（3）2009年4月24日最高人民法院发布的关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）[法释（2009）5号]第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

一般认为此条是我国民事司法实践中适用情势变更原则的基础性规定。

（4）三天后，即2009年4月27日最高人民法院发布《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》[法（2009）165号]中要求：

“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条……对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

（5）2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[法发（2009）40号]中要求：“对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查；法院在适用情势变更原则时，就充分注意到危机和变化是一个逐步演变的过程，市场主体对于市场风险存在一定程度的预见和判断，法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查“无法预见”的主张；法院要合理区分情势变更和商业风险，即便适用情势变更原则，也并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系；同时要求严格履行适用情势变更的相关审核程序。”

从上述规定中也能够看出，在部分当事人提出适用情势变更原则变更或解除合同时，法院应根据公平原则和情势变更原则严格审核，要充分注意利益均衡、公平合理。这里，笔者提请注意下公平原则——这一民法基本原则，后文有关于公平原则的简要说明与相关案例。

2、情势变更原则的法律后果

主要有：（1）变更合同，可以使合同双方的权利义务重新达致平衡，使合同的履行变得公正合理；（2）解除合同，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可以解除合同。

3、情势变更原则有严格的适用条件和适用程序

情势变更原则要求务必正确理解、把握适用条件、慎重适用，根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当于高级人民法院审核，必要时应报请最高院审核。

4、特别说明：情势变更与商业风险、不可抗力

“经济上的商业风险无处不在，它往往与合同履行过程中的情势变更交织在一起，而二者的区别仅在于量和质的界限，这就使得正常的商业风险与情势变更的关系难以划清。另一方面，由于不可抗力的客观表现在一定程度上与情势变更以同样的事实原因出现，某一事件既可能引起不可抗力，也可能构成情势变更，二者的区别取决于其对合同履行的影响程度，这种重叠性使得不可抗力与情势变更的关系也难以划清，这就产生了如何科学界定情势变更的问题。《合同法解释（二）》第26条规定：‘合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，……’这里也需要界定情势变更与商业风险、不可抗力等的异同。”【6】关于情势变更与商业风险、不可抗力等的异同曹守晔法官在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）之情势变更问题的理解与适用》一文中有深入的剖析，笔者不再累赘转述，读者可自行查阅该文。

笔者在此引述上述文章内容及以较多的篇幅介绍情势变更原则，想特别说明的是：某一事件，基于客观表现，在不同地区、不同时间、不同合同、不同合同当事人、对合同履行的不同影响等不同情况，存在构成不可抗力，或情势变更，抑或商业风险的可能性，不是法律不公平，恰恰是结合个案的具体情况，彰显法律的公平。对此笔者将在后文辅以案例进行佐证。

公平原则是民法的基本原则之一。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权利，有利于维护各方的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。关于公平原则的法律规定选录如下：

1、《民法总则》（2017）：第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

2、《民法通则》（2009年修正）：第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

3、《合同法》（1999）：第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

4、《民法典》（草案，2019年12月16日稿）：第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

“对于情势变更作出司法解释，有助于法官甄别不可抗力、商业风险等与情势变更有关的概念，可以减少对相关法律原则譬如公平原则、诚实信用原则等的直接适用，规范法官的自由裁量权，减少裁判的恣意性，增加判决的稳定性，提升司法的公信力。”【7】结合前述分析，不可抗力是法定免责事由，主要解决是否承担责任的问题，情势变更是利益衡平，主要解决如何继续履行合同的问题。法院除可适用不可抗力或情势变更制度进行裁决外，基于个案法官往往可能直接适用公平原则进行裁决。考虑到不可抗力制度适用门槛比较高，情势变更制度严格的报请高院审核、必要时报请最高院审核的制度，公平原则的直接适用有一定的空间。

四、新冠疫情是否是不可抗力

与2020年新冠疫情情况高度相似的是2003年非典疫情，2003年非典过后，最高人民法院并未将非典直接定义为“不可抗力”。那么新冠疫情是否构成不可抗力？经过研读与非典疫情相关的案例后，笔者认为抛开时间、地点、行业、疫情的影响、合同签订、合同履行受影响的实际情况以及疫情与合同不能履行的因果关系等而一概笼统地论述疫情是否属于不可抗力，容易犯没有具体问题具体分析的错误，也容易对不可抗力制度形成错误的理解。笔者认为新冠疫情在性质上具备构成不可抗力事件的特征，但不必然一定是不可抗力，或者说即便构成不可抗力也并不必然一定适用不可抗力规则来处理案件争议，以及不可抗力与情势变更并非绝对互相排斥的制度，应在结合合同签订、履行情况、履约受疫情影响的情况、当事人的诉求等情况下对新冠疫情的法律性质具体分析，具体法律救济也可以灵活适用。下文笔者将对前述个人观点进行分析，并以查找的非典疫情相关案例为依托，以期能够给出一个有价值的参考。

（一）新冠疫情具备构成不可抗力事件特征的笼统分析

1、从理论上分析此次新冠疫情具备构成不可抗力的特征

如前所述，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。此次新冠疫情的爆发突如其来，各地政府纷纷采取严格的管控、隔离等措施，任何人甚至具有广博医学知识的医学专家都无法事先预见。新冠疫情的传染性较强，有不戴口罩可能几十秒就被感染的极端个案；“国际医学期刊柳叶刀1月24日在线发表的一项研究显示，首例新型冠状病毒肺炎确诊患者于去年12月1日发病”【8】，至2020年2月10日止，除了主要隔离阻断传播，尚没有特效药治疗此次疫情。“我国《民法通则》称为‘不能避免、不能克服’，法国学者称之为‘不可抗拒性’。我国学者解释，‘避免’是使得事件不发生，‘克服’是指消除损害后果。”【9】此次疫情对国民健康、经济生活、合同履行等都造成难以消除损害后果的负面影响。所以，此次疫情的发生具有不可预见、不能避免和不能克服的客观情况，从理论上说此次新冠疫情具备构成不可抗力事件的特征。

2、最高院曾就非典疫情发布的相关通知提供了参考价值

基于非典疫情与新冠疫情的相似性，2003年非典时期的司法实践经验对本次新冠疫情具有较高的参考价值。就受2003年非典疫情影响合同履约的情况，最高院曾于2003年6月11日发布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》[法（2003）72号]，其中第三条第（三）款规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

从上述第三条第（三）款规定可以看出最高院区分了按原合同履行有重大影响及合同根本不能履行两种情况，对于导致合同根本不能履行的，按合同关于不可抗力的规定处理，也就是说非典疫情可构成不可抗力事件。[笔者注：当然，细细研读该条款，也可以看出，最高院区分不同的情况提出了情势变更（或者亦包括公平原则）、不可抗力两种处理方式，实际上最高院并未将非典疫情一律按不可抗力处理。]

尽管上述通知已经被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（2013年2月26日发布；2013年4月8日实施）废止，但其中区分情况，适用情势变更（或者亦包括公平原则）、不可抗力处理争议仍具有一定的参考价值。

3、广东高院协办、北京二中院课题组的研究成果可供参考

2003年“非典”疫情，由广东省高级人民法院协办，北京市第二中级人民法院课题组的研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中认为，非典疫情这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。

4、全国人大法工委的解答

在笔者截稿时，2月10日全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人，就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答，即“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

综上，笼统地分析，理论上新冠疫情具备构成不可抗力事件的特征。如果新冠疫情导致合同根本无法履行，或者是政府采取的疫情防控措施导致合同不能履行，特别是在疫情严重的地区，或者受疫情影响严重的行业，新冠疫情显然具备构成不可抗力的特征。新冠疫情对于不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

但如果新冠疫情仅仅导致合同履行困难或导致费用增加，则不应被归为不可抗力，例如在受新冠疫情影响不严重的地区，部分合同当事人在履约时虽然遇到困难，但经过变更、调整后完全可以继续履行的，则显然不能将新冠疫情视为不可抗力事件，此时更符合情势变更原则。同时如上述概念分析中笔者特别言明，基于情势变更与商业风险难以划清，不可抗力与情势变更存在重叠，情势变更与商业风险、不可抗力的异同需要区分，具体到个案中，不可抗力、情势变更难以区分，所以新冠疫情并不必然一定构成不可抗力，可能构成情势变更，甚至在个案中属于商业风险。

（二）2003年非典疫情相关司法判例

1、2003年非典疫情与2020年新冠疫情具有很高的相似性，那么在非典时期，各地司法实践中是否将非典疫情一概认定为不可抗力？

笔者在“威科先行·法律信息库”平台以“不可抗力、非典”作为关键词，以“情势变更”、“非典”作为关键词，查找案例并经过筛选，挑出如下案例，除最高院审理的外，还包括上海，江苏、浙江、吉林、辽宁、山东、河南、山西、湖北、广东、广西、海南、陕西。

从上述查找的适用公平原则的案例来看，法院存在避开直接适用不可抗力、情势变更原则，以疫情对双方的影响，笼统说明根据公平原则，或者直接说明根据《民法通则》第四条规定的公平原则，在个案中酌情处理，以对各方利益进行保护和平衡。疫情对合同的影响不尽相同，仅靠不可抗力制度，不能解决合同公平履行的问题，如不可抗力的法律效果不包括变更合同，不能很好地解决人工材料费调差的问题；情势变更是对公平原则与诚实信用原则的平衡，究其根本遵循的是公平原则，法院往往根据具体情势调整裁判，充分运用不可抗力、情势变更制度与公平原则、诚实信用原则，以妥善平衡合同各方利益。尽管审判中优先将不可抗力和情势变更作为提出主张的依据和请求权基础，不宜直接适用法律原则，但为了实现个案正义，仍有一定的适用可能；是故，作为民事主体除了不可抗力、情势变更原则救济途径外，或情势变更的主张无法获得支持，还可以考虑辅以公平原则维护自身权益。

五、2020年新冠疫情地方法院的意见或解答

在笔者2020年2月10日截稿时，就2020年新冠疫情部分地方法院有意见或解答，大致区分具体合同履约受影响等情况，适用不可抗力或情势变更或其他规定，也与笔者查找的上述案例及本文论述的大致方向一致。笔者现摘录如下：

1、2020年2月8日上海市高级人民法院《关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》【10】：

四、因疫情影响，当事人不能履约或履约对当事人权益造成重大影响的，应当依照公平、诚实信用原则，综合考量当事人之间的约定、疫情的发展阶段、疫情与履约不能或履约困难之间的因果关系以及疫情影响的程度等因素，根据不可抗力或情势变更等相关规定，并结合案件具体情况，妥善处理。……

2、2020年2月10日浙江省高级人民法院《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》：

二、依法妥善审理有关合同纠纷案件

【9】来源于谈判律师网，原载于《北方法学》2007年第5期，作者：叶林，中国人民大学法学院教授。

【10】来源于上海高院官方公众号2020年2月8日。

【11】来源于黑龙江省高级人民法院微信公众号，《疫情期间的这些法律问题，黑龙江高院为您一一解答》，2020年2月3日。

【12】来源于江苏铜山法院微信公众号，2020年1月31日。

【13】来源于微信文章，《马光远：应对新冠疫情冲击中国经济的十大政策建议》。