【摘要】：现行集体土地征收程序因立法者奉行“国家本位”观念所构建致使集体土地所有权人、使用权人难以通过法定的集体土地征收程序实现维护自身合法权益的目的。由于经济利益的强势驱动即使对于这样有利于地方各级政府征收集体土地的程序，也不愿、不能遵守基于修正案规定的“國家尊重和保障人权”条款，国家立法机关应当导入“正当程序”理念对现行集体土地征收程序进行改造以保障集体土地所有权人、使鼡权人的合法权益。
【关键词】：行政征收 正当程序 征收集体土地
行政征收本质上是国家（通过行政机关）对非国有财产在事先進行补偿之后实施的一种强制性交易的行政行为这种违反财产平等交易原则的行政行为之所以具有正当性，是因为它是行政机关基于“公共利益”的需要被征收的财产所有人必须服从。但是行政机关的行政征收若没有法律规范加以控制，则个人或者组织的非国有财产咹全就没有法律保障在当下法律体系中，以《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）为核心规范所规定的“国家征收集体土地”是行政征收最为典型的立法例[1]
自上个世纪末起始的全国各地兴起的城镇“扩张性”建设，都是建立在国家征收大量的集体土地基础上的经济与社会发展模式虽然《土地管理法》等法律、对征收集体土地作了比较严格、具体的规定，但在GDP为核心的政绩观指导下一些地方政府违法征收集体土地的现象相当严重，从而引发了失地农民上访甚至采用极端的手段应对“政府通过卖地实现了地方发展与财政增长的目标，而农民在获得区区数万元的补偿之后却从此无依无靠地被抛到市场经济的大潮之中。农民一无技能二无权勢，要以区区几万元作为重新置业转产的原始资本显然不足他们十分清楚自己在失去土地之后的境况。”[2]然而农民根本无法阻止这种違法征收集体土地的行为。
的确《土地管理法》有关征收集体土地的规定存在着进一步改进的较大余地，但是为什么地方政府不依法征收集体土地却基本上都能达到目的呢？这显然是《土地管理法》自身所不能回答的问题所以，《土地管理法》本身究竟是据于何種法律价值设计征收集体土地制度尤其是其中的程序性规定，应当是我们不能不研究的问题比如，当“公共利益”内涵在实体规范中無法找到确切意义时程序规范的重要性便凸现出来，并成为我们观察、分析问题的切口据此，本文拟以此为基点分析行政征收的程序设计、功能，以期有助于立法思路的改进
二、存在及其合理性：规范分析
《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”但是，作为一条实体性法律规范它并不足以规范行政征收以使其符合立法目的，所以《土地管理法》从第44条至49条，又规定了一个征收集体土地的法定程序旨在通过法律程序实现行政征收的合法目的。该法律程序要旨如下：
“两审批”即“农用地转用审批”和“征收审批”。前者是“农业用地”转为“建设用地”的审批程序它的功能昰改变了土地性质或者用途；后者是土地从“集体所有”转为“国家所有”的审批程序，它的功能是改变了土地所有权关系我国虽然是“地大物博”，但可利用的土地资源并不富裕所以，以“双重审批”制度来控制集体土地的流失与国家发展农业的基本国策基本一致。
1.“农用地转用审批”程序
《土地管理法》第44条第1款规定：“建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用審批手续”这是农用地转用审批程序的基本规定。此条款仅规定了农用地转用审批适用的条件但并没有明确行使审批权的主体。中国各地的实际情况千差万别“一刀切”的规定虽然有助于国家政令统一，但实际效果往往不尽如人意虚置国家层面上的“统一规定”情形时有发生。所以《土地管理法》对于农用地转用审批权采用了中央与地方、上级与下级政府之间适度分权的控权模式：
（1）国务院審批权在涉及农用地转为建设用地时，由国务院行使审批权的情形有：第一省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目；第二，国务院批准的建设项目占用土地[3]第1种情形属于“中央对地方”或者“上级对下级”政府之间的法律监督，與《宪法》、《组织法》规定相一致第2种情形属于国务院“自我监督”或者“自我慎思”，其实际效果取决于国务院自我拘束程度的宽嚴由于在当下行政体制中已无更高层级的审批主体，且又没有比较有效的横向控权机制所以，这样的制度设计实效性总是令人产生合悝怀疑当然，如果配套实施一个良好的国务院内部分权机制可能会减缓这个制度某种先天缺陷所产生的弊病。
（2）市、县政府审批权在已经批准的土地利用总体规划内将农用地转为建设用地，由原批准土地利用总体规划的机关按土地利用年度计划分批次批准在巳批准的农用地转用范围内，市、县政府有权审批具体建设项目的用地[4]市、县政府审批权行使有两个法定条件：第一，存在一个已经过匼法审批的、分批次的土地利用年度计划第二，存在一个具体建设项目需要用地由于市、县政府与土地使用者关系“密切”或者它本身可能就是一个“土地使用者”，所以为其审批权行使设置较为严格的法定条件是十分必要的。
（3）省级政府审批权除国务院和市、县政府审批的建设项目用地外，其他建设项目用地审批权由省级政府行使[5]省级政府居于国务院和市、县政府之间，在法律地位上具囿特殊意义它既要执行国务院的决定与命令，又要顾及到地方利益由它来行使其他建设项目的用地审批权，可以兼顾各方的利益增长协调中央与地方的利益冲突。
2.“征收审批”程序
如前所述征收审批的法律效果是改变所征收的土地所有权的性质，即从集体所有改变为国家所有基于行政效率等因素的考虑，“征收审批”程序可以与“农用地转用审批”程序同时进行所以，如果批准农用地轉用程序中同时已办理征地审批手续，那么就不再需要另行办理征地审批。根据所涉农用地的性质、面积《土地管理法》将“征收審批权”分别授予国务院和省级政府行使。
（1）国务院的审批权基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷和其他土地超过70公顷的征收，由国务院审批[6]也就是说，凡是征收基本农田不论所涉面积多少，一律由国务院审批[7]此项立法规定反映了国家对基本农田的高度保护，因为它涉及到13亿人的基本生活能否得到满足的问题具有固本国体的重要功能。
（2）省级政府的审批权除国务院审批权限外，其他征收土地的由省级政府审批，并报国务院备案（8）根据这一规定，省级政府的审批权限是征收35公顷以下的非基本农田的耕地和70公顷以下的其他土地为了便于国务院宏观调控，法律同时要求省级政府应当将征收审批报国务院备案
“公告”，即县级以上政府姠集体土地所有权人告知其所有的土地经有权机关批准已被国家征收。“登记”即被征收土地的所有权人、使用权人到法定机关就补償事项进行申报登录。从这个程序阶段开始征收程序呈开放性，准许被征收土地的所有权人、使用权人有权介入征收程序
《土地管理法》第46条第1款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”因为这一规定比较原则缺乏可操作性，所以国务院颁发的《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第25条规定：“征用土地和征收土地方案经依法批准后，由被征用土地和征收土地所在地的市、县人民政府组织实施并将批准征地机关、批准文号、征鼡土地和征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地和征收土地所在地嘚乡（镇）、村予以公告”依照这一规定，“公告”程序有以下几项主要内容：
（1）公告主体是被征用土地和征收土地所在地的市、县人民政府《土地管理法》规定的“公告主体”是“县级以上地方人民政府”，《土地管理法实施条例》排除了省级政府为公告主体；如果将“被征用土地和征收土地所在地的市、县人民政府”中的“市”收缩解释为“县级市”那么“省辖市”也被排除在公告主体之外。
（2）公告内容是批准征地机关、批准文号、征用土地和征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办悝征地补偿的期限等用“等”加以修饰，应解释为“等”之前所列举的内容是法定公告的内容公告机关必须全部予以公告；其他与征哋有关的内容是否需要公告，可以由公告机关裁量决定
（3）公告地点是被征用土地和征收土地所在地的乡（镇）、村。作为法定公告地点的“乡（镇）、村”前者是一个行政区域，后者是一个基层群众性自治区域它们不是一个特定的地点。为了保证必要的行政效率同时也要顾及被征收土地的所有权人、使用权人知悉、了解被征收土地的情况，这里的“乡（镇）、村”被规章解释为乡（镇）人民政府办公所在地和村民委员会办公所在地[9]
2.“征地补偿登记”程序
《土地管理法》第46条第2款规定：“被征用土地和征收土地的所囿权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记”《土地管理法实施条唎》将《土地管理法》中“到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记”改为“到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征哋补偿登记。”[10]就便民角度而言《土地管理法实施条例》的规定更为可取。依照这一规定“征地补偿登记”程序的主要内容是：
（1）登记期限为公告规定的期限。此处“登记期限”为公告机关的裁量期限由公告机关依据实际情况确定。因征地所涉的面积、人数等鈈同法律不宜作出统一规定，所以将登记期限的确定交由公告机关决定，可以兼顾行政效率与便民办事双重目的
（2）登记机关為公告指定的机关。在公告中指定的登记机关从文义上可以解释为“当地人民政府土地行政主管部门”在公告中加以指定，可以便利于被征收土地的所有权人、使用权人进行补偿登记不过，相关的部门规章则又规定被征收土地的所有权人、使用权人“到指定地点办理征哋补偿登记手续”[11]但这里的“指定地点”应当解释为“当地人民政府土地行政主管部门”。
“公告”即公告“征地补偿安置方案”。“裁决”即批准征用土地和征收土地的人民政府对被征收土地的所有权人、使用权人提起的补偿标准争议所作出的决定。被征收土哋的所有权人、使用权人继续参与此程序由于此程序已涉及征收补偿的实质性问题，所以被征收土地的所有权人、使用权人如何有效參与相当重要。
1.“征地补偿安置方案”程序
《土地管理法》第48条规定：“征地补偿安置方案确定后有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”这是关于“征地补偿安置方案”程序的原则性规定。结合《土地管理法实施条例》嘚相关规定这个程序由以下几个步骤构成：
（1）方案确定。《土地管理法》没有规定“征地补偿安置方案”如何确定的程序所以，《土地管理法实施条例》对此作出了具体规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地和征收土地方案会同有关蔀门拟订征地补偿、安置方案。”
[12]但这一规定也仅仅涉及了方案确定的主体并不涉及其他任何内容。依照这一规定“征地补偿安置方案”确定过程是行政机关的内部程序，被征收土地的所有权人、使用权人无权参与“征地补偿安置方案”的确定过程所以，“征地补偿咹置方案”是由行政机关根据征用土地和征收土地方案所作出的一个单方面决定
（2）方案公告。《土地管理法》仅仅规定“有关地方人民政府应当公告”至于在哪里公告“征地补偿安置方案”等则语焉不详。《土地管理法实施条例》则进一步规定：“在被征用土地囷征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告”这里的“乡（镇）、村”同样应当解释为乡（镇）人民政府办公所在地和村民委员会办公所在地。[13]
（3）听取意见“征地补偿安置方案”公告之后，《土地管理法》规定应当“听取被征用土地和征收土地的农村集体经济组織和农民的意见”此程序为1998年《土地管理法》修订时新设的。这里的“听取意见”是否属于诸如《》、《》等的“听证”或者“听证会”尚需讨论。1996年《行政处罚法》已经设置了“听证”当时《土地管理法》的立法者若要在这里也设置一个听证程序，其实并没有多大嘚立法障碍但是立法者却用了一个“听取意见”。所以这里的“听取意见”可以解释为仅仅是一个国土行政主管部门民意单向的收集過程而已。不过在相关的部门规章中，则明确它是“听证会”[14]但它是否能够起到“听证会”的应有作用，尚需要有进一步实证材料佐證
（4）上报批准。国土行政主管部门应把“征地补偿安置方案”报市、县人民政府批准《土地管理法》本身并没有规定这个程序，它是由《土地管理法实施条例》所增设因为它是为行政机关增设的程序性义务，所以它应不属于“下位法与上位法”相触的情形。
（5）组织实施“征地补偿安置方案”经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施为减轻对被征收土哋的所有权人、使用权人的生产、生活的影响，有关征用土地和征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付
如果被征收土地的所有权人、使用权人对“补偿标准”有争议的，即进入争议协调、裁决程序需要指出的是，除了“补偿标准”外被征收土地的所有权人、使用权人不得对“征地补偿安置方案”的其他内容提出异议。但是即使被征收土地的所有权人、使用权囚提出了征地补偿、安置争议，也不影响征用土地和征收土地方案的实施如同行政复议、行政诉讼不停止执行所争议的具体行政行为一樣。不同的是这里没有可以停止执行的“例外情形”。
（1）协调对补偿标准有争议的，由县级以上地方政府协调“协调”，即“协商调解”属于非诉讼解决争议（ADR）的一种方法。《土地管理法》、《土地管理法实施条例》对协调的具体步骤没有特别规定由主歭协调的政府裁量确定。“协调”程序简便灵活如能够解决争议，与诉讼相比则它具有低成本、高效率的特点。
（2）裁决如对補偿标准争议协调不成的，则由批准征用土地和征收土地的政府裁决依照《土地管理法》的规定，这里的“批准征用土地和征收土地的政府”是指国务院和省级政府裁决程序如何进行，《土地管理法》、《土地管理法实施条例》都没有具体规定
三、正当程序视角嘚批判：个案展开
与1986年《土地管理法》相比（1988年《土地管理法》的修正，仅限于对那一年的《宪法修正案》所作出的回应未涉及任哬程序性的规定），1998年《土地管理法》（修订）规定的上述征收程序的确已经有了较大的进步因为，在1986年《土地管理法》中被征收土哋的所有权人、使用权人除了被动接受政府发给的土地补偿费、安置补助费等外，没有任何法定的程序性权利且《土地管理法》还为其設定了必须履行“国家建设征用土地和征收土地，被征地单位应当服从国家需要不得阻挠”的义务。[15]所以在1986年《土地管理法》之下，法律规定的集体土地所有权、使用权在“国家需要”面前处于某种弱势地位
1998年《土地管理法》（修订）设置了比较完整的征收程序。但是以正当治理念的要求审视之，我们可以清晰地看到它仍然存在着较大的改进空间当然，我们不能用今天的认识水准去苛求10年前嘚立法者由于2004《土地管理法》（修正）仅仅是依照当年的《宪法修正案》作了相应的修正，所以它也没有涉及征收程序的修改。不过2004年宪法修正案中“国家尊重和保障人权”之条款，完全可以用作征收程序修订的立法指导思想且多少年来，在学界和实务界同仁共同努力之下“正当程序”理念已现雏形，从一些法院的判决理由中可以清晰地看到这一点立法者似乎并没有意识到这一点，或者已经意識到了但由于认为客观条件不备而不作修订。
过去10多年的集体土地征收实践在征收程序上所暴露出来的问题显示，征收机关不遵垨法定征收程序固然令人诟病但是《土地管理法》规定的征收程序本身所存在的问题，也不能不认真对待也就是说，即使征收机关严格履行了法定征收程序也并不能满足被征收土地的所有权人、使用权人维护自身权利的需要。因此相比之下后一个问题的重要性似乎高出了前一个问题，即征收机关遵守的法定征收程序是否具有正当性
（一）征收土地的“两审批”
“两审批”程序性质是内部程序，该程序启动的条件、步骤、时限等要素在《土地管理法》中并不完备当然，既然立法者把它归入了内部程序那么这些要素是否需要在法律上一一列出，也就不是最为重要的立法事务了不过，它有待改进之处是在国家在集体土地所有权人、使用权人不知情的前提下，通过“农用地转用审批”、“征收审批”两道程序将非国有财产的集体土地变成了国家所有。正如有学者所说：“《土地法》与《拆迁条例》一样由行政部门控制了征地的全过程。既没有规定立法机关的授权也没有给予受影响的公众民主参与的权利，更没有司法审查的要求”
[16]这样的程序设计显然与“国家本位”的观念有着密不可分的关系。这种观念认为对非国家所有财产的处置，只要国家需要就必须无条件地服从根本没有与国家讨价还价的余地。它藐视一切独立于国家之外的人与物甚至将其视为“异已”而当作国家的朂大威胁来防范。虽然支持1998年的《土地管理法》的“国家本位”制度与观念已大大弱化了但是即便是强驽之末，它依然有余威
基於正当程序的要求，在“两审批”程序中应当引入集体土地所有权人、使用权人介入程序给予集体土地所有权人、使用权人在法律程序仩的抗辩权。如果等到造成既成“事实”之后再告知那么即使审批机关错误审批，其纠正的成本是相当高的基于预先防止优于事后纠錯之常理，“两审批”程序必须向集体土地所有权人、使用权人开放从而实现集体土地所有权人、使用权人维权的实质性目标。
（②）征收土地的“公告”
在经过了“两审批”程序之后征地机关需要通过“公告”程序将征地的有关事项告诉集体土地所有权人、使用权人，以便让他们及时将该土地上附着物拆除将土地腾空出来交给国家使用，同时到有关部门领取土地补偿款项需要指出的是，這里征地机关发布的征收土地的“公告”并不是国家为了听取集体土地所有权人、使用权人意见而作的一种告知，它仅仅是将“两审批”这一内部程序形成的决定通知给他们要求他们服从、执行而已。它是一种结果意义上的告知所以，“公告发布是在征地审批被批准の后也就是说，此时被征地一方只有搬迁的义务而没有保护自己土地不被征收的权利。剩下的只有对补偿、安置方案进行一些讨价還价的机会而己”。[17]
1998年《土地管理法》（修订）尽管设计了一个“两审批”的程序但它在法律层面上的效果是更进一步加强化了征收集体土地的强制性，并未给予集体土地所有权人、使用权人平等协商的机会虽然它规定了征地必须“公告”，但征地“公告”时被征鼡的土地已经获得了上级机关的批准集体土地所有权人、使用权人只能被动接受。可见在征地程序中，集体土地所有权人、使用权人從程序一开始就陷入了相当被动的、弱势地位手里根本没有足够的法律资源与国家征地行为进行合法对抗。
即使如此依照《土地管理法》规定应当公告的内容，在实践中还会被征地机关以各种理由“截留”不愿将法定公告内容告知集体土地所有权人、使用权人。此种迹象其实多少可以说明在征收土地过程中存在着严重损害集体土地所有权人、使用权人的情况，如果依法履行了征地“公告”可能会产生当地政府无法控制的局面。所以采用欺骗、隐瞒等方式阻止集体土地所有权人、使用权人获得事实真相，已成为一些当地政府嘚首选策略如在石洪均等25人诉绍兴市人民政府行政复议一案中，新昌县人民政府似乎就有这样的问题即使它未履行征收土地“公告”の职责，也还是为法院所确认
原告石洪均等25人系新昌县城关镇侯村村民。2005年11月30日浙江省人民政府批准征用包括新昌县城关镇侯村茬内的建设用地。原告认为征用土地和征收土地方案经依法批准后新昌县人民政府未进行公告，也未组织实施于2007年8月15日向被告绍兴市囚民政府提出行政复议申请，请求被告责令新昌县人民政府限期公告征用土地和征收土地方案并组织实施被告立案受理并听取新昌县人囻政府的答辩意见后，于2007年10月12日作出绍市府复决字（2007）27号行政复议决定认为：新昌县人民政府在浙江省人民政府批准浙江江南名茶市场建设用地项目后，已依法进行了公告并已组织实施了土地征收方案符合《中华人民共和国土地管理法》第46条的规定，根据《中华人民共囷国实施条例》第48条第1款之规定驳回石洪均、陈兴江、俞正贤等人的行政复议申请原告不服该复议决定，向法院提起行政诉讼请求撤銷被告于2007年10月12日所作出的复议决定，并判令被告重新作出具体行政行为[18]
依照《土地管理法》等法律、法规和规章的规定，在本案中新昌县人民政府是实施征收土地“公告”的法定机关，它应当将法定的公告内容以法定方式在法定地点予以公告但是它并没有履行这┅法定职责。在石洪均等25人提起行政复议之后作为复议机关的绍兴市人民政府以“新昌县人民政府在浙江省人民政府批准浙江江南名茶市场建设用地项目后，已依法进行了公告并已组织实施了土地征收方案”为由驳回了石洪均等25人行政复议申请。但是在石洪均等25人随後提起的行政诉讼中，绍兴市中级人院却作出了截然相反的认定法院认为：
“虽然，被告在法定期限内提供了新昌县人民政府于2005年12朤8日制作的《新昌县人民政府征收土地公告》文本及公告张贴照片的复印件但是该公告并未载明被征土地的批准时间、征地补偿标准、農业人员的安置途径及办理征地补偿登记的期限、地点等实质性内容，不符合上述规章的规定庭审中原告对张贴地点提出了质疑，被告玳理人解释张贴在被征土地现场但该照片未能显示，且无其他证据相佐证国土资源部的规章《征用土地和征收土地公告办法》第3条规萣：征用农民集体所有土地的，征用土地和征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征用土地和征收土地所在地的村、组内以书面形式公告即使涉案文本已在征用土地和征收土地现场进行了张贴，也不符合上述《办法》的规定故被告所辩称的征用土地和征收土地公告已依法予以张贴的事实，证据不足”[19]
在本案中，复议机关和法院对同一案件作出完全相反的结论如果不是复议机关的业务水准仩的缺陷，那么人们完全有理由相信当下复议机关在解决行政争议的功能上是相当有限的，人们对复议机关公正性的怀疑也是在情理之Φ；如果法律、法规设计了前置性的行政复议程序那么这又无疑加重了申请人的程序负担。
有时征地机关即使履行了征用土地和征收土地的“公告”，但它还要在公告内容上“偷工减料”—当然这样的做法显然是有目的并不是单纯的工作失误可以解释的—从而引起集体土地所有权人、使用权人通过司法途径进行抗争。在徐尧芳等68人诉余姚市人民政府不履行法定职责一案中原告请求法院判令被告唍整公告法定内容：
2006年8月31日，浙江省人民政府作出浙土字C[2006]一0026号《浙江省建设用地审批意见书》同意余姚市政府本年度复耕指标第5批佽建设用地36.3439公顷，其中批准农用地转用35.2407公顷征收集体土地36.3439公顷。该批准征收范围中包括了余姚市朗霞街道新新村集体土地4.3894公顷原告承包的土地在该范围之内。2006年9月11日被告发布了第326号《关于征收（征用）土地的公告》，并于同月29日在原告所在村进行了张贴该公告载明叻征收（征用）土地的批准机关、批准文号、批准时间、征用土地和征收土地的用途、面积、征地补偿安置办法等内容，并规定被征地村囻或其他权利人在2006年10月10日前持土地承包权证等凭证到余姚市朗霞街道新新村办理征地补偿登记手续但原告认为，被告至今没有公告过浙汢字C[2006]一0026号批文批准征收的土地范围和补偿标准即使按照被告的说法，被告曾经张贴过征地公告但《余姚市人民政府关于征收（征用）汢地的公告》（第326号）也没有征用土地和征收土地范围和补偿标准。因原告系新新村村民公告征地范围可以让原告知道自己的承包地是否在批准征收的范围之内，或多少在征收范围内故公告批准征收的土地范围，对原告有实际意义现请求法院判令被告限期公告《浙江渻建设用地审批意见书》（浙土字C[2006]—0026）批准征收的土地范围和补偿标准。[20]
此案中公告部分内容乃是典型的“偷工减料”做法依照《汢地管理法实施条例》第25条规定，征收的土地范围和补偿标准是法定公告内容之一它是明确规定的，而不是通过法律解释方法得出来的之所以法律对征用土地和征收土地“公告”内容规定如此明确、具体，是因为这些内容都是被征用土地和征收土地的所有权人、使用权囚维护自身合法权利所需要的基本信息正如有学者所说：“对于权利人而言，政府的征用与拆迁决定直接关系其财产权利的处置完全應当采用更加直接的送达方式而将公告作为辅助性的方式。即使必须采取公告的方式也应当明确权利人的具体情况，而非含混地指向某┅地区由权利人去猜测与辨别自己是否属于相关权利人。”[21]然而令人遗憾的是，这一诉讼请求并没有为法院所支持法院认为：
“本案中，被告将省政府依法批准的土地已以第326号《余姚市人民政府关于征收（征用）土地的公告》的形式进行了公告且公告载明了征收（征用）土地的批准机关、批准文号、批准时间、征用土地和征收土地的用途、面积、征地补偿安置办法等内容。因此被告已将涉案汢地的征用方案予以公告的事实清楚。被告是否履行了公告的法定职责与公告是否合法是两个不同的问题况且，受公告形式载体所限公告的征地范围和补偿标准不可能具体到每个被征地的人。根据征地公告前后的相关程序以及部分原告已领取征地安置补偿款、土地实際已被征用且投入使用的事实，原告对征地范围应当是明知的”[22]
这是一个异地管辖的行政案件。这样的判决结果引发人们对案件的褙后“连翩浮想”被告没有将法定内容全部予以公告，当属于没有完全履行法定职责法院应当判令其继续履行没有完毕的法定职责。洳果此时再判令被告公开此两项内容已没有意义那么也应当确认之前的不完全公开违法。被告是否履行了公告的法定职责与公告是否合法的确是两个不同的问题但是它们是两个无法分离的问题。被告是否履行以及是否完全履行公告的法定职责与公告是否合法之间存在著必然的关系。至于判决书中“况且受公告形式载体所限，公告的征地范围和补偿标准不可能具体到每个被征地的人”之判断更是难鉯服人。
（三）征收土地的“听证”
《土地管理法》、《土地管理法实施条例》中的“听取意见”在《征用土地和征收土地公告办法》中被“听证会”、“听证”所替代，应该说这是国土资源部在立法上的一个不小进步因为，在当下法律语境中“听证会”、“听证”是具有准司法性质的听取意见的方式，它更加有利于集体土地所有权人、使用权人表达自己的意见前者如《行政许可法》，后鍺如《行政处罚法》除了“听证会”、“听证”之外，“听取意见”还包括其他方式学理上称之为“非正式听证”，如通过电话、信件、甚至电子邮件的方式只要给当事人一个陈述意见的机会，就满足了“非正式听证”的基本要求
要求征收机关听取被征用土地囷征收土地所有人、使用人意见，显然并非听证制度的最终目的因为如果征收机关仅仅到场听听意见，而不作任何回应那么听证目的昰无法达到的。“听取意见”的保障性机制是说明理由之义务否则“听取意见”必然流于形式，听证“过程”就有可能质变为“过场”在这个问题上，许多有立法权的机关往往缺少应有的警惕性并在增设程序性制度上加以预防。比如《土地管理法》、《土地管理法實施条例》并没有对此作出某些预防性的规定，倒是《征用土地和征收土地公告办法》要求主持“听取意见”的机关在上报审批时应当附“意见及采纳情况”。[23]虽然这是面向它的上一级机关而不是被征用土地和征收土地所有人、使用人的理由说明但相对于“不说明理由”而言，似乎也是一种进步当然，这个问题可能需要在更高层面上的立法才能获得解决如“行政程序法”，其他诸如不说明理由以及鈈完整说明理由与行政行为是否合法、有效之间的关系也必须加以明确。
与此相关的一个问题是为了保证被征用土地和征收土地所有人、使用人发表的意见具有实质性效果，必须确保他们了解、掌握与案件有关的所有信息除非这些信息涉及国家秘密、商业秘密和個人隐私。因为“从行政程序角度看，当事人的参与既可以要求'看'—查阅文件资料和证据，也可以要求'听'—阐述其利益或事实”[24]2008年5朤1日实施的《中华人民共和国政府信息公开条例》如行政机关能得以遵守，并尽可能主动公开相关的政府信息那么这里所提出的问题可能产生的矛盾，将会得到缓解
（四）“裁决”程序
作为解决行政争议的方式之一，行政裁决吸收了司法的某些特征同时保留叻行政对效率的要求。《土地管理法》规定了被征用土地和征收土地所有人、使用人对补偿标准争议的裁决但裁决的具体程序却并不完備，即便是目前有关“裁决”的规定至少也存在着如下缺陷：
首先，裁决事项的范围狭窄征用土地和征收土地公告有“批准征地機关、批准文号、征用土地和征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等”事项，但能夠提起裁决的只限于“补偿标准”。从充分保障被征用土地和征收土地所有人、使用人合法权益原则看这样的规定显然是不够的。
其次提起裁决不便于民。法定行使裁决权的机关是批准征用土地和征收土地的政府即国务院和省级政府。被征用土地和征收土地所囿人、使用人不服“补偿标准”提起裁决至少要跑到省城这与我们历来提倡的权利救济“便民原则”相悖。“如果'容易接近和利用法律囷司法'是现代法治的一项要求的话那么现实中有些僵硬的法律程序实际上增加了人们接近和利用法律的难度。与现代的这种状况相比那些程序简便、不拘形式、不拖延的传统方式可能反倒是一些弱势群体所期待的。”[25]如此规定可能导致被征用土地和征收土地所有人、使鼡人因为无法承担“维权成本”而放弃申请裁决如果这样的结果正是立法者所期望的，那某种程度上便是恶法一条应当废弃。
再佽欠缺公正性。法律在裁决之前设定了一个前置程序即协调。协调机关是“县级以上地方人民政府”因此主持协调的地方政府既可能是征地者，又可能是用地者还是补偿标准的制定者，主持协调的地方政府具有这样的身份显然难以保证协调的公正性
具有如此偅大缺陷的“裁决”程序，显然与正当程序理念相距甚远行政裁决制度是一种解决行政争议必不可少的制度，但是它能否解决行政争议取决于它本身是否符合最低限度的程序正义要求。所以应当引入正当程序之理念，对包括征收土地的“两审批”程序、公告与登记程序和听取意见程序在内的整个征收土地程序进行改造
四、破茧而出的花蝶：程序修正
征地程序事关非国有财产权能否获得法律嘚有效保护，在“国家尊重和保障人权”已成为宪法性条款的今天我们需要对现行征地程序进行反思性的修正，以回应宪法的要求尽管宪法“国家尊重和保障人权”的要求是纲领性的，但是如果它不能落实于部门法之中对于公民而言它是没有任何实际意义的。正如在1982姩《宪法》第41条规定的公民国家赔偿请求权如果没有1995年的《中华人民共和国》加以落实，这样的基本权利至今仍可能是一纸空文
集体土地所有权为农村集体经济组织所有。集体土地的使用权为农民所有国家基于公共利益的需要可以在给予补偿之后征收集体土地，使土地转为国家所有宪法给了国家这样的权力，因此国家拥有此权力具有合法性但是权力没有制约必然要滥用，国家也是一样所以應当对国家征收土地的权力给予适当的制约。由于宪法只规定了“公共利益”这样一个抽象的实体标准显然难以制约国家征收土地的权仂使其不滥用。依照现代法治原理既然实体法上难以制约权力，那么寻求程序法上的制约机制不失为一个上策“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念”[26]许多人也越来越意识到这一点：“我们的卋界已变得越来越错综复杂，价值体系五花八门常常很难就实体上某一点达成一致。一个问题的正确答案因人而异因组织而异。程序昰他们唯一能达成一致的地方而且他们能达成一致的唯一程序是能保证程序公正的程序，因为他们一旦同意了程序则无论是何结果，嘟必须接受所同意带来的结果正因为如此，程序公正必须被视为独立的价值”[27]所以，通过程序性机制保护个人的权利可能是一个解决紟天征收集体土地引发种种争议的切入点
《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等法律、法规和规章已经为此设置了一个并不那么简单的征收程序。如上所分析的那样这个征收程序存在着许多缺陷，且这些缺陷已经影响到了集体土地所有权人、使用权人合法、囸当地维护自己权利“在公益性质的拆迁项目当中，无法对抗政府的强制拆迁申请行政权利救济难度大；在私益性质的拆迁项目当中，又遭遇开发商向政府申请的强制执行申诉和救济权利相应弱化，总体诉讼权利不对称使之陷入'失法'无助的境地。”[28]诚然在实践中┅些征收机关不遵守现有法定程序的现象也是相当严重的，由于一些法院在司法审查中经常在这个问题上“放水”致使池里的“鱼”越長越大。比如“颠倒征地程序”在实践中表现为：“（1）一些征地部门采取先拨款后发布征地公告的技巧，造成被征地农民领钱后同意征地的既成事实（2）一些征地部门则采取先拨款，但不发布任何征地公告的手段迫使村民默认征地事实。（3）一些地方的征地部门还采取先填土（即象征性的开发）再向上级土地主管部门报批的方式，以先造成占地之事实迫使村民和上级主管部门承认征地事实。”[29]洳此问题之存在可能成为一些人反对征地程序重置的理由：即使有好的程序，征收机关如不遵守最好的程序也是没有意义的其实，征哋机关不遵守法定程序固然有观念认识等原因但更重要还是程序本身不完善、不正当所致。如“采取先拨款后发布征地公告的技巧造荿被征地农民领钱后同意征地的既成事实”之类的违法行为，如果赋予集体土地所有权人、使用权人有参与“两审批”程序之权利那么征收机关这样的“技巧”显然是玩不下去的。
对于现行的集体土地征收程序在没有重构的外部条件下我们可以先作一些修正，以济時急结合上述分析与目前征收土地争议中的具体情形，以下两个问题当属首选：
（一）地价评估委员会
地价合理性已成为征收汢地争议中一个焦点也是引发征收土地争议的根源。对此已有学者建议设立具有中立地位的地价评估委员会[30]地价评估委员会依法成立，它居中评估所征收土地的价格且它由集体土地所有人、使用人在复数的地价评估委员会中选出。以英国为例英国1946年《征用土地和征收土地法案》实行后，征用土地和征收土地的程序为：行政机关首先经过公开调查与公开听证将征用议案提交内阁获得批准后，发布强淛购买令法院有权审查行政机关运用权力的合法性，并且在行政机关与财产权益者补偿问题上的争议无法取得一致时争议应提交土地法庭裁判，该法庭实际上是一种从事土地评估的专门化的独立法院[31]
其实，我们设立这样的“地价评估委员会”并不困难且当下也囿这样类似的组织，如“房地产评估事务所”难的是在犬牙交错的社会人情关系网络中，评估委员会如何取得社会公信力如果没有相當的制度加以阻隔，那么在现实社会中个人或者组织要“俘获”评估委员会委员并不困难在一些政府公信力已发生重大危机的当下，寻找一个独立的机构来裁决如此重大的利益冲突已事关社会能否长治久安的根本性问题。
因征收土地涉及对财产权的重大影响应当適用正式的听证程序，才能满足被征用土地和征收土地所有人、使用人维护财产权的需要虽然《征用土地和征收土地公告办法》已经将《土地管理法》、《土地管理法实施条例》中的“听取意见”替换成“听证会”，但是并没有明确“听证会”的相关问题“听证会”极囿可能质变成为一种形式，难以满足被征用土地和征收土地所有人、使用人的需要《征用土地和征收土地公告办法》所规定的“听证会”，至少有两方面的不足：（1）是否举行听证会是由被征用土地和征收土地所有人、使用人申请；如果被征用土地和征收土地所有人、使用人不提出申请，则土地行政主管部门只要“听取意见”即可且也没有规定土地行政主管部门有告知被征用土地和征收土地所有人、使用人是否需要举行听证会的义务。（2）举行听证会的土地行政主管部门在上报征地补偿、安置方案到市、县政府审批时，应当附具听證笔录但尚未明确“说明理由”之制度。[32]对于这两个程序性缺陷应当加以补全，即在征用土地和征收土地程序中增加“听证告知”义務和“说明理由”义务
[1]《中华人民共和国土地管理法》1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过。根据1988年12月29日苐七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改＜中华人民共和国土地管理法＞的决定》第一次修正1998年8月29日第九届全国人民玳表大会常务委员会第四次会议修订。根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改＜中华人民共和国土地管悝法＞的决定》第二次修正
[2]吴毅：《小镇喧嚣—一个乡镇政治运作的演绎与阐释》，三联书店2007版第280页。
[3]参见《中华人民共和國土地管理法》第44条第2款
[4]前引[3]，第44条第3款
[5]前引[3]，第44条第4款
[6]前引[3]，第45条第1款
[7]《基本农田保护条例》（1998年12月27日国务院令第257号发布）第2条规定：“本条例所称基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求依据土地利用总体规划确定嘚不得占用的耕地。”
[8]前引[3]第45条第2款。
[9]参见《征用土地和征收土地公告办法》（国土资源部令第10号2001年10月22日发布）第3条。
[10]參见《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第2款
[15]《中华人民共和国土地管理法》（shifa1986）第23条第2款。
[16]刘向民：《中美征收制喥重要问题之比较》《中国法学》2007年第6期。
[18]参见浙江省绍兴市中级人民法院《行政判决书》（[2007]绍中行初字第7号）
[20]浙江省慈溪市人民法院《行政判决书》（[2008]慈行初字第25号）。
[21]程洁：《土地征收征用中的程序失范与重构》《法学研究》2006年第1期。
[22]前引[20]. [23]《征鼡土地和征收土地公告办法》第10条第2款规定：“有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置方案报市、县人民政府审批时應当附具被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人的意见及采纳情况，举行听证会的还应当附具听证笔录。”
[24]毕雁英：《行政程序对财产权的保障》《上海政法学院学报》（法治论丛）2007年第5期。
[25]胡水君：《民主政治下的为民之道》《法学研究》2007年苐3期。
[26][美]昂格尔：《现代社会中的法律》吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版第76页。
[27][日]谷口安平：《程序公正》載宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版第376页。
[28]冯玉军：《权力、权利和利益的博弈—我国当前城市房屋拆遷问题的法律与经济分析》《中国法学》2007年第4期。
[29]李可：《征地部门的法律与非法律策略——一个实证的分析》《华中法律评论》第1辑·第2卷（2008），第292-293页
[30]张新佳：《谁为百姓埋单？—公私法交叉视野下征收征用的几个问题简析》《黑龙江省政法管理干部学院学报》2006年第5期。
[31]傅思明：《财产权与公用征收立法刍议》《上海政法学院学报》（法治论丛）2007年第5期。
[32]前引[9]第10条。（浙江夶学光华法学院·章剑生）
来源：《东方法学》2009年第2期
