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（深圳市法博知识产权代理有限公司官网中上海所麦律师（Ray Mai）的一篇不错的博文与大家共享了！） 过去侵害免责Releases
国内绝大数的专利授权的事故是消极的专利侵害指控所引起，比较正面的技术移转授权为少数鉴于此，过去侵害的免责以及其累积的赔偿金额成为谈判的第一要点。「过去侵害赔偿的免责」条款(release for past infringement)于合约中意味着确曾有侵害行为为避免如此无意的承认，受权人应要求该条款的修改为「签约金」(upfront
fee)之类名称以免谈判万一破裂提供对方诉讼的侵害承认(admission)[50]。一般赔偿金额是基于被通知侵害后以合理的权利金比率计算。显然此种计算方法又意味着侵害行为并侵害荇为已存在多年。往后若有争议因如此的计算方式亦较利于授权人，被受权人不如将「签约金」的金额当授权谈判项目而以讨价换价模式将它定为一个授权费。鉴于签约金和权利金通常以零合(zero-sum)看待(亦即签约金少，权利金比率高及反之亦然)因往后支付的权利金计算有諸多合法减免的方法，国内厂商应依「英雄不吃眼前亏」的态度看待签约金[51]在最坏的状况，授权人一般可接受将签约金加于权利金支付受权人至少可赚现值(present
value)的差价。另外受权人亦可要求缓慢签约金支付义务，如利用分期付款模式一般外商均会了解高科技产业的现金周转模式，大金额现金若能立刻提拨仅表示公司的财务管理有问题，因而将签约金挪进权利金及/或分期付款为可行最后，受权人当然鈳以以价格调整(markup)将权利金转嫁到客户惟必定先对客户公司的价格架构了解才能提案。
一个简单的过去侵害免责条款是：
条款中的词语虽嘫似乎给予完整的免责却上述之定议， "Company Patents"应是指部份而绝非所有专利更且，最后一段话是限制免责权于合约所授权的专利相关侵害而已所以并非全面免责。
权利金的计算自然是个别案而定但一般外商会采取基于若干基本理念的标准计算方法。首先权利金若以产品售价嘚百份比率计算需要先定义所谓「售价」。大多数的权利金相关售价定义是使用「净值售价」(net selling price NSP)。一般净值售价是产品之离岸工厂发票價格(invoice price fo。b
factory)，减掉数量折扣、运费、税等「可扣除」项目[52]国内厂商常会以较低价格将产品转卖给与其有默契的第三人，或以「内部移转價」(internal transfer price ITP)卖给其关系企业的厂商。如此「权利金计算基础」(royalty
base)就较为低而跟着所支付的权利金金额较为少。授权人为了避免受权人利用如此在法律边缘的售价调整，应该较详细地阐述「净值售价」和「手臂长交易」(即与第三者交易“arm’s length dealing”)之定义。因国内厂商会有调整NSP的动莋近几年外商授权人开始偏于采用「按片」(per unit、per piece)支付制定的权利金(fixed
royalty)以代替售价的百分比模式。亦即受权人只要有销售一片授权产品就应支付制定的权利金，无关产品价格多少当然，若授权产品之净值售价提升权利金的金额不会跟着增加。然而就电子产品而言，价格鮮少会攀升而经常会下降因而「按片」的权利金计算方法通常较利于授权人[53]。为避免按片会引起商品价/权利金比率过大受权人应要求權利金为产品价比率的计算方式。另外为避免权利金的绝对数值构成过大的负担，可仿效量产折扣(volume
discount)模式将权利金与受权人经营状况联系。譬如受权人的一年相关营收若低于某数值，权利金则是A%营收若大于该数值，权利金比率则是B(小于A)%如此有鼓励受权人多使用该专利技术的作用，授权人亦可充量弥补较低比率的影响
授权人若为生产公司而受权人有购买其产品的可能，一个减免权利金的方式是以购買产品来抵销权利金国外厂商称之「买下」(即"buy
down")的以生意措施纾解法律问对系统厂商尤其有用，但近几年来台索取权利金的为专门授权公司(经常从总公司独立出来新建立的公司)而非生产公司，因而无产品销售对受权人而言，对付专门授权公司就无反控、交互授权、抵销權利金等用武之地；恐怕外商就是因为这个缘故而使用专门授权公司的模式国内外厂商对如此的现象似乎没则。
部份专利或全部专利授權
国内厂商通常视专利授权为采购产品一样所以会埋怨授权人企图塞一堆其没有使用的专利。因而于谈判时经常会提出仅愿意接受他使鼡的专利授权毕竟，按照专利法触及专利才产生支付权利金的义务少一些专利就少付一些权利金似乎合理。只是专利授权并非产品銷售，使用一件或多件权利金通常是一样的[54]。但此买卖观念亦有反托拉斯法中的反结连(tie-in)法律意义一种反结连规定是以防权利人强迫授權人接受他不想要的专利授权为目标。但美国专利法有案例规范专利人可基于其某些专利授权而加以另外一些专利的授权除非整体状况洏言，专利人于相关市场有垄断之虞[55]如此，除非权利人有影响竞争力(competitiveness)的「市场势力」(market
power)他可以强迫受权人接受其另外相关专利而受权人姒乎只有接受之份。所以想设法限制被授权的专利件数(以及其涵义的权利金)的国内厂商可以提出要求，但若要坚持反拖拉斯结连法的运鼡却需要先证明授权人有垄断市场之虞。其实受权人不用引用法拖拉斯法可以要求减少授权的专利件数，而尽管授权人不会因而减少權利金比率的要求却少一些若干国家的专利授权有减免总额权利金的作用。当然少一些国家专利授权可能会惹上专利侵害的指控受权囚应先估计哪一些国家不会有制造/销售/使用(或不怕打官司)，然后考虑不接受那些国家的授权以图减免权利金支付
"MFN"[56])之所吸引人是其似乎给予的保障：任何他人不会有更好的条件；若有人取得较优惠的条件，所有持有最惠国待遇的公司就自动会取得该较优惠的条件在相对条件为经营成败关键的竞争状况下，最惠国条款的确吸引人但更深入分析会揭露于某种状况之下最惠国待遇，其实是对授权人有利而不一萣是受权人所应该争取的亦即，「最惠条件」其实指的是与大家一样的「最普通条件」[57]受权人若与大家不一样，应可争取更加优惠的條件最明显的例子是跨国性大科技公司的全免费交互授权条件，显然比带有权利金义务的一般授权条件优惠因此，受权厂商若与授权囚有授权之外的来往首要任务是利用此「特殊」关系来突破「一般」的待遇而争取更「优惠」的条件。譬如受权厂商若与授权公司曾囿技术合作或生意来往，或有供应或客户关系应可要求比一般受权厂商更好的条件。与授权人有授权外的来往应拒绝接受最惠条件的條款而要求更好的条件。比「最惠条件」更优惠的条件要求一提一般授权人必会藉类似「更修受权人的标准条件会迫使授权人修改所有歭有最惠条件的许可协议」为理而基于「不可行」(infeasible)拒绝要求。提出要求的受权人此时应该询问授权人其与某大厂是否有交互授权关系？那些合约中的条件是否比身为「最惠国」的本受权人优惠授权人的回答必定是「与跨国性大厂的交互授权的确存在，你跟他们的状况不┅样」(即“you
从授权人的立场因可以比较各受权人的相关营收，而知道哪一家有少付权利金之嫌最惠条件会简化权利金的准确收纳与计算。而因为不必讨价换价授权条件谈判亦被「最惠条件」简化但是，授权人最惠条件条款的坚持亦有带来困难的可能譬如，授权人若為吸引某重要厂商接受授权而想利用特别优待来调整授权条件或与控告者以调整条件为达成诉讼协议，就会面临影响所有最惠国合约的修改义务[58]以下为典型的优惠条件条款供参考：
授权人为避免以上受权人的基于最惠条件条款要求，可另加一个条件如下：
国内个人计算機厂商均知道IBM的专利许可协议中的条款既复杂又难读IBM 1988年的台湾版专利许可协议书长达四十几页，但合约篇幅之多尚不足以形容该合约之複杂程度 IBM许可协议书因经历几十年的条款翻覆修改以及文字之「熏陶」，已变得极为难懂其中繁琐的前后参照(cross-references)及莫测高深的限制条款(conditions and
limitations)哆如牛毛；必定会引起读者的强烈反感。许可协议首先将专利分成两类：第二类专利 (Category II Patents)为IBM所指定为较「关键性」的专利技术；第一类专利 (Category I Patents)为「所有非 Category II 的专利」第一类的专利权利金付费方式是：使用一件第一类专利，须支付计算机系统的平均净销售价的1% (1%
of the Average Net Selling Price ANSP) ；使用两件(含)以上的苐一类专利，须支付 2% ANSP第二类的专利权利金付费方法雷同：使用一件第二类专利，须支付1% ANSP使用两件第二类专利，须支付2%使用三件以上嘚第二类专利，须支付3% ANSP[61]换句话说，使用二件以上的第一类专利和三件以上的第二类专利共须支付5%
ANSP的权利金。IBM采取此种较奇怪的分类「铨套授权」[62](package licensing)模式是因为IBM的标准许可协议中含有最惠条件的条款；为避开反拖拉斯结连(tie-in)或专利滥用(misuse)之虞因IBM当时有几乎垄断的市场势力，必須赋予受权人挑选其专利之权利并确定不同的套装不会产生不同的待遇因而便订下如此的专利分类授权模式。
美国通讯设备大厂思科(Cisco)早年以并购方式取得技术而茁壮成一时的市资股王。近几年有国内科技公司亦采取并购外国公司策略以补关键技术之缺。譬如芯片组夶厂威盛科技曾并购持有绘图芯片技术之旭上(S3)公司。除技术取得之外此并购亦有智权方面的作用；譬如，威盛曾于媒体声称因旭上与英特尔的授权关系威盛亦「间接」被英特尔授权的理论，以抗拒英特尔的专利侵害指控威盛此侵害辩护之成败，当然会以旭上与英特尔嘚授权转让条款为关键许久以来，授权法的案例显示授权之权益和责任为「个人性」(privileges
and obligations are personal) 所以除非许可协议中有转让权之明示，就不得转讓[1]但受让人若被并购而所有财产和责任跟着被移转，以上的权益责任理论不成立[2]且仅并购一事业群亦可转让一不起诉承诺[3]。基于全球嘚自由经济趋势目前公共政策较偏于转让自由(英美法律学说称之"freedom of
alienability"即可脱手之自由)，转让权甚至于可由各州法律来决定[4](但因以专利权有關，若干判案仍归联邦法庭处理[5])因转让权处于争议中，一般许可协议会有明文如下：
威盛经旭上的「间接」受权成立与否得视英特尔與旭上的许可协议转让条款是否含有如上述的条文。若有英特尔应可不同意旭上转让与威盛，而威盛的间接受权理论不成立合约中若沒有转让权的明文，旭上自己不得转让与威盛但因被并购，问题就要依据得拉挖州法律而决定
因国内厂商普遍缺乏智慧财产，并购时應考虑同时转受被并购公司(或事业群)的相关专利笔者之经验是被并购的事业群母公司，若为相当规模的科技公司本能会拒绝转让专利的偠求但经坚持，因并购案本牵涉巨额的钱且事业群脱手之后母公司不再经营相关技术产品，应可谈成[6]
被撤销的专利的权利金是否要退还？
国内外的专利审查因系由公务员或非专业(外审)执行，自然会有攻击的瑕疵若专利确被撤销，基于该专利以前所支付的权利金是否可退还首先，基于法律之公共政策(public
policy)考虑攻击一个专利的有效性(validity)系一种不可侵犯的基本权益，因而拟利用合约来杜绝受权人撤销授权專利的许可协议条款会被判无效[7]所以，受权人绝对有权利进行撤销的动作无关许可协议如何规定撤销若成功，往后的基于该专利的权利金自然无须再支付但是已支付的权利金是否亦受影响？一般合约的签约金(initial
payment)和已支付的权利金会被规定为不可退还性质的款项(non-refundable)若合约無此规定，因个案之状况不ㄧ须以个案处里。笔者却应可利用法律逻辑来解释：因被撤销的专利的权利基础已消灭一般可断定毋须继續基于该专利支付权利金，但已经支付的权利金一般偏向不能收回专利被核准后，权利就被假定(presumed
flawed即权利仍存但不全)。权利若系(a)未曾存茬权利金原则上应予退还；权利若系(b)尔后不存在，不应退还但权利消灭后无须支付权利金；权利若系(c)不全，须究是否够「全」能延展臸被撤销前后然而，受权人就会遭遇如何将已进入授权人口袋里的钱收回的困难
另外一个问题是专利权若仅于某国家被撤销，受权人於其他国业娜ɡ?鹨逦袢绾危恳陨系摹复嬖谥饕濉孤郏?由系厍?透霰鸸?蚁??制造/使用比率问题等于一个复杂难解的课题为避免面对此问题，有經济势力的授权人会于合约中作如此的处理：
以上条款的明示和涵义与「不退回但毋须继续支付」的较合理解释吻合但应注意无上诉权の后(“beyond the right of review”)的判断为生效条件，有延长收权利金的作用
尤于如今电子业的快速进展，及产品的日新月异及/或其市场周期性(cycle)专利许可协议鉯较短的有效期应对支付权利金的受权人较有利；亦即，产品性质的变更会影响其销售量及售价以导致原初的合约条件不适合实际状况。然而如同租赁房子合约一般，固定的月租有时会利于承租人所以各行业应对其相关特性而决定其合约的有效时期。当然授权条件若为无须支付权利金或一次付清的状况，一个永久有效的合约最利于受权人若许可协议为定期支付权利金(绝多数的许可协议)，因新技术產品价格之一致性下滑专利的价值应可视为同样的下滑，故受权人应有授权条件及提早调整的权利即对短期的合约较有利。一般跨国性科技公司的专利授权有效期为三到五年更长的时效对支付权利金的受权人较为不利。但是国内许多老板，因要求出货无后顾之忧時常偏于长期的授权。因世事难料受权人不如订三年尔后适用「续约选择权」(option
to renew)来两全其美地既能应变又取得长期安心。因选择权是一种承诺授权人不得返回，故受权人有续约的保障若同意续约授权条件不变，受权人且可取得较低风险的长期授权为使得续约更为方便(亦有促进续约的作用)，双方亦可采用「自动续约制度」(automatic
renewal)的方式亦即，合约即将到期时除非一方通知不欲续约，合约会于相同的条件自動增加n年的有效时期如此，受权或授权人若均满意授权状况，可让合约自动继续有效若状况有变化，需要更改条件可以修增新条件(或根本不续约)。
许多律师于草拟许可协议时会将合约终止条款视为「标准条款」而采用备用的「标准」终止条款因合约所拟定的交易關系会演变，合约的终止条款应以个案的特殊状况而订定国内科技产业之相互交易一大半系当事人之特殊关系而成立；亦即，当事人为哃学、同事、亲戚、朋友或某特殊利害关系才有建立合约的关系[8]但是此特殊关系所产生的承诺有时亦会引起一些对公司不利的义务。譬洳国内某科技公司的总经理，因与另外同行公司的负责人有特殊利害关系所签署的许可协议过度利于对方，且对自己公司构成不合理嘚负担当总经理因故下台，该合约因没有适当的终止条款(并有二十年之多的有效期)原本合约存在的意义早已消失，但其中不合理的条款仍纠缠着公司人生应该已经很清楚地告诉过我们，唯一绝对的事是没有任何事是绝对的(the
一般合约的终(中)止条件可分为「无根据」(without cause)和「囿根据」(with cause)两大类前者是允许任一方，给予对方适当的通知后可随时终止合约。后者的「根据」多半是基于对方的「重大违约」(material
breach)行为經弥补(cure)期间而仍未处理，即可终止合约所谓「重大」(“material”)的意思应是「与合约的基本关系有影响力」的行为(实际上经常与一方没有按合約义务付钱有关)。更确实的办法是于合约中列出「重大违约」行为的明细[9]一般建立合约关系的厂商若对另一方心存怀疑，应选择无根据嘚终止权就能对履行合约的义务采保留态度，以便遭遇纠纷时可随时脱离合约关系如此的心理就对合约所规范的交易能圆满成功当然產生疑问。反观「有根据」才能终止合约会反映一种对另一方以及对交易的信心且代表全力以赴的履行合约意愿。若有助了解之用可試探以婚姻与试婚作比喻。「有根据」才能终止合约关系似同正式结婚而「无根据」可终止合约似同同居试婚；前者有促进双方努力以使婚姻能圆满成功之用，后者因双方处于较无互相约束力的状况易导致一遭到困难就放弃的心理，自然而然不利于建成圆满和长久的关系
若干外商，为了确保自己不会被受权人控告专利侵害合约中会加一条类似「倘若受权人因任何缘故拟控告授权人专利侵害，授权人囿权无条件地立即终止本许可协议」的条文其用意显然是趁机利用授权专利之便，限制受权人依自家专利控告授权人专利侵害受权人┅指控授权人，后者则可立刻终止合约以备使用曾被授权的专利来反控告对方如此的条款有妨碍对方执行其拥有的法律权利，却合约为雙方欲建立特殊关系的意旨自然会让双方放弃一些原有的权利(如专属授权会限制授权人授权第三人等)。因而只要双方同意此条款应可荿立。依照法律公道任何人不得限制受权人执行其拥有的合法权利但一般大公司的许可协议均会明示如此的「禁止」控告条件。双方的經济势力若较为平等此禁止条款可被视为互不相告的「专利和平」(即英特尔所称之"patent
peace")的良性条件；势力若不均衡，则是禁止弱方执行权利嘚恶性条件[10]
合约的终止虽系合约关系的结束，却合约中有遗留条款(surviving
clauses)的义务仍存许可协议中的遗留义务多半为保护授权人的后续权益，洳受权人最后一期的权利金支付及权利金报表提供、授权人的稽核权、双方的保密义务等较细腻完整的许可协议均会明示各项遗留的义務。合约既终止授权人又可依法律途径有权要求受权人履行遗留条款，但因已无合约的约束力如何强迫履行可质疑，惟立约人若考虑其「法人人格」及信用为后续立约之便，应执行其遗留义务以便保持于业界的商誉
尤其喜欢使用人脉关系以及口头许诺来订定交易的苼意人，一签署一份正式的合约会将它视为一不可违反的神圣表述但合约并非圣经或可兰经，它仅是一种有若干商业意义的意愿表述而巳因而合约的违规不应被视为道德的违背，却应以经济学原则来分析如此，适当的违约处理必须先视违约行为的性质然后由违约的救济条款来弥补对方的损失。亦即一方的违约行为应以经济考虑而订另一方的救济方式。若一方的违约为所谓的「投机违约」(opportunistic
breach)其救济方式应涵盖牵制与防止两环。譬如甲方若承诺收乙方的钱后将货送达乙工厂，但甲方拿到乙方的钱之后不但没有送货却用该笔钱做另┅桩生意，就是投机违约的恶性行为因投机违约根本无经济效益，其救济的方式应以归还予乙方甲方因而所得的所有利益唯如此会消除投机违约的诱因而防止其扰乱经济体系的伤害。
绝大多数的违约不至于是投机性质的违约而是因为合约中的条件所引起的分歧解释或環境的变更。例如双方权利金计算差异、受权人成本考虑或未预料的市场状况变更。如是的违约的救济方式选择应以违约方的意图有关譬如，违约若属「占小便宜」的心态其救济方式应是弥补金额的差额。若系诚信原则(good
faith)上的金额争议应可外于「重大违约」看待，因洏不应引起对方的终止权和其带来的无违约救济方式(可由谈判或惩罚利息处理)违约行为若为恶意(bad faith)，应视为「重大违约」而引起终止权和較严重的救济方式
强迫合约之履行并非法律的宗旨，然其为让当事者可选择履行合约或给予对方其违约所引起的伤失赔偿
由经济人俯瞰契约法，违约行为若符合经济效益违约不但不缺德反而为经济美德。甲方与乙方签约购买100,000片订做的专用零组件于收到10,000片之后甲方却發现因技术已更新，其安装零组件的机器已无市场可言经甲方立刻通知仍未动工制造其余的90,000片零组件的乙方其不愿意接受其余的零组件，乙方却不愿放弃生意反而通知甲方其拟开始制造并送达其余零组件时，同时要求甲方立刻支付合约所规定的全部价钱零组件若没有其他的作用而并无当废铁的价值，救济方法若是强迫合约的履行显然强制执行不但无正面经济效益，且有浪费经济资源之虞(a
waste of economic resources)所以，救濟方法应仅给予乙方终止通知之前的损失赔偿而不该给予乙方任何其继续制造其没有用的零组件的费用或诱因。如此甲方之违约可视為有经济效益的违约而没有构成任何不合理的阻止。合约若考虑经济效益合约中所规定的违约金应系「清算赔偿」(liquidated
damages)而绝不可高达构成法律的惩罚(penalty)。如此甲方可以在没有太大的赔偿损失之下另找生产该更新的零组件厂商下单以便抢回其失去的市场。如此转买新的技术亦可皷励技术的更新以上乃为「有经济效益的故意违约」(efficient breach)的简单范例[13]，但应可从其中的逻辑看出若干吸引人的道理
「有经济效益的故意违約」于专利许可协议关系有运用的可能吗？若受权人发现其受权的专利因带有该专利的产品市场更新而已无用应考虑故意违约。亦即洇产品的更改该些专利技术无须使用，受权人应可考虑故意不支付权利金而造成违约(如此的状况仅会发生于「授权产品」(“Licensed
Products”)的许可协议の下；若受权的是专利使用权若专利不使用就无须支付权利金)。授权人依据合约可指控受权人违约而要求强制执行(specific
performance)却契约法原则上不贊成强制履行，宁寻找一个公道赔偿方式一个较合理的赔偿方式是受权人应支付低于其累积的差额权利金为协议金，而授权人可避免诉訟和其带来的昂贵律师费用当然，因受权人往后不会使用该专利授权人的侵害指控无增进权利金的作用，所以最好应忘掉此旧梦将资源转向新技术研发从受权人的立场，最重要是他可避免浪费经济资源来承担其认为不合理的合约义务
不仅法律意义浓厚的合约，几乎任何用语文的表述会带来模棱两可之虞以下为英国诸名周刊「经济学人」(The Economist)相关武器功能分析的一片段为例：
最后一字， 「未看」("unseen")系指發动攻击的人可维持其隐密状态，或是此武器系统能攻击其看不到的目标因为跨国性的国际契约几乎全以英美契约法为解释基准，国内廠商若熟悉若干契约「定律」如以上所述之经济违约、违约金、强制履行等，就更可能从合约中求其利益一个极有用的契约法定律乃為「模棱两可的条款可由非撰写者作对自己最有利的解释」(英文即ambiguity is
proferentem)。此定律的运用价值不可低估因语言本身并无数学程序之明确，疑义嘚句子不难找受权人若能断定条款中可有两个不同解释，该条款就可定为模棱两可(ambiguous)而当合约正在履行时，受权人可采取对自己最有利嘚解释来争取利益以下有简单的实例：
经过长达半年的谈判后，某跨国性的计算机公司为达成协议拟减少授权费而许可协议中有类似以丅的年授权费条款：
受权人同意支付授权人总共三百万美元为1997年一月一日至1997年十二月三十一日的授权费
许可协议于六月签署，但是依据舊的许可协议受权人已经于1997年三月时给了一百万元授权人的本意是以上的总金额是解决权利金少付的协议金，但受权人亦可将「总共」讀成一年所有给付亦即曾给付过的一百万元也算涵盖在内。结果受权人可以仅支付另外两百万元的数额。因受权人并非撰写合约者疑义的条款可由受权人选择最有利的解释。由此例可见撰写合约者若不谨慎就可能会严重损害其利益故此定律是以促进合约的质量(避免疑义ambiguity)为目标的法律公德。因有如此的高尚意义它应是不可违反的铁律[15]。
国内厂商于授权谈判时经常会忽略以上定律的运用价值，而犯偠求对方针对不清楚的条款「讲明白说清楚」的大错对方自然会做对自己最有利的解释，而一有解释该条款就失去其模棱两可的性质，而受权人即失去利用以上的定律来争取自家利益确实有些事情就让它继续模糊下去较有利，而「言多必失」可为以上所提的反直觉(counter intuitive)范唎
因了解以上的定律之运用价值，较有经验的授权人的合约中近来会出现拟否决模棱两可定律的明文如下：
双方同意本合约的条件系经茭涉因而本合约为双方共同拟定而不得被视为任一方所撰写。双方之相互风险乃为本合约所分配而每一条款为本合约之交易条件的一蔀份。
一个合约条款真能如此轻易的否决一个含有数百年传统的法律定律吗受权人如何有理的拒绝该条款的加入呢？受权人若确实没有參与合约的撰写且未曾提出修改自然而然可根据该条款的不属实而坚决拒绝其加入。若受权人确有更改合约中的若干条款非撰写者身汾的立场当然就被减弱。但模棱两可的法律定律仍可利用受权人一收到合约稿，应就立刻全面性的加以对自家最有利的修改然后对类姒以上的条款就将其接受基于对方先须接受所有修改为条件。可预料对方不可能接受所有的修改且受权人又能以「不实」为理拒绝接受該条款[16]。当然由全部修改至部份修改为接受条件自然有空间受权人可先估计各修改的重要性以便交换条件。
合约中某条款若有列名清单若无其他说明，所涵盖的项目一般系指列表中的项目而已而所有其他项目均为除外。相反的条款若仅说明而并无列名项目，一般法律解释是所有符合说明条件的项目均被涵盖于说明内故合约撰写(或修改)者若拟应用项目列名方式，必须先知道此所谓除外/涵盖(exclusion/inclusion)道理之效應英美契约法的规律是合约中若无其他更为属名或总称的字，类似的项目应视为除外(where
alterius)目的若为限制项目，为更明确的表述涵盖的范围撰写者可明定范围的限制(即“expressly limited to the following”)。撰写者若以加强意识提供一些明确的涵盖项目或以增强认知提供说明范例，且拟避免无意的限制鈳使用合约中常看到的「涵盖且不限于」(即“including but not limited
to”)字眼。至于专利许可协议此expressio道理可于「授权产品」的名单使用。撰写者若拟扩大合约之涵盖范围(以多收取权利金为目标)一般应避免使用列名方式并尽量选较广泛的定义和说明。反观拟缩小权利范围(以限制授权范围为目标)的撰写者可明确地列出项目然后以exclusio来解释范围
有数百年历史的英美契约法定律对疑义的条款可使用合约之外的证据(extrinsic evidence)来促成解释。但为避免證据之战和各说各话的混乱局面契约法亦有限制合约本文之外的证据，也就是所谓「整合条款」(Integration
Clause)的适用以正式地限制合约之外证据的利用。合约之外的证据通常包括合约初稿、各版本、口头许诺、电话、他人的传述、和近几年出现的电子邮件(email)等合约的整合条款通常于履行合约发生争议时，而相关条款的解释有疑义双方自然而然会提供支持己见的若干证据。繁琐来源不名的合约外证据经常会引起更大嘚争议和不确定性整合条款明示就此交易为题，任何一方不得使用合约之外证据来解释其中的条款而所有解释应以合约本身为主。整匼条款可见有增强合约本身的尊严且可务实的减少法庭所需要审查的繁琐文件。整合条款的存在会告知双方其签署的合约会被视为双方朂后决议的表述因有整合条款，双方应会慎重考虑所有相关事宜是否均被列入合约的最后版本如此整合条款显然有促进契约的完整性囷质量的作用。
除合约外证据之排除一般整合条款亦会订往后修改须书面同意才成效的修改规则。以下为一简单的整合条款供参考：
本匼约为双方就合约标的物合意之所有条款及条件其他先前或同时书面或口头或其他方式之任何表示就相关本合约的标的物均无效力，且夲合约谨此替代所有双方间先前成立之合约及协议本合约之任何修订或更动均须以双方书面签署之文件为之。
国内政治人物和企业家赞揚知识经济已形成共鸣但「知识」如何形成有经济价值的「财产」应是关键课题。公司上柜、上市、合并、并购、贷款抵押等所需的财產评价如何涵盖无形的知识财产是目前国内许多较先进(有智慧财产)的公司的话题。知识所包含的无形财产如专利、商标、商誉(goodwill)、受权状況等要如何与具体的房地产、设备、人才等有形财产(tangible
assets)有意义的鉴价尤其，因为智产可增加公司的股价企业家普遍开始重视智产是如何鑒价。国内科技公司申请专利原以防守启示，故采以量取胜的策略心理不外于希望对方懒得去分析上千件专利，就假定其中应有一些囿价值的专利有资格谈交互授权事宜。然而国内鲜少公司与国外大厂有建立交互授权的实例，证明仅专利件数多不足为有用的财产洳大规模科技公司并购案，轮到金融界的专家来分析个别当事者的智产价值因直接牵涉巨额的金钱，专利的价值就要被仔细考验一件專利的商业价值应是基于两个基本问题：现在谁在使用和将来谁会使用。然而因目前国内厂商在采取「老二」或「纯代」两个主要经营模式，有价值的智能财产难以诞生「老二」主要的策略是让「老大」承担风险开拓新产品市场，当市场确定可赚钱之后「老二」就以減少成本模式生产同样产品，而技术多半是来自经营状况不佳的「老大」厂[17]因为技术产品的标准规格已被外商订为工业标准(industry
standard)，「老二」洎然没有多少创新的空间因而难产生有价值的相关专利。「纯代」是专门帮客户制造其设计的芯片而有义务帮客户保密纯代工厂一旦洎己做芯片设计就会被客户视为竞争对手，而不敢给予新设计的芯片代工制造订单如此纯代工厂就不得作芯片设计，所以没有芯片电路專利半导体厂仍可申请制程专利(process
patents)，但专利法专家皆知制程专利「有志(制)难伸」[18]。如是的环境国内科技公司的专利之商业价值可见一斑；不但是竞争对手现在不用，也将来也不会用而且连自己公司亦然。专利若要增值成有价值的无形财产恐怕得等到国内科技商摆脱「咾二」和超越「纯代」主义而开始作真正的创新研究开发如此可自然而然的生产有价值的专利。
授权若无现成的合约就得草拟交易的┅般过程是先有接触和初谈交易的总概念，然后进一步协商基本条件此阶段可完全由生意人以主要条件表(即通称Term Sheet)纪录。因一般Term Sheet没有纯法律相关条款因此可以一、两页纸张作为妥当的纪录。 Term Sheet拟定之后就可以由律师协助商谈交易和法律的细节然而， Term
Sheet若无法谈妥交易根本無进一步商谈法律条款的必要，因而可节省时间和律师费用若一开始就找律师谈判交易条件、法律责任义务、准据法云云，就很容易过於关注细节且花一大笔律师费用，而因交易的基本条件无共识就前功尽弃。Term Sheet若能敲定此时双方应请律师来撰写基于Term Sheet的备忘录(亦称意姠信，即Memorandum of
UnderstandingMOU或Letter of Intent， LOI)备忘录的主要作用为表明交易的基本理念和精神，因此于其「缘」(“Whereas” )款中除自我表扬词语外常见许多「愿」(“desires”)的芓样。再加上Term
Sheet的基本条件和一些标准的法律要件备忘录即可有效率的完成。通常双方经个别内部讨论后，会有条件更改的要求而因體裁比较简单，备忘录的修改比较容易备忘录的内容同意之后，双方可开始拟定正式合约(Formal
Agreement)因正式合约几乎全依据英美契约法解释，应善用上述的法律观念所以请律师来协助有必要而因外商均会有律师协助(或主谈)，请律师至少于法律上可与对方平等交易
专利和授权观念错误大三元
最后，笔者趁机传达多年经验亲眼所见的专利观念错误大三元和许可协议错误观念大三元以图国内业者往后可避免如此严偅的观念错误[19]。
第一专利观念错误是数年前多次被媒体询问的一位著名大企业家所引述：于新半导体大厂破土典礼被问起「新产品会不会囿知识产权的问题」时，俨然如此回答：「本厂所生产的产品是独立研发的故不会侵害他人的知识产权」。的确独立开发可用来反駁著作权的侵害指控，但专利的侵害是绝对无关独立开发与否根本不知道有专利存在亦无反驳之用，不知情的侵害为专利侵害的常态
苐二专利错误观念是国内老板因公司有申请专利自豪的声明：「本产品有本公司的专利，我们不可能侵害他人的专利」公司如此重视研發值得赞扬，取得专利却非产品的万灵丹；一个产品可能会使用很多件不同的专利产品若不侵害其中之一(自己公司的专利)，并不等于不侵害另一件他公司的专利
第三专利观念错误是比较偏于基本法律的错误，一般不能期许企业老板会了解但居然国内律师事务所由律师姠国外律师事务所如此问：「附件专利有没有侵害他公司的专利？」不用说，一件专利不可能侵害别的专利仅产品或方法可侵害专利。大概因为客气该外国事务所的绿是很巧妙的回答：「假如你的产品有实施这件专利的所有项目，侵害分析如下…」
第一授权观念错誤是上述的第一专利错误观念的衍生。国内老板常申冤的哀号： 「本公司已经被A公司授权怎能侵害B公司的专利!？」而常常会向A公司求助處理B公司的指控与上述说明一样，公司的产品可能使用许多不同专利即使被一家公司授权不等于买了万用的护身符。
第二授权观念错誤是反映「授权」和「所有权」之辨识困难已经被一家权利人授权的公司，一旦被另一家公司指控专利侵害不慎会如此回答：「本公司被A公司授权许多专利(而支付过权利金)现在B公司指控专利侵害，本公司就拿我们被授权的专利来反告B或许可以来个交互授权!」。专利的所有权归属的重要性不可低估因给予独占或控制技术的权利，知识产权对高科技产业经常为成败的关键更且，很多高科技公司为将来仩柜上市的上市前估价(pre-money
valuation)在无多有形财产状况之下会将新公司的价值基于其拥有的无形智慧财产。公司若无智产的所有权却其被授权关键專利(或获得更有价值的专属授权)亦可视为一种无形财产。但是被指控侵害一发生，因受权人无主张该些专利的权利仅被授权根本无濟于事。换句话说仅被授权既无独占或操控市场的功能，亦无防御专利侵害指控的作用
每当国内厂商遭遇外国公司发动大盘的侵害指控攻势时，授权观念错误的第三就会出现通常会由被指控厂商以「合作」之美德试图响应如下：「我们几家被指控的厂商一齐来申请(或買)几件专利以便组成一个共有专利典藏(patent
pool，申请/售价费亦可分摊)以反控告方式取得交互授权来解决侵害问题」表面上，集中力量来建立一個共有专利典藏应该有用但进一步分析会发现一些基本面的问题。主要是共有专利典藏只能使用一次因而共有根本无用。举例三家被指控公司若合作建立一共有专利典藏来抵抗指控公司，当其中一家拿出其共有专利反控对方而成功的取得交互授权其他两家就变成手無寸铁的待宰羔羊。亦即当指控公司向另两家公司指控专利侵害时，因已经被交互授权该共有专利典藏对另两家公司就无反控之用。僅一家可获救而其余共有人不能用该共有专利典藏来纾困如此何必合作集中专利？当然共有权厂商亦可平分典藏的专利，但是如此就哬必当初的合作且尤其国内厂商一有分产就会引起如何公平分配的困难及争吵，导致不如不合作宁愿自己来
以上大三元的表述主要绝非挖苦之意，而是一种希望的期待；国内科技厂商一旦真正与海外高科技公司参战务必要对专利法的基本观念清楚以便有效地迈入知识經济的新世界。
（深圳市法博知识产权代理有限公司官网中上海所麦律师（Ray Mai）的一篇不错的博文与大家共享了！）
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