王闾诗 静静子
引言
A股上市公司近年来的对赌并购频频“爆雷”，并购标的的业绩承诺兑现比例大幅缩水，甚至不乏财务造假、业绩注水。对赌中的财务造假，相关责任人一旦涉刑，首当其冲就是合同诈骗罪。2021刚开年，被宜通世纪并购的倍泰健康就被判了合同诈骗。但我们在富临运业并购兆益科技的案件中，却看到了不同的结果。结合对赌并购的特点，如何判断对赌中的财务造假是否构成合同诈骗犯罪，是否存在不被认定有罪的可能，请往下读。
（文末附图：对赌并购中的财务造假是否构成合同诈骗罪的评判逻辑）
2021年元旦假期刚过，宜通世纪（SZ.300310）就发布了一条震撼市场的公告：因在对赌并购中大肆财务造假，倍泰健康原法人方炎林被法院以合同诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。这场10亿元的对赌并购，终以并购标的实控人的锒铛入狱画上句号。
案情时间轴
在这桩并购中，宜通世纪可谓是“冤大头”：
1. 重金10亿元，买来的不是利润，却是累计亏损2.96亿元的负资产；
2. 公司股价从2016年10月并购时16元的高点，一路下滑，2018年7月刑事立案时只剩5元，跌去近七成；
3. 为及时止损，宜通世纪将倍泰健康以1.7亿元卖给纾困基金。而当时的倍泰健康净资产是负1.4亿元，另有约1.8亿元的诉讼或赔偿金。留给纾困基金的办法也是不多了。
多家上市公司并购标的被曝在对赌期内财务造假，相关人员涉嫌合同诈骗罪
2018年判决的香榭丽公司及其实控人叶玫等合同诈骗案，被称为对赌涉刑第一案。此外，还有宁波动力并购年富供应链案、康尼机电并购龙昕科技案、超华科技并购深圳贝尔信案等十余起案件，都是因在对赌并购中财务造假，以合同诈骗罪为由被追究刑事责任。
粤传媒（SZ.002181）：香榭丽公司及叶玫等人在与粤传媒签订、履行购买资产协议及盈利预测补偿协议[1]过程中，虚增利润、隐瞒以公司资产为股东个人债务提供担保的事实[2]，骗取粤传媒现金、股份等并购对价共计4.5亿元及后续增资4500万元。后叶玫以合同诈骗罪，被判处有期徒刑十五年六个月。
宁波东力（SZ.002164）：年富供应链实控人李文国及高管团队，在与宁波东力签订并履行购买资产协议和业绩补偿协议[3]的过程中，隐瞒年富供应链实际经营情况，通过多家海外关联企业，侵占宁波东力资金，与客户串通，大肆财务造假，骗取宁波东力股份及现金对价21.6亿元，骗取宁波东力增资款2亿元，诱骗宁波东力为年富供应链担保15亿元，致使宁波东力遭受重大经济损失[4]。后李文国以合同诈骗罪，被判处无期徒刑。
康尼机电（SH.603111）：2017年9月，康尼机电购买龙昕科技100%股权。[5]2018年6月，康尼机电发现廖良茂在并购前即利用职务便利，擅自以龙昕科技名义对外大肆进行违规借款、担保和存单质押，并恶意隐瞒相关事项，其所持康尼机电股份大部分被司法冻结。廖良茂以合同诈骗罪一审被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
在上述案件中，被并购标的实控人因在对赌中财务造假，被认定构成合同诈骗罪、被追究刑事责任。
回到文章的标题：在对赌并购中财务造假，一定构成合同诈骗罪吗？
我们看到了一个不同的案例。
在富临运业（SZ.002357）并购兆益科技案中，兆益科技实控人韩毅、李秀荣因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事立案。案件侦查终结、移送检察院后，检察院却认为不构成合同诈骗罪，并作出不起诉决定。
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据富临运业发布的公告显示，四川省绵阳市人民检察院认为，韩毅、李秀荣虽有通过财务造假获得更多利益的故意，却没有非法占有富临运业股权转让款的主观目的，因而不成立合同诈骗罪。
同样是对赌并购中的财务造假，这次却被检察院认为不构成合同诈骗犯罪，做了不起诉的决定，这是为什么？
我们对这两类行为在刑事评价中的关键因素对比如下：
我们发现，虽然上述公司在并购交易前都存在财务造假行为，也均未实现业绩承诺，但唯独兆益科技的韩毅、李秀荣没有非法占有股权转让款的故意，这就直接否定了合同诈骗罪中“非法占有目的”这一关键要件的成立：
在倍泰健康、香榭丽公司等案中，行为人在对赌期内均存在非法占用公司资金、违规质押非法套取资金等行为，再结合其未积极履行合同的行为，以及最终对赌业绩严重不达标的结果来看，其对于股权转让款具有明显的非法占有目的，最终被认定构成合同诈骗罪。
在富临运业与兆益科技的并购案中，韩毅虽然也实施了提供虚假报告等财务造假的行为，且兆益科技也未实现业绩承诺目标，但韩毅等始终积极履行合同，检察院认为其不具有非法占有目的，不成立合同诈骗罪。虽然公告披露信息有限，但从此后富临运业的行为可以看出，对于上市公司，这仍然是一件物有所值的并购，对于韩毅、李秀荣而言，谈不上他们存在非法占有的主观故意。事后，富临运业继续收购兆益科技剩余股份，直至全资控股。公司董秘在回答记者的提问时也说，“纠纷对兆益科技或多或少产生了一定影响，它所在行业是向好的，他们做GPS监控，与我们公司主业客运有很大关联，收购就是看重了行业”。
《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪，指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
合同诈骗罪与合同欺诈有共同点：
1. 发生于合同签订、履行过程中；
2. 行为人客观上具有一定的虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗行为；
3. 在履行合同的过程中，对合同所规定的义务不履行或不完全履行。
合同诈骗罪与合同欺诈的本质区别在于，行为人是否具有非法占有目的。
合同欺诈中的欺诈行为，是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为，以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，但不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益；而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。[6]
在最高人民检察院发布的指导案例——温某某合同诈骗立案监督案（检例第91号）中，即强调“严格区分合同诈骗与民事违约行为的界限。注意审查涉案企业在签订、履行合同过程中是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，是否有刑法第二百二十四条规定的五种情形之一。注重从合同项目真实性、标的物用途、有无实际履约行为、是否有逃匿和转移资产的行为、资金去向、违约原因等方面，综合认定是否具有诈骗的故意，避免片面关注行为结果而忽略主观上是否具有非法占有的目的。对于签订合同时具有部分履约能力，其后完善履约能力并积极履约的，不能以合同诈骗罪追究刑事责任”。
最高人民检察院2020年10月30日发布的“第二届民营经济法治建设峰会检察机关服务民营经济典型案例”中的案例一，也强调应注意防止客观归罪，避免片面关注行为结果而忽略主观上是否具有非法占有目的，或者以造成损失后果代替对非法占有目的的认定。关于非法占有目的，可从有无实际履约行为、资金去向、以往交易履约情况等方面综合认定。
在涉嫌合同诈骗的案件中，对于如何认定行为人的主观目的，一般是结合行为人的客观行为进行考察：
1. 行为人在签订合同时有无履行合同的能力；
2. 行为人在签订合同后有无履行合同的实际行动；
3. 行为人在违约以后是否愿意承担违约责任；
4. 行为人未履行合同的原因。
具有下列情形之一的，可能被认定为具有非法占有的目的：
1. 没有履约能力却骗取大量钱财；
2. 获取财物后卷款潜逃；
3. 获取钱财后没有用在约定的用途上或有赢利预期的经济活动中，用于个人挥霍或处分；
4. 将财物用于违法犯罪活动；
5. 无正当理由隐匿、处分钱财，逃避归还。
更有最高法院法官认为，即使结合行为人的客观行为，可以认定其具有非法占有目的，基于刑法的补充性和谦抑性原则，在认定合同诈骗罪时，还应当首先考虑是否能通过民商法或行政法等进行调整相关法律关系，例如：双方的纠纷及损失追偿可以通过民事诉讼解决，通过司法程序强制对方归还已取得的财物，就无必要认定为合同诈骗罪给予刑事追究。[7]
以上，是在合同未能履行、合同目的落空的情况下对非法占有目的的推定。那么，在合同履行完毕、合同目的业已实现的情况下，是否还能构成合同诈骗罪呢？
合同诈骗罪包含三个方面的要素：
1. 签订或履行合同过程中违背诚信原则；
2. 有根本违约行为;
3. 因其行为最终致对方财产严重损失。[8]
如果在合同交易中，既不存在财产损失，也不存在所谓的被害人，是不存在合同诈骗犯罪的基础的。
在对赌并购交易中的交易对价，往往是双方在共同商议的基础上，以收益法[9]为依据，基于未来对赌期内可实现的业绩，而作出的商业决定。这个价格虽然部分参考并购标的以往的业绩数据，但更主要取 决于并购标的未来的业绩、利润实现情况。并购方买下的是并购标的未来的回报，价格是对未来收益的折现。
因此，只要并购标的能够完成对赌承诺，给并购方带来符合预期的收益，这就是一次互利共赢、交易目的圆满达成的成功并购。即便在合同签订时，并购标的的既往业绩存在一定的水分，也不会影响到对并购标的的定价，更不会影响到交易目的的实现。此时，并购方只赚不亏，没有遭受任何实际损失，没有被害人，就不会有成立合同诈骗的可能。
基于以上分析，我们给出如下简要的逻辑图，用于便捷评判对赌并购中的财务造假，是否构成合同诈骗犯罪。
对赌并购交易中的财务造假，可能构成合同诈骗犯罪，也可能不被追究刑事责任。但千案千面，对于具体个案是否成立相应犯罪，还需进行具体分析。当然，新证券法、刑法修正案（十一）都空前加大了对财务造假和虚假信批的惩处力度，即便财务造假不构成合同诈骗，其法律后果也是不堪承受的。
（原创作者联系方式：skynet010@163.com）
注释
[1] 2013年10月，粤传媒与香榭丽全体股东签订《广东广州日报传媒股份有限公司现金及发行股份购买资产协议》，粤传媒以现金和向香榭丽公司全体股东发行股份相结合的方式购买香榭丽公司100%股份，最终香榭丽以4.5亿元的高价成功出售给了粤传媒。
[2] 香榭丽采取的造假手段包括：一是虚构合同，即通过伪造电子章和电子签名制作虚假合同，或通过找客户公司相关人员配合签名、签章制作假合同，或者使用已经取消的合同来顶替有效合同，或者用合同的扫描件来代替没有签署的正式合同；二是未实际履行的合同，即通过与广告代理公司签订合同，随后取消合同，但仍将该合同作为实际履行的合同进行财务记账；三是调整合同折扣，即通过调高合同折扣(合同显示的折扣比实际履行的折扣高)，按照合同折扣入账的方式虚增利润。香榭丽通过上述三种手段，在2011年至2013年间制作虚假合同共计127份，虚增净利润共计30589.83万元。
[3] 2016年6月，宁波东力宣布作价21.6亿元、以增值率约700%购买年富供应链100%股权，并向年富供应链增资2亿元。2017年7月，宁波东力收购年富供应链的计划获批。公司以“发行股份+支付现金“的方式将年富供应链100%股权收入囊中，同时募集配套资金3.6亿用于现金对价支付，年富供应链并表，成为宁波东力重要的利润支撑。
[4] 除因合同交易本身遭受的损失外，宁波东力自身业绩也严重受到该事件的影响，2019年2月22日披露的业绩快报显示， 2018年宁波东力实现营业收入121.18亿元，比上年减少5.84%；实现归属于上市公司股东的净利润-28.72亿元，同比减少1902.99%。
[5] 2017年9月，康尼机电通过发行股份及支付现金的方式，以34亿元对价向廖良茂等20名原股东购买了龙昕科技100%股权，意图形成“轨道交通+消费电子”双主业经营格局。
[6] 参见朱宝林：“合同诈骗罪非法占有目的之认定”，载《人民法院报》2013年6月19日第006版。
[7] 参见最高人民法院耿景仪、北京市第二中级人民法院谭劲松：“最高院:合同诈骗罪三大疑难问题解析”，载《中国刑法学年会文集》。
[8] 参见最高人民法院耿景仪、北京市第二中级人民法院谭劲松：“最高院:合同诈骗罪三大疑难问题解析”，载《中国刑法学年会文集》。
[9] 收益法是指通过估算被评估资产的未来预期收益并折算成现值，借以确定被评估的资产价格的一种常用的评估方法。
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