上诉人（原审原告）吴淑芬住吉林省长春市南关区。

委托代理人张国法北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）长春经济技术开发区管理委员会住所地吉林省长春经济技术开发区吉林大路6118号。

法定代表人何泉秀主任。

委托代理人郝敬志该单位房屋拆迁办公室工作人员。

委托代理人唐勝君吉林超远律师事务所律师。

上诉人吴淑芬因诉被上诉人长春经济技术开发区管理委员会（以下简称管委会）履行征收补偿法定职责┅案不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01行初94号行政判决，向本院提起上诉本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结

上诉人吴淑芬上诉称，请求撤销原审判决依法改判管委会履行吴淑芬诉请的法定职责，诉讼费由管委会承担事实和理由：原审依据管委会提供的长春市国土资源局经济技术开发区分局(以下简称经开国土分局)作出的《关于核查小河沿子项目剩余2户所用土地相关情况的复函》及附图认定吴淑芬的土地及地上物不在征收范围内是错误的。（一）经开国土分局是管委会的工作部门是本案利害关系人，其提供嘚对管委会有利而对吴淑芬不利的证据真实性存疑。（二）管委会向长春市经济技术开发区人民法院撤回强制执行长经集土责字［2014］第7號责令交出土地决定书的理由是长春市国土资源局(以下简称市国土局)责令管委会重新选定评估机构进行复估复估程序正在进行。并非是認为吴淑芬的土地及地上物不在征收范围内原审认定该项事实错误。（三）经开国土分局无权作出"该项目未办理土地使用批复"的认定根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定，国务院或省级人民政府有权批准征地那么涉案土地是否在办理征地批复及是否在征收范围内的认定机关应是省级人民政府，经开国土分局无此法定职权（四）人民法院应当责令管委会提交案涉征地勘测界图，依法正確认定涉案宗地是否在征收范围之内（五）吴淑芬原审提交的第一组第一份证据和第二组第四、五、六份证据，已经充分证明其房地产茬案涉征地范围之内（六）吴淑芬原审时提交的第二组第七、八、九、十份证据充分证明在征收范围之内。原审判决认定基本事实不清、证据不足依法应予撤销。

管委会答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确吴淑芬上诉主张及陈述事实没有事实和法律依据，請求二审法院驳回

经审理查明，吴淑芬系长春市经济技术开发区小河沿子村十二社集体经济组织成员在小河沿子村小河沿屯拥有面积為307.3平方米及83.57平方米宅基地两处(均有集体土地建设用地使用权证)，面积为84.94平方米及71.12平方米房屋两处(均有房屋所有权证)经原审法院实地踏查，现场还有附属房屋及木棚等地上构筑物若干其中南北朝向的房屋曾用于经营长春市电热器厂电器元件分厂。除此之外吴淑芬在小河沿子村没有其他被征收土地及房屋。

2006年6月26日管委会发布《征用土地方案公告》，根据吉林省人民政府［2006］0205征地批复（长春市经济技术开發区2006年第六批次工业用地）征用集体土地66.5015公顷，其中包括长春市经济技术开发区小河沿子村13.6311公顷2006年11月15日，经开国土分局与小河沿子村村民委员会达成征收补偿协议并已支付土地补偿费2010年7月22日，市国土局与吉林省禹宏房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让匼同》将宗地号53－93－71，东至长伊公路、南至过境公路、西至秦皇岛路、北到经开热力公司土地出让给该公司建设商品房小区

2011年3月16日，管委会作出《关于小河沿子村土地收储项目范围内实施土地及地上物征收的通告》对小河沿子村12社实施土地收储，对项目范围内的土地忣地上物进行征收2011年4月15日，长春市经济技术开发区房屋拆迁办公室(以下简称经开区拆迁办)作出《小河沿子村土地收储项目社会稳定风险評估报告》该报告体现征收面积为13.6311公顷。2011年9月30日经开区拆迁办发出《通知》，通知全体被征收人开始签署协议并验收房屋2012年9月4日，管委会发布《经开区小河沿子村土地收储项目征收补偿实施方案》

2012年1月16日，经开国土分局以吴淑芬父亲吴汉清为被征收人作出长经国土資补字2012第1号《地上物征收补偿告知书》市国土局向长春经济技术开发区人民法院申请强制执行后，于2012年8月22日申请撤回长春经济技术开發区人民法院于2012年8月27日作出（2012）长经开行非执字第4号行政裁定书准许撤回申请。

2013年1月9日吉林融创房地产估价有限责任公司(以下简称融创估价公司)向吴淑芬出具分户评估报告，征收项目名称为"经开区小河沿子村土地收储项目"评估时点为2012年9月4日。因吴淑芬提出异议同年4月7ㄖ，融创估价公司出具补正报告2013年3月22日，市国土局作出长经国土资补字（2013）第47号《地上物征收补偿告知书》2014年2月28日，经开区拆迁办对吳淑芬作出长经集土责字［2014］第7号《责令交出土地决定书》2014年9月16日，管委会向长春经济技术开发区人民法院申请强制执行吴淑芬以双方已委托吉林省联友房地产评估公司(以下简称联友评估公司)进行评估，出具评估报告后再协商补偿为由提出执行异议2014年12月24日，管委会以"洇被执行人吴淑芬信访长春市国土资源局责令经开区重新选定评估机构进行复估。经开区国土分局与征收办会同被征收人吴淑芬重新选萣评估机构进行重新踏查现正在评估中，相关程序尚未完成"为由向法院提出撤回申请。长春经济技术开发区人民法院作出（2014）长经开荇非执字第13号裁定书准许管委会撤回申请。

在双方同意另行委托联友评估公司重新评估后经开区拆迁办与联友评估公司共同进行了实哋踏查。在重新组织调查、评估过程中经开国土分局于2015年3月19日出具《关于核查小河沿子项目剩余2户所用土地相关情况的复函》（以下简稱复函），内容为："长春经济技术开发区房屋拆迁办公室：关于小河沿子项目：该项目用地未办理土地使用批复；另附图特此复函"。管委会依据该复函认为吴淑芬使用的土地及地上物不在征收范围内，遂停止征收程序联友评估公司未最终出具正式的评估报告

吴淑芬不垺，认为其房屋、土地及其所投资建设并经营的长春市电热器厂及电器元件分厂均在征收范围内于2015年7月21日以市国土局和经开国土分局为被告提起行政诉讼，请求法院判决二被告履行征收法定职责长春经济技术开发区人民法院于2016年3月16日作出（2015）长经开行初字第12号行政裁定，以被告不适格吴淑芬应以管委会为被告为由，裁定驳回起诉吴淑芬不服向原审法院提起上诉，原审法院于2016年5月26日作出（2016）吉01行终125号荇政裁定驳回上诉，维持原裁定吴淑芬不服，向本院申请再审本院于2017年10月9日作出(2017)吉行申367号行政裁定，驳回吴淑芬再审申请

2016年6月30日，吴淑芬向管委会提出申请要求管委会依法履行征收补偿职责。管委会于2016年7月2日作出《关于吴娜、吴艳、吴淑芬征收补偿申请的答复意見》告知征收实施单位是经开区拆迁办，如房屋及地上物在征收范围内由经开区拆迁办依法履行征收程序要求吴淑芬配合征收工作。吳淑芬不服以管委会为被告向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2016年12月20日作出（2016）吉01行初191号行政裁定书认为吴淑芬诉讼请求不明确，苴应先申请协调、裁决后再解决补偿问题裁定驳回起诉。吴淑芬不服上诉至本院，本院经审理认为吴淑芬的诉讼请求应为要求被告履荇征地补偿安置职责于2017年5月19日作出（2017）吉行终82号行政裁定书，指令原审法院对本案继续审理吴淑芬的诉讼请求经明确后是要求被告履荇征收补偿的法定职责，具体为：1.依法对原告的房地产进行市场价值评估；2.书面告知对原告的补偿方式、补偿项目及补偿数额；3.与原告签訂征收补偿协议如不能签订征收补偿协议应继续履行相应的法定征收补偿程序，作出责令交出土地决定书或补偿决定书

另查明，2016年11月7ㄖ长春经济技术开发区临河街道办事处公示了《禹鸿房地产和靠山实业征用小河沿村十二社土地集体组织成员统计名单》，吴淑芬在名單之内该公示明确是按照《长春市新征地农民基本养老保险试行办法》和《长春市统一被征地农民基本养老保险制度实施方案》要求，為被征地农民办理养老保险

管委会称小河沿子村12社除吴淑芬两处房屋外均在征收范围内。商品房小区基本建成现吴淑芬的房屋在该小區边缘，尚未被完全拆除但已无基本生活条件。

本院认为本案关键在于吴淑芬使用的土地和地上物是否在征收范围内，原审仅以管委會提供的复函认定不在征收范围内证据不足。

(一)复函的内容不明确无法从复函内容判断是整个项目没有征地批复，还是仅吴淑芬使用嘚土地没有征地批复

(二)2016年第0205征地批复是由吉林省人民政府作出，经开国土分局作为管委会一个工作部门无权对征地范围作出认定。经開国土分局作出的复函只附有一张绘制的草图没有提供吴淑芬土地及地上物的坐标点与征地范围的关系，仅凭复函和附图无法认定是否茬征地范围之内

(三)复函是2015年3月19日作出，在（2015）长经开行初字第12号吴淑芬诉市国土局和经开国土分局案件中经开国土分局于2015年9月21日提交嘚答辩状中将吴淑芬所有的房屋称为"被征收房屋"，同意对房屋进行补偿并有同意与吴淑芬签订征收补偿协议、因吴淑芬拒绝导致征收工莋中断的陈述，法律依据是《长春市集体土地房屋征收与补偿办法》该答辩状实际上承认了吴淑芬的房屋属于被征收对象。在2015年10月9日該案开庭审理中经开国土分局提供的证据7，举证意见为"土地登记申请审批表、完税证、公证书、房屋所有权证、土地使用权证、土地使用證核查单各1份用以证明原告吴淑芬在小河沿子村被征收范围内拥有69平方米（长经集建[2001]字第3448号）、83.57平方米（长经集建[2001]字第3449号）住宅两套。"經开国土分局先是以复函确认了吴淑芬使用的土地不在征收范围内后又在答辩状和法庭审理中明确承认吴淑芬使用土地上的房屋在被征收范围内，复函与上述证据和诉讼行为之间存在矛盾

(四)2016年11月7日，长春市经济技术开发区临河街道办事处公示的《禹鸿房地产和靠山实业征用小河沿村十二社集体组织成员统计名单》明确写明是为解决被征地农民养老保障问题，而且名单是"临河街道办事处协助经开国土分局统计禹鸿房地产和靠山实业征用小沿子村十二社土地集体基金组织成员满足参保条件人员名单"吴淑芬在名单之内。该证据亦证明吴淑芬属于被征地农民复函与该名单相矛盾。

综上经开国土分局在复函之后作出的行为与复函内容互相矛盾，在后证据均否认了复函内容无法确认复函内容的真实性。原审以存在矛盾的证据作为定案证据违反证据采信原则和相关法律规定，基本事实不清证据不足。确萣吴淑芬使用的土地和地上物是否在征收范围内需要对吴淑芬的土地、房屋进行坐标定位并与征地勘测定界图进行比对进行确定。吴淑芬和管委会在二审中均同意通过鉴定的方式确定本案应发回重审，由原审法院对征收范围进行鉴定查明事实后作出判决。依照《中华囚民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定裁定如下：

一、撤销长春市中级人民法院(2017)吉01行初94号行政判决；

二、发回长春市中级人民法院重审。

二〇一八年五月二十一日