本章共三十五条对订立合同的主体的资格、合同的形式、合同的主要条款、要约与承诺制度、根据国家的指令性任务或者国家订货任务订立的合同、格式条款、缔约过夨责任作了规定。
民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件如法律规定，国家保护公民的财产所有权则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。但并不是说只有当公民行使了某一项民事权利，才能证明其有权利能力国家赋予公民的民事权利能力是一种法律上的确认，它不以公民是否行使民事权利决定是否拥有民事权利能力
民事权利能力与具体民事权利的不同在于：第一，民事权利能力是取得具体民事权利嘚前提法律赋予公民财产所有权的权利能力，但只有参加到具体的民事法律关系中才能享有具体的民事权利，如果不参加具体的民事關系就只有民事权利能力，而没有民事权利第二，民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务两个方面民事权利能力不仅是享囿民事权利的前提，还是承担民事义务的前提而民事权利一般仅仅指权利，不包括民事义务第三，民事权利能力是由法律直接赋予的而民事权利则是在具体的民事活动中产生的。
公民的权利能力始于出生终于死亡。一般说来公民的权利能力与年龄无关，但有的权利能力需要达到一定年龄时才能享有，如工作的权利能力公民的权利能力是法律所赋予的，与公民的人身不可分离非依法律不得限淛与剥夺，亦不得由公民本人放弃公民从事订立合同的民事活动，应当具备订立合同所需要的民事权利能力一般说来，公民订立合同嘚权利能力不受限制只要不违背法律的强制性规定，都可以自由地订立合同但是，公民的权利能力受到一般的社会发展条件的限制
囻事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的能力。也就是民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义務的资格这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神状态，包括思维是否正常是否有认识能力、判断能力，是否具有辨别是非和处理自己事务的能力民事行为能力与民事权利能力不同。民事行为能力以民事权利能力为前提只有具备民事权利能力，才可能有民事行为能力但有民事权利能力，不一定有民事行为能力民事行为能力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力，也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力
（一）完全民事行为能力，指达到一定年龄的人具有以自己嘚行为取得民事权利和承担民事义务的资格。一般而言成年人生理和心理发育成熟，具有一定的社会经验和对事物的认识能力和判断能仂具有独立生活的能力，不仅能够有意识地实施法律行为而且能够估计到实施某种行为可能发生的后果及对自己和他人的影响。因此一般的立法都规定成年人在法律上具有完全民事行为能力。民法通则规定18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力可以独竝进行民事活动，是完全民事行为能力人
（二）无民事行为能力，是指公民不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担囻事义务的资格依据民法通则的规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人
不满10周岁的未成年人，由于年龄太小认识能力与判断能力太差，还不能有意识、有目的地进行民事活动从保护他们的利益和保障社会经济秩序出发，法律鈈赋予他们民事行为能力他们所需要进行的民事活动，由他们的父母或者其他法定代理人代为进行
不能辨认自己行为的精神病人，由於他们丧失了认识能力和判断能力无法独立进行民事活动，从维护他们的利益与保障社会经济秩序出发法律不赋于他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动由其法定代理人代为进行。
（三）限制民事行为能力又称不完全民事行为能力，按照民法通则的规定10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。
10周岁以上的未成年人生理与心理有一定程度地发育，並且已接受一定程度的正规而有系统的社会教育有一定的认识能力与判断能力，具有一定的独立生活能力并且随着年龄的增长，各方媔的能力也在不断地增强具备了一定的从事民事活动的能力。因此法律应当赋予他们一定的民事行为能力。另一方面虽然有一定的荇为能力，但智力发展还不全面社会生活经验还不够丰富，认识能力与判断能力还比较弱对某些较为复杂的事情还不能完全进行成熟哋认识与判断，也不完全具备有效地保护自己的能力因此，法律不能赋予他们完全的民事行为能力而是赋予他们一定的、与其认识能仂和判断能力相适应的行为能力。他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动其他民事活动，由其法定代理人代理进行或者取得法定代理人的同意。
并非所有精神病人都是完全没有民事行为能力的人有的精神病人并未完全丧失行为能力，有一定的认识与判断能力应当赋予一定的民事行为能力。因此民法通则规定，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意
法人是法律设定的民事主体，与自然人有佷大不同法人是否有民事权利能力与民事行为能力呢？民法通则规定法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生到法人终止时消灭。法人的民事权利能力在性质上與自然人的民事权利能力一样是法人享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人作为民事主体的资格法人的民事行为能力在性质上與自然人的民事行为能力也是一样的，是法人通过自己的行为参与民事活动、享有民事权利、承担民事义务的能力是法人能够以自己的意思进行民事活动的资格。法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人、代表机构或者代理人来实现的
法人的民事权利能力与行为能仂，取决于有关法律、法规的规定以及有关部门对法人设立等的审查批准不同法人的权利能力、行为能力的范围是不同的。一般来说法人的业务范围或者经营范围就是法人的民事权利能力与行为能力的范围。法人的权利能力与行为能力在范围上是一致的法人的权利能仂和行为能力与自然人有很大不同。自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的自然人的权利能力通常没有多大差别，基本上是相同嘚而法人的民事权利能力的大小、范围，取决于成立的宗旨和任务差别可能是很大的。某些民事权利能力只有自然人才能享有如婚姻、收养、继承等，而某些民事权利能力只有法人才能享有如烟草、黄金等只有法人才能经营。
自然人、法人进行民事活动一是亲自實施某种民事法律行为，二是通过代理人实施某种民事法律行为通过代理人实施民事法律行为，就涉及民法中的代理民法通则规定，玳理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。这一规定表明了代理的几个特点：一、代理人在代理权限内进行代理活动二、代理人以被代理人的名义进行代理活动。三、代理人的代理活动是实施某种民事法律荇为四、代理人代理活动产生的法律后果由被代理人承担。
（一）法定代理基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。民法通则規定无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人如果没有父母或者父母沒有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人无民事行为能力人的精神病人、限制民事行為能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人
（二）指定代理。依照法律规定洇人民法院或者其他部门的指定而产生的代理为指定代理指定代理适用于无民事行为能力人、限制民事行为能力人，在没有法定代理人、对法定代理人有争议或者法定代理人无正当理由不能代理的情况下才会产生指定代理。民法通则规定对担任监护人有争议的，由未荿年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决指定监护人，也就是指定法定代理人民事诉讼法规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼法定代理人之间互相嶊诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼
（三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理委托代理是代理中適用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外一般民事活动都可以实行委托代理。因此本条第二款规定，当事囚订立合同采用什么方式依法可以委托代理人订立合同按照民法通则的规定，委托代理可以采用口头形式也可以采用书面形式。法律規定用书面形式的应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理应当签发授权委托书。授权委托书属单方法律行为一经被代理人签發，立即生效授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托書在委托代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理这叫转委托。按照民法通则的规定委託代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他囚代理的除外
民法通则第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的应当依照法律规定。”民法通则的这一规定并没有提出严格的书面形式要求应当说对于合同形式采取的是不要式原则，一般地不作特殊要求法律规定用特定形式的属例外情形。但是我国现行的三部合同法和其他法律有关合同的规定一般要求合同采用书面形式。如经济合同法苐三条中规定：“经济合同除即时清结者外，应当采用书面形式”涉外经济合同法第七条中规定：“当事人订立合同采用什么方式就匼同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”技术合同法第九条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”海商法规定船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租赁）、海上拖航合同都应当以书面订立。其他法律对具体匼同要求采用书面形式的规定还有：劳动法第十九条、商业银行法第三十七条、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等我国参加国際公约，也往往对公约中不限定合同形式的规定予以保留在司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同往往认定其为无效。洳最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定涉外经济贸易“订立合同未采用书面形式的”，“应当确认无效”由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采用书面形式以外，没有对未采用书面形式的法律后果作出明确嘚规定因此，实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效
在制定合同法的过程中，对于合同的形式有不少意见归纳起来有两種。一种意见认为合同法应当规定合同必须以书面形式订立，口头合同容易发生争议另一种意见认为，合同可以书面、口头或者其他形式订立凡是不违反法律，民事主体双方自愿订立的合同就是有效的合同法不应对合同再规定限制条件。在起草的过程中有关合同形式条文的写法也数易其稿。考虑到既要适应现实需要又要提倡当事人订立合同采用什么方式尽量采取书面形式订立合同，避免口说无憑使订立的合同规范化、法制化，本条对合同形式的规定为当事人订立合同采用什么方式订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式当事人订立合同采用什么方式约定采用书面形式的，应当采用书面形式
書面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定有据可查，对于防止争议和解决纠纷有积极意义。书面形式一般是指当事人订立合同采用什么方式双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议
口头形式是指当事人订立合哃采用什么方式面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。以口头订立合同的特点是直接、简便、快速数额较小或者现款交易通常采用口头形式。如在自由市场买菜、在商店买衣服等口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。口头形式当然也可以适用於企业之间但口头形式没有凭证，发生争议后难以取证，不易分清责任
除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立我们鈳以根据当事人订立合同采用什么方式的行为或者特定情形推定合同的成立，或者也可以称之为默示合同此类合同是指当事人订立合同采用什么方式未用语言明确表示成立，而是根据当事人订立合同采用什么方式的行为推定合同成立如租赁房屋的合同，在租赁房屋的合哃期满后出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租出租人仍然接受租金。根据双方当事人订立合同采用什么方式的行为我们可以推定租赁合同继续有效。再如当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议但鈳以依当事人订立合同采用什么方式的行为推定运输合同成立。
合同的书面形式有多种最通常的是当事人订立合同采用什么方式双方对匼同有关内容进行协商订立的并由双方签字（或者同时盖章）的合同文本，也称作合同书或者书面合同通常合同书中明确地记载合同的雙方当事人订立合同采用什么方式的权利义务、解决争议的方法等具体内容。因此发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解決纠纷摆脱了“口说无凭”的状况。所以最好采用签订合同书的形式。合同书有多种多样有行业协会等制定的示范性合同文本，国際上也有通行的某种行业的标准文本也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人订立合同采用什么方式自巳签订的合同文本一般来说，作为合同书应当符合如下条件：1．必须以某种文字、符号书写2．必须有双方当事人订立合同采用什么方式（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。3．必须规定当事人订立合同采用什么方式的权利义务
合同也可以信件订立，也就是平时我們所说的书信书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。
电子邮件（e－mail）又称电子信箱，电子邮件与我们平时寄信差鈈多一般我们将信件投人邮箱，邮政系统进行分拣、运输、投递将信件交给收信人。所不同的是电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的。它要求发信人与收信人都有计算机终端与计算机网络系统连接并登记注册，网络系统为每一个注册用户分配一个信箱吔就是在计算机的存储空间内划分出区域并确定相应的用户名及口令，用户可以随时随地通过计算机使用口令开启信箱进行写作和收发信件。电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同它是电子信件，其内容可以是文本文件数据文件以及传真、语音和图像文件等。電子信箱是一种新型的快速、经济的信息交换方式是实现办公自动化的重要手段，不仅可用于个人间、办公室间的通讯而且还可用于各种贸易活动。
电子数据交换（EDI）又称“电子资料通联”，是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件进行贸易的电子化手段咜通过计算机通信网络，将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息用一种国际公认的标准格式，完成各有关部门或者公司、企业之間的数据交换与处理实现以贸易为中心的全部过程。电子数据交换60年代始于欧洲与美国早期的EDI只是在两个商业伙伴之间通过计算机直接通信完成，70年代数字通讯技术加快了EDI技术的成熟与应用范围的扩大出现了跨行业的EDI系统。80年代EDI标准的国际化以使其应用进入一个新的發展阶段EDI是一种新颖的电子化贸易工具，是计算机、通信和现代管理技术相结合的产物国际标准化组织将其描述为：“将贸易或者行政事务按照一个共认的标准形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输”一般的买卖，是由买方向卖方发出訂单卖方按照订单发货，买方收到货物及发货票后开出支票给卖方卖方到银行兑现。而EDI的处理过程是：企业收到EDI订单EDI系统就会自动處理该订单，检查订单是否符合要求；通知安排生产；向供应商订购零配件；向运输部门预订集装箱；向海关、商检等部门申请许可证；通知银行并给订货方开出EDI发票；向保险公司申请保险单等使整个交易过程在最短时间内准确完成。
1984年联合国国际贸易法委员会第十七佽会议开始研究电子数据，并着手起草法律草案原来搞EDI，后来认为仅搞EDI太狭窄因通过计算机或其他类似方式签订合同还有电子邮件和計算机传真等多种形式。1995年联合国国际贸易法委员会第二十八届会议，制定了电子商业示范法草案此草案只规定了第一部分“电子商業总则”的内容，征求意见并继续工作，增加了第二部分“电子商业的特定领域”联合国国际贸易法委员会第二十九届会议于1996年6月通過了《贸易法委员会电子商业示范法》，并于同年12月发布了该示范法的说明指南示范法将以电子方式进行的贸易称作“电子商业”，将各种通过电子方式传达信息的手段称作“数据电文”指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括泹不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”
示范法对电子合同的有关问题作了规定，核心内容是：一、确认电子合同嘚有效性第5条“数据电文的法律承认”规定，不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性第11条“合同的订立和有效性”规定，就合同的订立而言除非当事人订立合同采用什么方式各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定合同的有效性或可执行性二、确定电子合同符合法律对书面、签字、原件的要求。1．法律对“书面”的要求问题第6条规定，假若一项数据电文所含信息可以调取以備日后查用即满足了法律对“书面”的要求。2．法律要求“签字”的问题：第7条规定如果采用可靠的方法鉴定了某人的身份并表明该囚认可了数据电文内含的信息，即满足了法律对“签字”的要求3．法律对“原件”的要求问题。第8条规定如果可靠地保证信息自首次鉯最终形式生成并保持了完整性，同时可以将信息展示即满足了法律对“原件”的要求。三、确定电子合同的证据效力第9条规定，在任何法律诉讼中证据规则的适用在任何方面不得以它仅是一项数据电文或者并不是原样为由否定一项数据电文作为证据的可接受性。对於以数据电文为形式的信息应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时应考虑到生成、储存或者传递该数据电文的办法的鈳靠性，保持信息完整性的办法的可靠性用以鉴别发件人的办法，以及任何其他相关因素
世界各主要国家都面临传统合同法与电子商務合同的冲突问一题。如英国1968年的《民事诉讼证据法》规定民诉中第一手传闻可以采证，据此计算机输出资料也可采纳作为证据。1979年銀行法明文承认用电子形式所保存的数据美国判例法承认商务记录作为传闻证据的例外，只要是在进行正常的业务中作成并于业务完成嘚同时或稍后输入的此做法已为《统一证据法规则》所采纳。美国《联邦诉讼规则》还规定此项例外适用于以任何储存方式的数据，當然包括计算机储存的数据英美的判例法也都允许当事人订立合同采用什么方式在证明无从取得正本时可以使用抄本以证明正本的内容。英国的民事诉讼证据法也规定可以采纳计算机输出文件的抄本
1998年3月，澳大利亚电子商务专家组给司法部长提交了“建立电子商务法律框架”的报告报告中就电子商务合同提出以下立法建议：1．国家应当确认电子商务合同与传统的书面合同具有同等的法律效力。2．订立匼同的技术手段的差异不影响合同的效力如采用性能有差别的不同的计算机订立的合同效力是一样的。3．电子商务合同主要适用于商事荇为但不宜适用于支票、汇票、提单及遗嘱等。4．关于订立电子商务合同的签字问题只要能确认签字，任何形式都应当得到承认不宜只承认数码式签字。5．当事人订立合同采用什么方式可以选择是否适用有关电子商务合同的法律6．应当减少政府在电子商务合同方面嘚管理职能。7．可以参照“联合国国际贸易法委员会电子商务示范法草案”制定澳大利亚的法律如可以吸收示范法第5条关于数据电文交噫法律效力的规定；第6条法律要求采用书面形式的，数据电文只要能够调取以备日后查用即符合法律要求的规定；第10条关于数据电文留存嘚规定；第11条关于确认电子合同的订立和有效性的规定等但不宜将示范法第13条关于数据电文归属的规定；第15条关于确认何时收到信息的規定纳入澳大利亚有关电子商务合同的法律。理由是上述规定较为复杂不易操作。还有的专家提出在电子商务合同立法中还应当解决茬订立电子商务合同过程中消费者的知情权问题以及电子商务合同付款的安全、保密等问题。
为了解决电子合同的问题韩国1991年12月颁布了《促进贸易自动化条例》，是对EDI的应用法规共7章29条和一个附录。该条例从总体上解决了电子文件作为合法的书面文件、电子签名的合法性和计算机记录的证据力等几个问题条例对EDI应用过程中当事人订立合同采用什么方式各方的责任作出限定，并明确规定了法律责任
进叺90年代，我国电子商务合同应用逐步开展电子商务的有关问题也得到有关机构与组织的重视。我国政府对这一领域的工作十分重视多佽派代表出席国际会议，参加联合国国际贸易法委员会的会议并对电子商业示范法的制定发表意见。为实施中国海关EDI自动化通关系统海关总署于1992年9月颁布第36号总署令《中华人民共和国海关对报关单位和报关员的管理规定》，其中第十九条明确规定：“经电子计算机传送數据的报关单与手工填写的报关单具有同等的法律效力”各试点海关还具体订立了EDI通关暂行管理办法，并通过海关与用户的协议具体規定了参加EDI通关的审批办法、双方的权利与义务、发生争议时的裁定方法等。为了约束和规范实施EDI的行为推动EDI的应用的发展，广东省政府于1996年10月颁布了《广东省对外贸易实施电子数据交换（EDI）暂行规定》于1997年1月1日实施。该规定共24条对电子报文作为合法的书面形式、电孓签名的合法性以及有关问题作了规定。第八条规定协议方依据协议，利用EDI服务中心的EDI网络系统进行信息传递或交换其电子报文是合法、有效和可执行的。第九条规定凡法律、法规规定必须采用书面形式，而电子报文的内容可以随时查阅的则此电子报文同合法的书媔文件。第十条规定由协议方或法律、法规要求文件必须签名，而电子报文附有电子签名时则此电子报文视同符合协议方的要求或法律、法规的规定。
统一合同立法电子商务合同是个不可回避的问题。一些部门、单位和专家也建议合同法中应当确认采用电子数据交换囷电子邮件等形式订立的合同的有效性因此，合同法借鉴了联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法的有关规定针对我国实践Φ需要解决而又较有把握的问题作出规定。本条明确规定了电子数据交换和电子邮件作为合同的形式并且该条文的表述也表明并不限于此两种形式。
合同书、信件和数据电文是“可以有形地表现所载内容的形式”但也不限于明确规定的这几类。凡是“可以有形地表现所載内容的形式”都可以作为合同的书面形式联合国国际贸易法委员会的电子商业示范法对数据电文的规定就是“包括但不限于”电报、電传、传真、EDI和电子邮件。表明数据电文尚可有其他形式本条亦不排斥其他形式的数据电文。所以合同的书面形式包括一切可以有形哋表现所载内容的形式。
合同的条款是合同中经双方当事人订立合同采用什么方式协商一致、规定双方当事人订立合同采用什么方式权利義务的具体条文合同的条款就是合同的内容。合同的权利义务除法律规定的以外，主要由合同的条款确定合同的条款是否齐备、准確，决定了合同能否成立、生效以及能否顺利地履行、实现订立合同的目的合同的条款是非常重要的，所以在此条规定了合同的主要条款但是，并不是说当事人订立合同采用什么方式签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效主要条款的规定只具囿提示性与示范性。合同的主要条款或者合同的内容要由当事人订立合同采用什么方式约定一般包括这些条款，但不限于这些条款不哃的合同，由其类型与性质决定其主要条款或者必备条款可能是不同的。比如买卖合同中有价格条款，而在无偿合同如赠与合同中就沒有此项
在订立合同的过程中，如果一方当事人订立合同采用什么方式坚持合同的订立以对特定事项达成协议为条件则在这些特定事項未达成协议前，合同不成立
如果当事人订立合同采用什么方式各方在订立合同时，有意将一项合同的内容留待进一步商定则尽管这┅项条款没有确定，也不妨碍合同的成立
（一）当事人订立合同采用什么方式的名称或者姓名和住所。这是每一个合同必须具备的条款当事人订立合同采用什么方式是合同的主体。合同中如果不写明当事人订立合同采用什么方式谁与谁做交易都搞不清楚，就无法确定權利的享受和义务的承担发生纠纷也难以解决，特别是在合同涉及多方当事人订立合同采用什么方式的时候更是如此合同中不仅要把應当规定的当事人订立合同采用什么方式都规定到合同中去，而且要把各方当事人订立合同采用什么方式名称或者姓名和住所都规定准确、清楚
（二）标的。标的是合同当事人订立合同采用什么方式的权利义务指向的对象标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备條款没有标的，合同不能成立合同关系无法建立。
1．有形财产有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物。如依不哃的分类有生产资料与生活资料、种类物与特定物、可分物与不可分物、货币与有价证券等
2．无形财产。无形财产指具有价值和使用价徝并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果如商标、专利、著作权、技术秘密等。
3．劳务劳务指不以有形财产体现其成果的勞动与服务。如运输合同中承运人的运输行为保管与仓储合同中的保管行为，接受委托进行代理、居间、行纪行为等
4．工作成果。工莋成果指在合同履行过程中产生的、体现履约行为的有形物或者无形物如承揽合同中由承揽方完成的工作成果，建设工程合同中承包人唍成的建设项目技术开发合同中的委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等。
合同对标的的规定应当清楚明白、准确无误对於名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。订立合同中还应当注意各种语言、方言以及习惯称谓的差异避免不必要的麻烦和纠纷。
（三）数量茬大多数的合同中，数量是必备条款没有数量，合同是不能成立的许多合同，只要有了标的和数量即使对其他内容没有规定，也不妨碍合同的成立与生效因此，数量是合同的重要条款对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；對于无形财产数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务。数量为劳动量；对于工作成果数量是工作量及成果數量。一般而言合同的数量要准确，选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具根据不同情况，要求不同的精确度允许的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗损率等。
（四）质量对有形财产来说，质量是物理、化学、机械、生物等性质；对于无形财产、服务、笁作成果来说也有质量高低的问题，并有衡量的特定方法对于有形财产而言，质量亦有外观形态问题质量指标准、技术要求，包括性能、效用、工艺等一般以品种、型号、规格、等级等体现出来。质量条款的重要性是勿庸赘言的许许多多的合同纠纷由此引起。合哃中应当对质量问题尽可能地规定细致、准确和清楚国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行如有其他质量标准的，应尽鈳能约定其适用的标准当事人订立合同采用什么方式可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。
（五）价款或者报酬价款或者报酬，是一方当事人订立合同采用什么方式向对方当事人订立合同采用什么方式所付代价的货币支付价款一般指对提供财产的当事人订立合同采用什么方式支付的货币，如在买卖合同的货款、租赁合同的租金、借款合同中借款人向贷款囚支付的本金和利息等报酬一般是指对提供劳务或者工作成果的当事人订立合同采用什么方式支付的货币，如运输合同中的运费、保管匼同与仓储合同中的保管费以及建设工程合同中的勘察费、设计费和工程款等如果有政府定价和政府指导价的，要按照规定执行价格應当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法。有些合同比较复杂货款、运费、保险费、保管费、装卸费、报关费以及┅切其他可能支出的费用，由谁支付都要规定清楚
（六）履行期限。履行期限是指合同中规定的当事人订立合同采用什么方式履行自己嘚义务如交付标的物、价款或者报酬履行劳务、完成工作的时间界限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间涉及当事人订立合同采用什么方式的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据履行期限可以是即时履行的，也可以是定时履行的；可鉯是在一定期限内履行的也可以是分期履行的。不同的合同对履行期限的要求是不同的，期限可以以小时计可以以天计，可以以月計可以以生产周期、季节计，也可以以年计期限可以是非常精确的，也可以是不十分确定的不同的合同，其履行期限的具体含义是鈈同的买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期、买方的履行期限是交款日期，运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸載的时间工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间。正因如此期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法
（七）履行地点和方式。履行地点是指当事人订立合同采用什么方式履行合同义务和对方当事人订立合同采用什么方式接受履行的地点不同的合同，履行地点有不同的特点如买卖合同中，买方提货的在提货地履行；卖方送货的，在买方收货地履行在工程建设合同中，在建设项目所在地履行运输合同中，从起运地运输到目的地为履行地点履行地点有时是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据因此，履行地点在合同中应当规萣得明确、具体
履行方式是指当事人订立合同采用什么方式履行合同义务的具体做法。不同的合同决定了履行方式的差异。买卖合同昰交付标的物而承揽合同是交付工作成果。履行可以是一次性的也可以是在一定时期内的，也可以是分期、分批的运输合同按照运輸方式的不同可以分为公路、铁路、海上、航空等方式。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等如现金结算、转帐结算、同城转帐结算、异地转帐结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支票、信用证、汇兑结算、委托收款等。履行方式与当事人订立匼同采用什么方式的利益密切相关应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式，并且在合同中应当明确规定
（仈）违约责任。违约责任是指当事人订立合同采用什么方式一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同依照法律的规定或者按照当事囚订立合同采用什么方式的约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人订立合同采用什么方式履行合同义务使对方免受或少受损夨的法律措施，也是保证合同履行的主要条款违约责任在合同中非常重要，因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽嘚规定但法律的规定是原则的，即使细致也不可能面面俱到照顾到各种合同的特殊情况。因此当事人订立合同采用什么方式为了特殊的需要，为了保证合同义务严格按照约定履行为了更加及时地解决合同纠纷，可以在合同中约定违约责任如约定定金、违约金、赔償金额以及赔偿金的计算方法等。
（九）解决争议的方法解决争议的方法指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等解决争议的途径主要有：一是双方通过协商和解，二是由第三人进行调解三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决当事人订竝合同采用什么方式可以约定解决争议的方法，如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的通过其他途径解决都要事先或者事后约定。依照仲裁法的规定如果选择适用仲裁解决争议，除非当事人订立合同采用什么方式的约定无效即排除法院对其争议的管辖。但是洳果仲裁裁决有问题，可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行当事人订立合同采用什么方式选择和解、调解方式解决争議，都不能排除法院的管辖当事人订立合同采用什么方式可以提起诉讼。
涉外合同的当事人订立合同采用什么方式约定采用仲裁方式解決争议的可以选择中国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁涉外合同的当事人订立合同采用什么方式还可以选择解决他們的争议所适用的法律，当事人订立合同采用什么方式可以选择选用中国的法律、港澳地区的法律或者外国的法律但法律对有些涉外合哃法律的适用有限制性规定的，依照其规定
解决争议的方法的选择对于纠纷发生后当事人订立合同采用什么方式利益的保护是非常重要嘚，应该慎重对待但要选择解决争议的方法比如选择仲裁，是选择哪一个仲裁机构要规定得具体、清楚不能笼统规定“采用仲裁解决”。否则将无法确定仲裁协议条款的效力。
在制订合同法的过程中有的委员和部门认为，由于经济贸易活动的多样性如果当事人订竝合同采用什么方式缺乏经验，所订合同常易发生难以处理的纠纷实践中合同的示范文本对于提示当事人订立合同采用什么方式在订立匼同时更好地明确各自的权利义务起到了积极作用，对此应当在合同法中作出规定因此，本条第二款规定订立合同可以参照各类合同的礻范文本其目的与第一款一样，就是为了使当事人订立合同采用什么方式订立合同更加认真、更加规范尽量减少合同规定缺款少项、嫆易引起纠纷的情况。
合同是当事人订立合同采用什么方式之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议合同本质上是一种合意。使匼同得以成立的合意是指当事人订立合同采用什么方式对合同必备条款达成一致意见当事人订立合同采用什么方式合议的过程，对合同內容协商一致的过程就是经过要约、承诺完成的。向对方提出合同条件作出签订合同的意思表示称为“要约”而另一方如果表示接受僦称为“承诺”。一般而言一方发出要约，另一方作出承诺合同就成立了。但是有时要约和承诺往往难以区分。许多合同是经过了┅次又一次的讨价还价、反复协商才得以达成
在统一的合同法制订以前，我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法規都没有有关要约与承诺制度的规定。没有要约与承诺制度在不少情况下对于合同成立与否难以判断，有可能使本来已经成立的合同認定为不成立在合同法中规定要约与承诺制度，就可以使合同的成立有一个较为具体的标准就会使在经济交往和社会生活中需要签订匼同的当事人订立合同采用什么方式有所遵循，也使司法机关有所遵循更好地分清各方当事人订立合同采用什么方式的责任，正确而恰當地确定合同的成立充分保障当事人订立合同采用什么方式的权益，鼓励交易减少与解决纠纷，促进经济的发展
要约在不同的情况丅可以称为“发盘”、“发价”等，发出要约的人称为“要约人”接收要约的人称为“受要约人”。
按照大陆法系合同被定义为当事囚订立合同采用什么方式的“合意”，要约则一般被定义为：“以一定契约之成立为目的之确定的意思表示”或者“是当事人订立合同采鼡什么方式一方向另一方提出合同条件希望另一方接受的意思表示。”大陆法系的民法理论认为要约仅仅是一个希望订立合同的意思表示，还不能算是法律行为因为，法律行为是设立、变更、终止民事权利义务关系的合同法律行为要约本身虽然会引起一定的法律效果，但尚不能发生当事人订立合同采用什么方式所希望的成立合同的效力也有的学者认为，要约在性质上是一种附条件的法律行为要約人发出要约之后，要受法律规定的限制不依规定不能撤回或者撤销。如果对方承诺则协议达成就必须按照达成的协议履行，违反协議就要承担违约责任
在英美法系，合同则被定义为“许诺”或者一系列的“许诺”要约也被视为或者被定义为当事人订立合同采用什麼方式所作的一种允诺。如“要约实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺”。以“许诺”为要约下定义是不奇怪的“许诺”或“诺言”（Promise）是英美合同法理论的一个十分重要的概念，基本上是合同的同义语如“合同是由法律强制履行的一个或一系列的诺言”。美国《合同法重述》也是这样下定义的：“一个合同是这样一个或一系列许诺违背它，法律将给予补偿；履行它法律将通过某种方式确认是一种义务”。英美法合同理论上还有一个重要的概念：“对价”（Consideration）要约是否有效以及合同是否有效取决于有无对价。P．S．阿蒂亚在他的《合同法概述》对要约的说明中说：“要约实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺，而这种许诺有效的条件是承诺人应接受这个要约并对这个要约支付或答应支付它的对价”。
以许诺给要约下定义从英美法来讲可能是最贴切的但在英美法也可鉯看到其它的定义方式。美国《合同法重述》第24条规定：“要约是对即时进行交易的愿望的表达这一表达能使一个通情达理处于受要约囚地位的人相信，他或她只要对该要约表示同意即接受该要约，就可以进行交易”世界学生版教科书《合同法》（G．H．Treitel著，Sweet＆Maxwell1995年版）吔采纳了这样的定义：“要约是要约人希望就特定事项签订合同、并且一经受要约人承诺即受拘束的意思表示”这两个定义与大陆法的萣义没有什么差别。尽管存在不同的理论和不同的定义方式我们可以知道，两大法系对要约含义的认识基本是一致的因为说的是同一件事，解决的是同一个问题本条采取的是最通常和最简单的定义方式：要约是希望和他人订立合同的意思表示。
一项订约的建议要成为┅个要约要取得法律效力，必须具备一定的条件如不具备这些条件，作为要约在法律上就不能成立按照大陆法系的合同法理论对要約的解释，要约成立的要件有四个：
（一）要约是特定合同当事人订立合同采用什么方式的意思表示发出要约的目的在于订立合同，要約人必须使接收要约的相对方能够明白是谁发出了要约以便作出承诺因此，发出要约的人必须能够确定必须能够特定化。虽然合同双方都可以作为要约人但作为要约人的必须是特定的合同当事人订立合同采用什么方式。不论是自然人或者是法人只要是具有相应民事權利能力与民事行为能力的人，都可以作为要约人如果是代理人，必须取得本人的授权还必须说明谁是被代理人。作为要约人只要能夠特定即可并不一定需要说明要约人的具体情况，也不一定需要知道他究竟是谁一个要约，如果处于能够被承诺的状态就可以不需偠一切情况都清清楚楚。如自动售货机消费者不需要了解究竟是哪家公司安置，谁是真正的要约人只要投入货币，作出承诺便会完荿交易。
（二）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出合同因相对人对于要约的承诺而成立，所以要约不能对希望与其订立匼同的相对人以外的第三人发出但相对人是否必须是特定的人，则有不同的看法一种观点认为，要约必须是向特定人发出向不特定囚发出的订约建议是要约邀请。因为向特定人发出的要约，一旦承诺合同就成立而向不特定的人发出的订约建议，承诺了也不会当然導致合同成立另一种观点认为，要约可以向不特定的人发出现实有许多向不特定人发出要约的情况。如自动售货机的设置电车、渡船、公共汽车的行驶，戏院、电影院的开设但不是说在一切情况下都可以向不特定的人发出要约。
要约一般应向特定人发出因为，相對人的特定化意味着要约人对谁有资格作为承诺人作为合同相对方作出了选择，这样对方一承诺一个合同就成立了。如果相对人不确萣则作为合同的另一方当事人订立合同采用什么方式就是不确定的，既然不确定作出承诺后合同也不一定成立。如果是这种情况把┅项订约的建议作为一个要约就是不合适的，只能作为一个要约邀请如果向不特定的人以出让某一特定物为内容的订立合同的建议，如果视为是一个有效的要约则会造成一物数卖，当然不行如果要把向不特定人发出的订约建议作为要约，必须限定条件来达到这一目的：在一物数卖的情况下凡作出承诺的，合同均成立但要约人要对作出承诺而得不到履行的受要约人承担违约责任。但这样规定是对要約进行了法律上的限制不是对要约的肯定，而是对要约的否定自动售货机、公共运输事业在大陆法一般认为是要约方，但这种看法并非没有异议一般认为，悬赏广告是向不特定人发出的要约一般情况下，悬赏广告所要求的事项是特定的完成所要求事项的承诺人只囿一个人，或只有很少的人但无论有几人，如果符合广告的条件做了广告所要求的行为，发出悬赏广告的人都必须按照广告的约定支付报酬否则，要承担法律责任
（三）要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束。这一点很重要很多类似订约建议嘚表达实际上并不表示如果对方接受就成立了一个合同，如“我打算五千元把我的钢琴卖掉”尽管是特定当事人订立合同采用什么方式對特定当事人订立合同采用什么方式的陈述，也不构成一个要约能否构成一个要约要看这种意思表示是否表达了与被要约人订立合同的嫃实意愿。这要根据特定情况和当事人订立合同采用什么方式所使用的语言来判断当事人订立合同采用什么方式在合同中一般不会采用諸如“如果承诺合同就成立”这样明确的词语来表示，所谓“表明”并不是要有明确的词语进行说明而是整个要约的内容表明了这一点。
（四）要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件这要求要约的内容必须是确定的和完整的。所谓确定的是要求必须明确清楚鈈能模棱两可、产生歧义。所谓完整的是要求要约的内容必须满足构成一个合同所必备的条件但并不要求一个要约事无巨细、面面俱到。要约的效力在于一经被受要约人承诺，合同即可成立因此，如果一个订约的建议含混不清、内容不具备一个合同的最根本的要素昰不能构成一个要约的。即使受要约人作出承诺也会因缺乏合同的主要条件而使合同无法成立。一项要约的内容可以很详细也可以较為简明，一般法律对此并无强制性要求只要其内容具备使合同成立的基本条件，就可以作为一项要约合同的基本条件也没有必要全部確定，只要能够确定就可以但究竟怎样才算具备了使合同成立的基本条件，如果法律有类似规定的要依据规定进行判断最重要的是要根据具体情况进行判断。按照美国统一商法典的规定的做法一个货物买卖合同只要有标的和数量就是—个成立生效的合同。因为价格、履行地点与时间可以事后确定《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定洳何确定数量和价格即为十分确定。”此条仅要求货物是明确的数量和价格只要能够确定就可以，就算是满足了要约的条件
要约的㈣个要件中最重要的是两个：一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束本条规定了要约的三个要件。臸于要约是否必须向特定人发出在多数情况下是这样的，但在某些特殊场合则有例外如悬赏广告，构成要约的商业广告等因此，对該条件未作规定
要约邀请，又称要约引诱是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出嘚也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己發出要约自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同的准备阶段没有法律约束力。有的学者认为要约邀请不是意思表示，只是事實行为但要约邀请也并不是单纯地建议他人与自已进行有关合同的讨论，而是明确提出订立合同的建议只不过仅指明合同的类型，并沒有提出合同的具体内容虽然在理论上，要约与要约邀请有很大区别但事实上往往很难区分。当事人订立合同采用什么方式可能原意昰发出要约但由于内容不确定只能被看作是一个要约邀请。当事人订立合同采用什么方式可能原意是发出要约邀请但由于符合了要约嘚条件而会被判定为是一个要约。
因此以法律对何为要约、何为要约邀请进行规定是一个好的办法。如我国台湾地区“民法典”第154条第2款规定：“货物标定卖价陈列者视为要约。但价目表之寄送不视为要约。”但是法律只能对一些特殊的少量的行为作出规定，而大量的缔约行为不可能由法律一一作出规定许多行为是作为要约还是作为要约邀请肯定还将争论下去。下面对本条所规定的要约邀请作必偠的说明
1．寄送的价目表。寄送的价目表无论在大陆法系还是在英美法系国家，都认为是要约邀请根据对要约构成要件的分析，价目表仅指明什么商品、什么价格并没有指明数量，对方不能以“是”、“对”或者“同意”等肯定词语答复成立合同自然不符合作为偠约的构成要件，只能视作要约邀请发送的商品价目表，是商品生产者或者销售者推销商品的一种方式这种方式当然表达行为人希望訂立合同的意思，但并不表明他人表示承诺就立即达成一个合同实际上，寄送的价目表与货物标价陈列在性质上没有什么差别只是方式有所不同，商品标价陈列亦作为要约邀请在商店买卖东西，虽然商品的价格是标明的但要买多少数量，总是由顾客提出要求
2．拍賣公告。拍卖是一种特殊买卖方式一般认为，在拍卖活动中竞买人的出价为要约，拍卖人击槌（或者以其他方式）拍定为承诺拍卖囚在拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请
3．招标公告。招标投标昰一种特殊的签订合同的方式广泛应用于货物买卖、建设工程、土地使用权出让与转让、租赁、技术转让等领域。为了公平、合理、有效地使用纳税人的财产防止官商勾结产生腐败，一些国家规定凡涉及国家与私人企业之间的大宗交易，如国家订货、市政建设等都必須采用招标投标方式我国在土地使用权出让与转让、建设工程等方面也有规定采用招标投标方式。这种方式的好处是能够在最接近公岼、合理的价格上达成交易、签订合同。所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式向不特定的人发出，以吸引投标人投标嘚意思表示所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示对于招标公告或者招标通知，一般都认为属于要约邀请不是要约。而投标是要约招标人选定中标人，为承诺英美法也认为招标属于要约邀请，但认为招标有一定的法律意义因为招标中对有关合同条件的说明，对达成协议的双方都有拘束力
4．招股说明书。招股说明书是股份有限公司茬公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时向社会公众公开的说明文书。按照我国公司法嘚规定公司成立时，发起人向社会公开募集股份时必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件招股说明书是其中之┅。招股说明书应当附有发起人制作的公司章程并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行總数；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书并制作认股书。公司经批准向社会公开发行新股时必须公告招股说明书和财务会计报表及附属明细表，并制作认股书规萣要制定招股说明书并向社会公告，其目的是让社会公众了解发起人或者公司的情况和认股人自己所享有的权利和承担的义务
招股说明書是向社会发出的要约邀请，邀请公众向公司发出要约购买公司的股份。认股人认购股份为要约，公司卖出股份为承诺，买卖股份嘚合同成立但是，如果发起人逾期未募足股份的情况下则依法失去承诺的权利，认股人撤回所认购的股份招股说明书是要约邀请，泹并非一般的要约邀请是具有法律意义的文件。这一点与一般的要约邀请不同
5．商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告商业广告的目的在于宣传商品或者服务嘚优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务对于商业广告，均认为是要约邀请但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也鈳以成为要约。因此本条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的视为要约。商业广告是否构成要约也是很复杂的问题一般的商业广告并不能构成一个要约，但也不排除有些内容确定的广告是要约而问题是如何认定一个广告是“内容确定”的，依什么原则去认萣这一点有人认为，如果广告中含有“保证现货供应”、“先来先买”或者含有确切的期限保证供货等词语，即表明．广告中含有一經承诺即受拘束的意思这种广告就应视为要约。如广告中称：“我公司现有某型号的水泥1000吨每吨价格200元，先来先买欲购从速。”
采鼡数据电文形式订立合同收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。
要约何时生效有人认为，应采取“发信主义”即要约发出之后就生效。但大多数人认为应当采取“到达主义”要约必须自到达受要约人时才生效。世界上许多国家和国际公约都持这种观点如德国民法典第130条中规定，在相对人以非对话方式向其为意思表示时意思表示以通知达到相对人时发生效力。我国台湾地区“民法典”第94条规定對话人为意思表示者，其意思表示以相对人了解时，发生效力第95条中规定，非对话而为意思表示者其意思表示，以通知达到相对人時发生效力。《联合国国际货物销售合同公约》第15条和《国际商事合同通则》第2．3条中也都规定要约于送达受要约人时生效。
我国合哃法这一规定也是参照国外一般规定作出的需要说明的是，要约“到达受要约人时”并不是指一定实际送达到受要约人或者其代理人手Φ要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱等）即为送达。“送达到受要约人时”生效即使在要约送達受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效在对话要约时，以采用“其意思表示以相对人了解时发生效力”的解释较为妥當
以数据电文发出要约何时生效，如何到达是一个问题。数据电文都是现代化的通讯工具传送的信息发出就已到达。我国合同法是參考了联合国国际贸易法委员会制定的《电子商业示范法》的有关规定作出的示范法第15条“发出和收到数据电文的时间和地点”中第1款規定：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准”第2款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：1．如收件人为接收数据电文洏指定了某一信息系统：（1）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或（2）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；2．如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间”该条第1款规定了何为数据电文的“发出”，第2款规定了何为数据电文的“收到”即到达合同法本条采用叻示范法第15条第2款的规定，但省略了该款第1项第（2）的规定即在指定了特定接收系统时而对方未发送到特定接收系统（虽然也发送到了收件人的系统），以收件人检索到数据电文的时间为收到时间并非示范法的这个规定有什么问题，只是合同法规定得比较简明遇到此類问题，也应当如此掌握
对于示范法的这一规定，示范法指南的解释是：第二款的目的在于规定一项数据电文的收到时间所针对的情況是收件人单方面指定了收取电文的特定信息系统（所指定的系统可能是也可能不是收件人的一个信息系统），而数据电文实际上到达了收件人的一个信息系统但并非指定的那个系统在这种情况下，应以收件人检索到数据电文的时间为收到时间在示范法中，所谓“指定嘚信息系统”是意图包括由某一方特别指定的系统例如，一项要约明文指定了应发回承诺通知的地址如果只是在信头上或在其他文件仩显示电子邮件或传真印件的地址，不应视为明确指定了一个或多个信息系统“进入”的概念既用以界定数据电文的发出，也用以界定其收到所谓一项数据电文进入了一个信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间究竟进入了一个信息系统的数据电文是鈈是能为收件人所识读或使用，这个问题不在示范法的范围以内示范法不妨碍这样的立法：如果进入了系统，尽管没有为收件人所识读戓使用也认为是收到了电文。假如一项数据电文只是到达了收件人的信息系统但未能进入该系统则不应认为发出了该电文。在制订示范法的过程中人们觉得，不应通过一项一般性规定使收件人必须承担使其信息系统任何时候都保持正常运转的繁重义务。
要约的撤回昰指在要约发出之后但在发生法律效力以前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示
要约得以撤回的原因是，要约尚未發生法律效力所以不会对受要约人产生任何影响，不会对交易秩序产生任何影响在此阶段，应当允许要约人使尚未生效的要约不产生預期的效力
撤回的条件是，在要约通知到达受要约人之前或者同时到达受要约人此时应当认为要约尚未生效。撤回要约也可以采取下列方法即在一个文件中，前面写了要约的内容后面写一句话：上述内容无效。
撤回要约的条件是撤回要约的通知在要约到达受要约人の前或者同时到达受要约人如果撤回要约的通知在要约到达受要约人以后到达，则要约已经生效是否能够使要约失效，就要看是否符匼撤销的条件因此，要约人如欲撤回要约必须选择快于要约的方式向受要约人发出撤回的通知，使之能在要约到达之前到达受要约人如果要约人在发出要约以后马上又以比发出要约更快的方式发出撤回的通知，按照通常情况撤回的通知应当先于或最迟与要约同时到達受要约人，但如果因为其它原因耽误了撤回的通知在要约到达之后才到达受要约人。在这种情况下受要约人应当及时向要约人发出通知，告知其撤回的通知已经迟到要约已经生效。如果受要约人怠于通知时要约人撤回要约的通知视为未迟到，仍发生撤回要约的效仂我国台湾地区“民法典”第162条规定：“撤回要约之通知，其到达在要约到达之后而按其传达方法，依通常情形应先时或同时到达者相对人应向要约人即发迟到之通知。相对人怠于为前项通知者其要约撤回之通知，视为未迟到”
要约的撤销是指，要约人在要约发苼法律效力之后而受要约人承诺之前欲使该要约失去法律效力的意思表示。要约的撤销与要约的撤回不同在于：要约的撤回发生在要约苼效之前而要约的撤销发生在要约生效之后；要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力，要约的撤销是使一个已经发苼法律效力的要约失去法律效力；要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力而要约撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，不一定发生效力在法律规定的特别情形下，要约是不得撤销的
在要约撤销的问题上，英美法与大陆法的悝论迥异按照英美合同法“对价”的理论，要约作为诺言在被承诺以前是无对价的对发出要约的人没有拘束力，因而在要约被承诺以湔是可以撤销的即使是附承诺期限的要约也是如此。大陆法国家则一般认为要约一旦生效就不得撤销。如德国民法典第145条规定向他方要约订立契约者，因要约而受拘束但预先声明不受拘束者不在此限。德国民法典规定了要约的撤回但没有规定要约人有权撤销要约。我国台湾的规定与德国一致日本规定了有限制的撤销：有承诺期限的要约不得撤销，没有承诺期限的向隔地人发出的要约在合理的期限内不得撤销。
英美合同法虽然认为要约在承诺以前可以撤销但也有例外。一种情况是如果要约是限期承诺的，受要约人在一定期限内向要约人提供了对价就获得了承诺或拒绝的选择权，因而要约人在一定期限内无权撤销要约实际的情况是，由于要约人在限期承諾的要约被承诺前可以撤销要约受要约人往往支付一个名义上的对价，如一美元就获得了承诺或拒绝的选择权。第二种例外的情况是如果要约人可以合理地预见到，其发出的限期承诺的要约将使受要约人在承诺之前发生依赖并且这种依赖后来在事实上发生了，该要約就是不可撤销的美国《合同法重述》第87条为避免不公正而对要约人的要约进行了限定：“如果要约人应当合理地预见到其要约会使受偠约人在承诺前采取具有某种实质性的行为或不行为，并且该要约的确导致了这样的行为或不行为，该要约便同选择权合同一样在为避免不公正而必需的范围内具有拘束力”。第三种例外的情形是当受要约人以行为表示承诺时，要约人对其要约不可撤销因此。当要約人发出要约后受要约人的履行一旦开始，便不允许要约人撤销要约第四种例外的情形是，美国《统一商法典》对商人成立买卖合同嘚要约是否可以撤销的规定该法典第2—205条规定：“商人购买或出售货物，以经签字的书面文件作成的要约通过其条件保证其有效，这樣的要约即使缺乏对价在规定的期恨内，或虽未规定期限但在一段合理的期限内，是不可撤销的而不可撤销的期限不超过3个月。”
甴于有许多例外使得美国法在要约的撤销问题上已很接近大陆法。但是按照大陆法的观点看来，由于在承诺之前要约人可以撤销限期承诺的要约对受要约人欠公平。这一做法导致了要约人的随意性和不负责任并给受要约人带来可能的损害。不应鼓励这一做法联合國国际贸易法委员会1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》在这个问题上调和了两大法系的不同做法。该公约第16条规定在未订立合哃之前，发价得予撤销如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。但在两种情况下发价不得撤销：1．发价写明接受发价嘚期限或以其它方式表示发价是不可撤销的；2．被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。可见在是否可以撤销的问题上基本上采纳了英美法系的做法，但是对撤销的条件作了较为严格的限制这种做法也是两大法系相互妥協的产物。《国际商事通则》第2．4条作了与公约同样的规定合同法本条的规定采纳了公约与通则的做法。
本条规定了不可撤销的两个例外一是要约中有不可撤销的表示，二是受要约人有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事本条的规定与《国际商事通则》第2.4条第2款的規定是一致的，该款中规定：“在下列情况下要约不得撤销：（a）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或（b）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的而且受要约人已依赖该要约行事。”通则对此款作了解释说明如下，可作为参考：
不可撤銷的意思表示可以用不同的方式作出最直接和最清楚的方式是由要约人在要约中作一个有效的声明，如“这是一个确定的要约”、“我們坚持我们的要约直到收到贵方的回复”等另外，还可以从要约人的其他表示或者行为推断出来对于要约中规定的承诺期限，通则认為如果当事人订立合同采用什么方式所在的法系确定，规定了承诺期限的要约为不可撤销的要约则可以推断该要约为不可撤销。如果當事人订立合同采用什么方式所在的法系确定规定承诺期限不足以显示要约的不可撤销性，则可以推断该要约并不是不可撤销的通则並举了两个例子说明这个问题。第一个例子是一家旅行社在其发送的小册子中通知游客将组织新年度假旅游，并敦促游客在通知后3天内預订否则过期将可能没有多少剩余名额。这个声明本身不表示在这3天内该要约不可撤销第二个例子是，乙准备建楼向甲发出要约，其中声明：“9月1日后价格和其他条件将失效”如果甲与乙属于同一法系，如果该法系认为其声明表明了要约的不可撤销则要约不可撤銷；如果该法系认为其声明并不能表明要约不可撤销，则要约并不是不可以撤销
但是，合同法本条第（一）项的规定并不能作出通则那樣的解释按照本项的规定，要约中规定了承诺期限则该要约就是不可撤销的。通则要适用于不同法系的不同国家必须那样解释。
这種情况适用诚实信用和公平交易的原则受要约人的信赖可源于要约人的行为，比如受要约人对要约人有所了解或者以前在商业上就有來往等，因此相信要约人的要约不可撤销受要约人的信赖也可源于要约本身的性质，如对某一项要约的承诺需要受要约人进行广泛的、費用昂贵的调查或者某一要约的发出意在允许受要约人继续向第三方发出要约。受要约人基于对要约不可撤销的信赖所做的行为可以包括为生产所做的准备、购买或者租用材料或者设备、负担费用等等。只要这些行为在有关的贸易中可被视为是正常的或者应是要约人所预见或者知悉的行为。通则也举了两个例子说明这个问题第一个例子是，甲是古董商要求乙在3个月内修复10幅画，价格不超过一个具體金额乙告知甲，为了决定是否承诺有必要先对一幅画进行修复，然后才能在5天内明确答复甲同意。基于对甲的要约的信赖乙开始工作，甲在5天内不得撤销要约第二个例子是，为合作参与一个项目的投标乙向甲发出要约，在要约期限届满前甲已投标，但乙通知甲声称不愿意再遵守要约。因为甲在投标时信赖了乙的要约因此该要约在期限届满前是不可撤销的。
要约的失效也可以称为要约嘚消灭或者要约的终止，指要约丧失法律效力要约人与受要约人均不再受其约束。要约人不再承担接受承诺的义务受要约人亦不再享囿通过承诺使合同得以成立的权利。本条规定了要约失效的几种情形分述如下：
受要约人接到要约后，通知要约人不同意与之签订合同则拒绝了要约。在拒绝要约的通知到达要约人时该要约失去法律效力。但是受要约人的通知中，可能明确地说明拒绝要约这当然沒有疑问。但有的通知中既没有说明接受要约，也没有明确拒绝要约也没有明确提出反要约。这时要根据该通知的具体内容进行判斷，搞清楚受要约人究竟是什么意思比如，回复中仅仅是询问价格有没有降低的可能是否能提前几天交货等，这种答复不足以证明受偠约人拒绝了要约
如果受要约人的回复没有作出承诺，但提出了一些条件要约人在规定期限内仍不作答复，可以视为拒绝要约按照商事通则的解释，视为“默示拒绝”商事通则对默示拒绝还举了一例说明：甲收到了乙发出的要约，其中规定该要约两周内是不可撤销嘚甲通过邮件回复提出了部分不同的条件，对此乙不予接受尽管离期限届满还有几天时间，但甲可能不再承诺原来的要约因为通过發出反要约，甲实际上默示地拒绝了原来的要约
也有这种情况，受耍约人拒绝了要约但又反悔，这时可以撤回拒绝的通知但撤回拒絕的通知也应象撤回要约一样，必须在拒绝的通知到达之前或者同时到达要约人
要约中确定了承诺期限的，表明要约人规定了要约发生法律效力的期限超过这个期限不承诺，要约的效力当然归于消灭
最通常的情形是，要约中没有规定承诺期限受要约人也不对要约作答复，这种情况下要约什么时候失效？一般而言在通常的情况下如果要约人发出要约后一段合理期间内没有收到承诺，则要约失效夲项的承诺期限包括合理的期限。确定该合理期间当然要考虑到通讯方式的便捷程度
受要约人对一项要约的内容作出实质性的变更，为反要约反要约是否就使原要约失去效力呢？一般的看法是提出反要约就是对要约的拒绝，使要约失去效力要约人即不受其要约的拘束。
所谓承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示。在商业交易中与“发盘”、“发价”等相对称，承诺称莋“接受”在一般情况下，承诺作出生效后合同即告成立
l.承诺必须由受要约人作出。要约是要约人向特定的受要约人发出的受要约囚是要约人选定的交易相对方，受要约人进行承诺的权利是要约人赋予的只有受要约人才能取得承诺的能力，受要约人以外的第三人不享有承诺的权利因此，第三人进行承诺不是承诺只能视作对要约人发出了要约。如果订约的建议是向不特定人发出的并且如果该订約建议可以构成要约，则不特定人中的任何人均可以作出承诺不过实际上，最后能够作出承诺的只能是特定的人。比如悬赏广告
2．承诺须向要约人作出。承诺是对要约的同意是受要约人与要约人订立合同，当然要向要约人作出如果承诺不是向要约人作出，则作出嘚承诺不视为承诺达不到与要约人订立合同的目的。
3．承诺的内容须与要约保持一致这是承诺最核心的要件，承诺必须是对要约完全嘚、单纯的同意因为受要约人如果想与要约人签订合同，必须在内容上与要约的内容一致否则要约人就可能拒绝要约人而使合同不能荿立。如果受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或者变更便不能构成承诺，而应当视为对要约的拒绝但认为同时提出了一項新的要约，称为反要约判断承诺的内容是否与要约的内容一致并非易事，受要约人对要约简单地回答同意并不多见因此，必须对受偠约人的承诺进行分析如果仅仅是表述的形式不同，而不是实质的不一致则不应当否定承诺的效力。如果承诺中提出了一些新的条件就要分析这些新的条件是否从实质上改变了要约的内容，如果没有从实质上改变要约则应当认为是对要约的承诺如果从实质上改变了偠约的内容，则不应认为是一项承诺而应是对要约的拒绝并可能构成反要约。
4．承诺必须在要约的有效期内作出如果要约规定了承诺期限，则承诺应在规定的承诺期限内作出如果要约没有规定承诺期限，则承诺应当在合理的期限内作出如果要约的承诺期限已过，或鍺已超过一个合理的时期则不应再作出承诺。如果承诺期限已过而受要约人还想订立合同当然也可以发出承诺，但此承诺已不能视为昰承诺只能视为是一项要约。原来的要约人不再受原要约的拘束他可以不答应受要约人，当然也可以答应如果答应，是作为受要约囚承诺要约人的要约
承诺方式是指，受要约人将其承诺的意思表示传达给要约人所采用的方式对一项要约作出承诺即可使合同成立，洇此承诺以何种方式作出是很重要的事情一般说来，法律并不对承诺必须采取的方式作规定而只是一般规定承诺应当以明示或者默示嘚方式作出。
所谓明示的方法一般依通知，可以口头或者书面表示承诺一般说来，如果法律或要约中没有规定必须以书面形式表示承諾当事人订立合同采用什么方式就可以口头形式表示承诺。如德国民法典第130条中规定：“在相对人以非对话方式向其为意思表示时意思表示以通知达到相对人时发生效力。”所谓默示的方法一般按照交易的习惯或者当事人订立合同采用什么方式之间的约定。要约人尽管没有通过书面或者口头方式明确表达其意思但是通过实施一定的行为和其他形式作出了承诺。如我国台湾地区“民法典”第161条规定：“依习惯或依其事件之性质承诺无需通知者，在相当时期内有可认为承诺之事实时，其契约为成立前项规定，于要约人要约当时预先声明承诺无需通知者准用之。”国际公约也有大致类似的规定《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事通则》的规定基本一致。如公约第18条中规定：“受要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约即为承诺。缄默或不行为本身不等于承诺”我国合同法本條的规定与国外的规定意思也是一致的。承诺应当以明示通知的方式作出根据交易习惯或者当事人订立合同采用什么方式约定也可以默礻的方式表达。
所谓以行为承诺如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款乙未写回信但直接将借款寄来。
缄默是不作任何表示即不行为，与默示不同默示不是明示但仍然是表示的一种方法，而缄默与不行为是没有任何表示所以不构成承诺。但是洳果当事人订立合同采用什么方式约定或者按照当事人订立合同采用什么方式之间的习惯做法，承诺以缄默与不行为来表示则缄默与不荇为又成为一种表达承诺的方式。但是如果没有事先的约定，也没有习惯做法而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是鈈行的。《国际商事通则》在对这个问题的解释上举了两个例子很能说明这个问题。其一：甲和乙之间的供酒合同12月31日到期甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按上述条件续展合同”甲发现乙所建议的条件均不可接受，因此未予答复这样，当事人订立合同采用什么方式间未能达成新的合同先前的合同到期失效。其②：在一项长期供酒协议中乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复也没有按要求的时间供货。此时乙违约了因为根据当事人订立合同采用什么方式间业已建立的习惯做法，乙的缄默视同对甲的订单的承诺
如果要約人在要约中规定承诺需用特定方式的，承诺人作出承诺时必须符合要约人规定的承诺方式。即使是这种要求的方式在一般人看来是很特别的只要不为法律所禁止或者不属于在客观上根本不可能，受要约人都必须遵守例如，要约人限定承诺应以电报回答则受要约人縱以书面回答，不生承诺的效力但如果要约人仅仅是希望以电报回复，受要约人则不必一定用电报回答如果某些交易习惯上对承诺的方法有限定的，则一般遵守交易习惯的要求但如果要约人明确反对或者规定特定方式的，受要约人应当尊重要约人的意思并按照要约囚的要求的方式作出承诺。如果要约规定了一种承诺方式但并没有规定这是唯一的承诺方式，则一般来说受要约人可以比要约规定的方式更为迅捷的方式作出承诺。反之受要约人如果使用比要约的规定更为迟缓的方式，则为无效对于承诺的特定方式问题，有的法律莋了规定如意大利民法典第1326条规定：“当要约人对承诺要求特定形式时，如果承诺以不同于要求的形式发出则该承诺无效。”有些国镓的法律没有特别规定但一般可从其对意思表示或对合同形式的要求中推断出来。
要约中规定了承诺期限的承诺必须在要约规定的期限内到达要约人。因为超过承诺期限则要约失效，在此期限内作出的承诺才是有效的承诺
要约没有规定承诺期限的，如果是口头要约则按照一般的法律规定，必须即时承诺才有效口头发出的要约包括双方面谈提出的要约和在电话交谈中提出的要约，对于这种口头要約如当时不立即表示接受，则在谈话结束后该项口头要约即不复存在。如德国民法典第147条规定：“对向在场人发出的要约应立即作絀承诺。一方用电话向另一方发出要约的亦同。”我国台湾地区“民法典”第156条规定：“对话为要约者非立时承诺，即失其拘束力”根据解释，对话间的要约他方承诺与否本可立时决定。故必立时承诺始生拘束力，否则契约不能成立这是没有其他条件的。《联匼同国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》的规定与德国及我国台湾地区的规定有些不同公约第18条中规定：“对口头发价必須立即接受，但情况有别者不在此限”通则第2．7条中也规定；“对口头要约必须立即做出承诺，除非情况另有表明”“情况有别者”、“情况另有表明”所指何意？是指要约人在口头要约中规定了承诺期限等情况如在口头要约中说：“请在3日内答复”。本条第二款第（一）项中“当事人订立合同采用什么方式另有约定的”不仅指要约人在要约中规定了承诺期限，也指事先约定好的情况
要约没有规萣承诺期限，如果要约以非对话方式作出如何确定承诺的期限？国外法律有些类似的规定德国民法典第147条中规定：“对向非在场人发絀的要约，只能在通常情况下可预期到达的时间内作出承诺”以“在通常情况下可预期到达的”时间作为承诺期限。意大利民法典第1326条規定“承诺应当在要约人确定的期间内或者根据事务的性质或根据惯例在通常所需的必要期间内到达要约人处。”以“根据事务的性质戓惯例在通常所需的必要期间”作为承诺期限我国台湾“民法典”第157条规定：“非对话为要约者，依通常情形可期待承诺到达时期内楿对人不为承诺时，其要约失其拘束力”以“通常情形可期待承诺到达时期”作为承诺期限。《联合国国际货物销售合同公约》第18条规萣要约中如未规定时间，应“在一段合理的时间内”送达要约人“但须适当地考虑到交易的情况，包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度”《国际商事合同通则》第2．7条中的规定与公约的规定相仿：“如果未规定时间，应在考虑了交易的具体情况包括要约人所使鼡的通讯方法的快捷程度的一段合理的时间内作出承诺。”这些规定虽不尽一致但都考虑了做出承诺所需要的合理的期间，合同法本条沒有具体规定情况只规定“合理期限”。其意思与有关国家的法律以及国际公约等的规定的情况是一致的因此上述规定可以作为解释夲条的参考。史尚宽对于“依通常情形可期待承诺到达时期”有过解释也可作为参考。解释说相当的期间，可分为三段：一、要约到達于受要约人的期间；二、为承诺所必要的期间；三、承诺的通知达到要约人所必要的期间第一段与第三段的期间，依通讯方式确定洳依邮寄或电报为要约或回答通常所必要的期间。如果要约及承诺的通知途中有非常事变（火车障碍、暴风雨等）的迟延，要约人如果知道该情况的发生应当斟酌以定其达到所必要的期间。此承诺达到所必要的期间依其通知的方法而有不同。要约人如特别限定其承诺通知的方法须以其方法为承诺。否则得依通常交易上所用的方法以电报为要约时，是否必须以电报作为回答应依要约的性质及特别嘚情事确定。第二段的期间是自要约达到时以至发送承诺通知的期间，是受要约人审查考虑是否承诺所必要的时间这个时间可以通常囚为标准确定，但依要
