管理规定是明确的，尽管建筑施工领域，包括装饰装修工程中，自然人（包工头）承揽或借他人资质承揽工程的现象比较普遍，但不能因此而要法律迁就现实。再说，建筑领域正因为这种混乱的转包、分包给自然人的情形而导致了大量的安全、质量事故和经济犯罪现象，国家不断地进行整顿治理，《建筑法》本身就是为了规范、调整、制裁这种建筑领域的混乱现象，保障工程安全、质量等而制订的，以法律形式禁止自然人无资质承接工程，从法律上对这类行为进行否定。&&& 如果司法实践建立了以合同一方为自然人的装饰装修活动为普通承揽合同的标准，那么，其他建筑施工合同情况类似，比如土建工程有些施工内容比装修装饰工程技术含量便低、更简单，亦没有理由不承认其为普通承揽合同。这样的司法导向，现实效果会架空建筑法的规定，违法转包、分包更加盛行，建筑领域的混乱状况将更加加剧，与《建筑法》的立法目的将背道而驰。所以，凡自然人签订的装饰装修合同为普通的有效的承揽合同的观点是与现行法律不相符的，甚至对建筑领域的经济法律秩序是有害的。&&& 四、承揽合同并不必然就不是建设工程施工合同&&& 《浅析》一文认为一些小的，简单的装饰装修施工不是建筑施工合同是承揽合同，这种观点其中一个错误就是对承揽合同与装饰装修合同概念的误读。&&& 建筑工程施工合同亦是承揽合同的一种，二者是包容关系。从本质上讲，建设工程施工合同亦是加工承揽合同的一种，只是由于建设工程合同有相同的特征，合同法将其单独集中一章，成为有独立名称的有名合同之一。《合同法》第二百八十七条同规定：“本章（《建设工程合同》）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”前最高人民法院副院长黄松有在最高人民法院公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）答记者问第四个问题时也指出“建设工程施工合同属于特殊形式的承揽合同，……，这是民事法律调整加工承揽关系的原则。”&&& 所以，装饰装修施工合同与其他建筑工程施工合同一样，本身就是特殊形式的承揽合同，不是工程量大的是建筑施工合同，工程量小的是承揽合同，这种划分法不科学，没法律依据。&&& 五、从《住宅室内装饰装修管理办法》规定中不能导出其他的施工内容就不需要资质。&&& 原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》规定：&&& 1、第六条，“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；（三）拆改供暖管道和设施；（四）拆改燃气管道和设施。本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准；第（三）项行为，应当经供暖管理单位批准；第（四）项行为应当经燃气管理单位批准。”&&& 2、第七条，“住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。”&&& 3、第八条，“改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准制订施工方案，并做闭水试验。”&&& 4、第九条，“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”&&& 《浅析》一文认为“《住宅室内装饰装修管理办法》的这些条文主要规定了几种特殊的装饰装修工程，……，这几种特殊的装饰装修工程需要施工企业还另外具有相应的资质。”似乎欲通过此反向映证除上述之外的装饰装修则无需有资质的企业来签订合同，自然人签订这类合同为有效的承揽合同。笔者不能同意，这其实是对《办法》的误读。一是《办法》规定仅指住宅类装饰装修活动，没包括工业装饰装修，比如办公楼、商场、宾馆、饭店、车站、展览厅等；二是“必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担”指的是这几类装饰装修内容需要有相对应资质的企业在其资质范围内施工，比如说防水施工，须由取得“建筑防水工程专业承包企业资质”（建设部专业施工企业资质标准第12类）的企业来完成，装饰装修专业企业与其他专业企业各自在专业资质范围内施工，是再次强调须有资质企业从事建筑活动的必要性，而不是相反，即不是说住宅装饰装修只有涉及到这几类特殊施工内容时，才需要有资质企业来完成，如不涉及就不需要一定由有装饰装修资质的企业来完成。&&& 六、适用《建筑法》应有一定标准界线&&& 诚然，如《浅析》一文所说，装饰装修工程量有大有小，施工内容有复杂有简单。“如果要求这些简单劳动也必须由具有很大规模的有资质的企业来完成，则业主就需要与其签订昂贵的装饰装修合同，这显然是“杀鸡用牛刀”，违反了市场经济规律，不符合我国的装饰装修工程的现实情况”。&&& 但问题是，大与小，简单与复杂是相对的，这其中的界线如果不明，全由法官自然裁量的话，《建筑法》的相关规定会流失形式，实际会被架空或空洞化，会进一步导致建筑市场的混乱，影响《建筑法》立法目的实现，甚至可能增加司法腐败。因此，《浅析》一文所说的问题，核心问题是何种标准以上的工程才受《建筑法》调整的工程，适用建筑法资质管理和其他管理规定，而不是装饰装修工程是不是建筑工程，是不是承揽合同的问题。这个标准必须是法定的，必须是明确的，在一定范围内是统一的（甚至各地标准可不一样，但在各地范围内仍需要统一明确）。&&& 其实，从立法本意来看，也不是全部大小一切建筑活动均需要资质企业来施工。《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”这里使用了“参照”字样，这透露出一个信息，即低于一定限额的装饰装修工程并不是直接地明确地由《建筑法》调整。30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的装饰装修工程，无需申领建筑法规定的施工许可证，也无必须适用建筑法的规定。笔者以为，以是否申领建筑施工许可证的标准，作为是否需要有资质企业施工的判断标准比较适宜。这个标准有一定法律依据，且有固定明确的标准，比较宜于判断，各地也可比较统一施行。&&& 七、关于案例的判决&&& 《浅析》一文对文中案例最后分析到“本案标的为办公楼的外墙漆和室内涂料工程，不属于原建设部《住宅室内装饰装修管理办法》中涉及房屋规划、供暖以及燃气、改变建筑主体结构、承重、增加楼面负荷、需做闭水试验等几种特殊的装饰装修工程，……。”&&& 这里《浅析》一文有一个法律适用上的错误，办公楼不是住宅，是两类不同性质的建筑物，办公楼的装饰装修本来就不能适用《住宅室内装饰装修管理办法》。&&& 另外，既然是数栋的工程量，工程量的金额应该是达到需要取得施工许可证的起点标准了，即便只是涂料粉刷一项装饰施工内容，也应当由有相应资质的装饰装修施工企业来完成，自然人承包，属无效合同。&&& 当然，根据最高人民法院〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案已完工且质量合格的，发包人仍应参照原约定支付价款，实际效果与合同有效区别不大，对作为实际施工人的自然人来说，可能仅在违约金上有所区别。但如果判决合同为有效合同，仍然是错误的。&&& 综上所述，装饰装修工程是建设施工合同中的一种，应适用《建筑法》的相关规定，不能以自然人为装饰装修合同主体一方就认为属承揽合同和不适用《建筑法》。违反资质管理规定是违反效力性强制规定，合同为无效。取得施工许可证的标准限额以下的装饰装修工程，可不一定硬性适用《建筑法》相关规定，仅可参照执行。&【作者简介】陈家斌，单位为上海市申达律师事务所。【注释】[1]http://www.
[2]http://www./archives/1670#more-1670 ，日
[3]（[2004]民一他字第14号） 1、建设工程合同制度的历史发展考察
纵观西方大陆法系国家（或地区）之民法典,建设工程合同并非一类独立的合同类型,不动产的建筑施工合同、修缮合同与完成一般工作成果的合同一样,都在“承揽合同”中加以规定（法国民法典除外）[1],即承揽合同包括动产承揽和不动产承揽,没有将完成工作成果为建筑物（或称工地工作物、不动产）的承揽合同与其他承揽合同加以区分,在法律适用上具有同一性。因此,全面了解建设工程合同,应从承揽合同开始。
1.1 承揽合同的立法发展
承揽合同是以完成一定工作为目的的合同,其中,承揽人提供的是劳动,定作人提供的是劳动报酬。在人类历史上,出现承揽合同的原因有二：一是合同双方当事人地位已经平等,任何一方都不能依凭暴力占有另外一个人的劳动；二是社会分工的形成和发展,使不同的人有不同的专长。因为承揽合同是与人们日常生活密切相关的合同形式,为人们生活所必须,所以,早在罗马法中即有关于承揽合同的规定。
1）罗马法上的承揽合同。在罗马法上,承揽合同被纳入租赁合同中,成为租赁合同的一种。罗马法上的租赁可分为物的租赁（相当于现在的租赁合同）、劳务租赁、工作物的租赁（承揽人将承揽工作出租给定作人,以便完成合同所订之工作成果）。罗马法关于承揽租赁的规定已比较详细。罗马法上即已区分劳务赁借贷和货物运输赁借贷[2].在罗马法中,承揽合同被视为是劳动力租赁合同,称为承揽租赁,它的标的是一项特定的工作,而且“被视为出租者的不是提供劳务的人,而是以其名义提供劳务的人。”[3]人们已经开始探讨它与买卖合同的区别。法律还规定了某些承揽人需亲自提供劳务等。
2）纯粹承揽合同的起源。在欧洲大陆,日耳曼法时代即有承揽关系的观念,但直到中世纪才真正形成承揽合同,承揽合同分为工作物出售和付酬定作两类,承揽人有义务完成契约所约定之工作成果,定作人有义务给付报酬[4].日耳曼法虽然在一定程度上继受罗马法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因习惯法根深缔固,各邦法将承揽从租赁观念中解脱开来,成为独立的债的一种。德国民法亦采上述体例立法[5].
3）《法国民法典》中的承揽合同。1894年的《法国民法典》继承了罗马法对承揽合同的规定,仍将承揽合同规定为劳动力租赁。该法典第1779条规定,劳动力租赁主要包括约定为他人提供劳务的劳动力租赁、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁、依包工或承揽从事工程建筑的劳动力租赁。从这一规定可以看出,在《法国民法典》中,承揽合同的种类极其庞杂,几乎包括了所有提供劳务的合同,如雇佣合同、交通运输合同、建设工程合同等。在继受罗马法体例时,也将上述体例一并继受,仍以租赁合同对承揽关系加以。
4）德国、日本等国和地区民法典中的承揽合同。翻开德、日各国民法典,债编“承揽”中均没有对建筑物（不动产）的承揽作出专门规定,而是把它视为承揽合同的一种,仅做了个别条文的规定。如建筑承揽人保全抵押权（德国民法典第648条）；建筑物瑕疵担保责任的特殊存续期间（日本民法典第638条、意大利民法典第1668条）；建筑物定作物解除权的丧失（台湾地区民法典第494条）等,此外,再无特别规定。除法律有特别规定外,建筑物的承揽应适用承揽合同的一般规定。
5）前苏联及俄罗斯民法关于建设工程合同的立法发展。前苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同,并在民法典中将《基本建设包工》列为独立一章,位于《承揽》之后。表明该法典已将基本建设包工合同作为一种独立的有名合同加以对待,虽然在理论上,学者亦承认基本建设包工合同是承揽契约的特别种类[6].在法律规定上,基本建设包工是以法律的特别计划为前提,合同的标的是列入计划的项目（基本建设）,承包人必须是有建设能力的组织,合同的订立和履行应当根据苏联部长会议所制定的规程或依照它所规定的程序进行。法律还规定了基本建设的特别拨款程序以及监督管理。正是上述特征,使得苏联民法中基本建设包工合同与承揽合同截然分开。
按苏联民法理论,基本建设包工合同的主体是公有企业、组织,属典型的经济合同。在苏联,国民经济中的合同是为计划服务的,经济合同的使命不过是完成或超额完成国民经济计划这一事业,为巩固国民经济中的经济核算制与合同纪律而服务的[7].虽然在苏联,几乎所有的合同都可被认为是执行计划的工具,但从建设工程合同的特殊性看,仍没有哪一种合同类型在计划性和国家管制方面比其更为强烈。1995年颁布的《俄罗斯民法典》将建设包工合同并入承揽合同,并区分为日常生活的承揽、建筑承揽、完成设计和勘察工作的承揽等类型,它不再将建设承揽作为与承揽合同并列的一类合同,而是其作为一种特殊的承揽合同,实质上仍将建设工程合同与承揽合同区分[8].
1.2 我国建设工程合同的立法发展
长期以来,民法学界对建设工程合同的称谓不一,其一为基本建设工程包工合同、其二为基本建设工程承包合同、基本建设工程合同、基本建设工程承揽合同。工程建设合同与建设工程承包合同两者并无较大区别[9].建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。承包人是指在建设工程合同中负责工程的勘察、设计、施工的一方当事人；发包人是指在建设工程合同中委托承包人进行勘察、设计、施工等工作的建设单位。由于一项工程须经过勘察、设计、施工等若干过程才能最终完成,所以建设工程合同包括勘察合同、设计合同、施工合同。这几种合同分别是由建设人或承建工程的总承包人与勘察人、设计人、施工人订立的关于完成工程的勘察、设计、施工等任务的协议。我国原《经济合同法》第18条已将工程建设合同作为不同于承揽合同的一类新的合同,在《中华人民共和国合同法》中,也把它作为一类合同单独规定。
将建设工程合同从承揽合同中分离出来,并非我国民法之首创,和其他各法律制度一样,其思想渊源来源于前苏联民法。在我国建国初期,社会主义国家的性质及法律制度的缺乏使得移植前苏联的法律制度具有可能性和必要性。应该说,我国对苏联法律的移植是从制度到理论层面的全面移植。建设工程合同作为被移植的庞大的法律体系中的一个“枝叶”,当然也一并被移植,以至一直被传承继续。在理论上,建设工程合同的计划性至今仍被反复强调、争论,没有实质性的突破。
为明确建设单位和勘察、设计、施工等单位的职责,分工协作,共同完成国家建设任务,国家建设委员会于1955年颁布的《建筑安装工程包工暂行办法》规定了建设单位发包给国营、地方国营建筑安装企业的建筑、安装工程的发包、承包、施工和竣工工程等结算手续的办理办法。该暂行办法将包工合同分为全部建筑安装工程量签订的合同和年度工程签订的合同,规定发包人和承包人在进行建筑、安装工程前必须签订年度合同[10].
日国家建委发出《关于试行基本建设合同制的通知》,认为必须坚持按经济规律办事,采取经济方法,充分运用合同来管理基本建设。并于同日发布《建筑安装工程合同试行条例》、《勘察设计合同试行条例》[11].日,国务院颁布了《建设工程勘察设计合同条例》,规定建设工程勘察设计合同的双方必须具有法人地位,委托方是建设单位或有关单位,承包方是持有勘察设计证书的勘察设计单位,并规定了建设工程勘察设计合同必须具备的条款。同日,国务院还颁布了《建筑安装工程承包合同条例》,规定了承包合同应当具备的条款。
为了加强对建设工程招标投标的管理,缩短建设工期,降低工程造价,提高投资效益,日,国家计划委员会、城乡建设环境保护委员会颁布了《建设工程招标投标暂行规定》。规定列入国家、部门和地区计划的建设工程,除某些不适宜招标的特殊工程外,均按本规定进行招标。凡持有营业执照、资格证书的勘察设计单位、建筑安装企业、工程承包公司、城乡建设综合开发公司,不论国营的还是集体的,均可参加投标。建设工程的招标和投标,不受地区、部门限制。工程项目主管部门和当地政府,对于外地区、外部门的中标单位,要一视同仁,提供方便。日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理总局印发了《关于加强建筑市场管理的暂行规定》。规定在城镇和工矿区承包工程的勘察设计单位,必须持勘察设计资格证书；建筑安装企业必须持有营业管理手册和营业执照,方准进行承包业务。未取得上述证件和合法凭证者,不论何种机关、团体或个人,一律不得擅自从事工程勘察、设计和施工承包业务。严禁勘察设计单位、建筑安装企业超越资质等级和规定的经营范围承包业务。禁发包单位向无资格证书或越级的承包单位发包工程；严禁向无证单位或个人出让图章及非法转包工程。
近几年出台的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》健全了建设工程合同制度,确立了承包主体必须是具有相应资质等级的勘察单位、设计单位施工单位制度、招标投标制度、建设工程合同应当采用书面形式制度、禁止违法分包和转包制度、竣工验收制度、承包人优先受偿权制度等,明确了合同各方当事人的法律地位和权利、义务、责任,对提高建设工程质量起到了极大地推动作用。
从上述建设工程合同历史发展的考察,我们可以看出,建设工程合同当事人在订约相对人的选择、内容的确立上较多地受到国家计划和行政法规的干预。这说明在建设工程合同中,公法上的规定对合同的当事人的意思自治形成相当的限制。存在着林林总总的规范建设工程的法律法规以及细如游丝的强制性条文和说明,可以说,不存在任何一种比建设工程合同更多地受到限制的合同。法律管制体现在规范建筑市场的深度和广度方面,从建筑市场上的交易行为开始（包括交易准许的方式、交易双方应具备的条件、平等竞争的要求等）、合同的缔结与履行、产品的质量（如不许偷工减料、以次充好等）、交易价格（如不得哄抬或片面压低标价）到交易行为的终止（如解决工程款的拖欠问题）等整个过程都存在这种管制[12].在德国,建筑法被称为“建筑警察法”,建筑主管机关被称为“建筑警察”[13],可见,其行政管制的密度非常高,我国也毫不逊色。法律对建设工程合同管制过多的结果,不仅使无效建设工程合同层出不穷,同时也会使人对建设工程领域的合同自由产生怀疑。
笔者认为,我国民法将建设工程合同从传统承揽合同中剥离开来,强化当事人的社会责任,限制其合同自由,乃是对正义的拓展,只不过此处并非专为合同中势弱一方利益的保护,而是在于保护合同之外社会公众的利益。正是由于现代社会对楼宇、桥梁、道路等设施的依赖,才使法律对上述设施的安全性做必要之控制,以防止工程质量低劣对整个社会公众的安全构成侵害。契约正义正是为了契约自由适应新的“社会结构”及其制约文化发展而对之加以修正,以使契约自由理论更为完善。值得注意的是,法律的过多管制又造成了大量的建设工程合同的无效,从而降低了社会效率,增加了社会成本,在法学理论和实践中造成一系列无法解决的难题,似有矫枉过正之嫌。
2、建设工程合同的特点
建设工程合同是以完成一定工作为目的的合同。一方当事人完成特定的工作（为建设行为）,从这个意义上说,它完全符合承揽合同的特征,但是,由于建设工程合同不同于其他工作的完成,该类合同对社会公共安全的影响较大,受到国家诸多方面的调控,所以,建设工程合同除具有与一般承揽合同相同的特征如均为诺成合同、双务合同、有偿合同外,更具有与一般承揽合同不同的特点。
2.1 承包人只能是法人,而且只能是经过批准的具有相应资质的法人
这是建设工程合同在主体上不同于承揽合同的特点。承揽合同的主体没有限制,可以是公民个人,也可以是法人,而建设工程合同的主体是有限制的。建设工程合同的标的是建设工程,具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量全面、影响国计民生等特点,作为公民个人是不能够独立完成的,所以,公民个人不能作为承建人。只有经过批准的持有相应资质证书的勘察、设计、施工单位等企业法人才可以在其资质等级许可的范围内承揽工程,成为建设工程合同的主体。法律禁止企业无资质或超越本企业资质等级许可的范围承揽工程。农村工匠经过批准可以承揽农村三层以下的农民自住房屋的建设,但他不能承揽建设工程,不能成为建设工程合同的承包人。
2.2 建设工程合同的标的是特定的,仅限于完成建设工程工作的行为
建设工程合同的标的只能是完成基本建设工程的行为而不能是其他事物,建设工程本身在属性上具有不可移动、长期存在的特点。这里所说的建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程,包括房屋、港口、矿井、水库、电站、桥梁涵洞、水利工程、铁路、机场、道路工程等等,其工作要求比较高,而且价值较大。对于一些结构简单,价值较小的工程项目,如居民建造自住的住宅,企业建造的临时设施等,并不作为建设工程,不适用建设工程合同的有关规定。
2.3 国家管理的特殊性
建设工程合同的订立和履行,受到国家的严格管理和监督。在我国,规范和调整建设工程合同的法律法规,除了《合同法》、《建筑法》等法律外,还存在着大量的行政法规、行政、地方性法规以及地方性规章。上述法规中以行政法规和部门规章为主,对工程建设的各个环节都进行严格管制,其间充斥着大量强制性规定和禁止性规定,违反其中任何一项都能导致建设工程合同效力的丧失。对建设工程合同实行国家管制的理由在于建设工程合同的标的物为不动产之工程,具有不可移动性,长期存在和发挥效用,事关国计民生[14].此外,在政府作为工程建设者的政府工程,往往要纳入国家计划或地方政府计划,工程的立项、发包、承包、建设及验收都绝非仅由合同法等私法能够完全解决的。建设工程合同从订立到履行,从资金的投放到最终的竣工验收,都受到国家严格的管理和监督。
2.4 建设工程具有计划性和次序性
建设工程合同是否为计划合同,学界存在一定争论。在我国确立社会主义市场经济体制前,建设工程合同的计划性是不容否认的,各类有关基本建设的法律法规内容都是关于基本建设应遵循国家计划这一原则的体现或是具体化。例如1952年政务院财政经济委员会颁发的《基本建设工作暂行办法》中,“计划的编制与批准”一节中明确规定基本建设计划是国民经济计划的重要组成部分,必须符合于国家一定时期的政治、经济总任务和长期建设计划。同一时期的类似文件中均有相似的规定。任何一个建设工程合同,都必须按照非常严格的基本程序订立,而且要符合国家基本建设计划。而基本建设计划属于国家指令性计划,它对有关当事人具有很强的约束力[15].随着改革开放的深入展开,有学者对建设工程合同的计划性提出了怀疑,认为随着中外合资、合作企业、外资企业、群众自己集资的建设工程的增多,及我国基本建设程序改革措施的落实,目前的建设工程合同已有相当一部分不再是计划合同[16].现行成文法中有关建设工程合同的法律规定也有意或无意地回避使用“国家计划”一类的文字,如《中华人民共和国合同法》仅在第273条中规定“国家重大建设工程合同,应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”。这表明作为国家严格控制的、计划性的建设工程合同在范围上已大大缩小。但也有学者认为,在市场经济条件下,工程建设合同确实不像以前那样全部严格按照具体的建设计划订立,但基本建设项目投资主体多元化,并不能改变它的计划性,国家仍需要对基建项目实行计划控制,这是实现国民经济高速有效、稳定发展的重要措施。所以,工程建设合同仍受国家计划的约束,对于计划外的工程项目,当事人不得签订建设工程合同,否则,该建设工程合同无效[17].
由于建设工程合同的建设周期长,质量要求高、涉及的方面广,各阶段的工作之间有一定的严密顺序,因此,建设工程合同也就具有次序性强的特点。例如,未经立项,没有计划任务书,则不能进行签订勘察、设计合同的工作；没有完成勘察、设计工作,则不能进行施工图设计文件审查；没有经过招标施工图设计文件审查,则不能进行招标投标；没有经过投标,则不能签订施工合同等。
2.5 建设工程合同为要式合同
建设工程合同必须采用书面形式是国家对建设工程进行监督管理的需要,也是建设工程合同履行的特点所决定的。建设工程合同应为要式合同,不采用书面形式的建设工程合同不能有效成立。但是,实践中存在未采用书面形式订立建设工程合同,但当事人已经开始履行,如何确定其效力呢？根据《中华人民共和国合同法》第36条的规定,法律、行政法规规定应当采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式,但一方已经履行主要义务,对方业已接受的,认为该合同成立。因此,对已开始履行的建设工程,如果双方当事人对已经履行的并无异议,一般由建设工程行政主管部门、工商行政主管部门或其他行政主管部门责令在一定期限内补签书面建设工程合同；如果当事人在一定期限内不补签的,则责令其立即停工；如果双方当事人对已履行的有异议,则口头建设工程合同无效,应立即停止履行。事实上,建设工程不签订书面合同的情况比较少。
参考文献
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[5] 黄越钦。承担契约之履行责任与瑕疵担保责任〔A〕。郑玉波。民法债编论文选辑（下）〔C〕。台北：五南图书出版公司,1984.
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[16] 王家福。中国民法学。民法债权〔M〕。北京：法律出版社,1991.
[17] 郭明瑞,王轶。合同法新论-分则〔M〕。北京：中国政法大学出版社,1996.
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