原标题：非医保用药费用，保险公司应不应当理赔？

保险公司应不应当理赔？

在机动车交通事故责任纠纷中，当事人、律师或法官，常会遇到一个实务问题，就是伤者医疗费用中的“非医保用药”，保险公司应不应当理赔。从伤者和投保人的角度，自然希望由保险公司赔偿，而从保险公司的角度，自然不想理赔。

我们先来看两个法院截然不同的判决：

上面这份判决，是曝光于网络的某省高院的一份裁定书：

某高院裁定是驳回了再审申请，即支持“非医保用药”保险公司不应予以赔偿。理由：

第一，是合同意思自治，保险公司有权扣除；

第二，对于非医保用药，不在医疗报销范围之内，连国家都不会赔偿（省高院显然没有搞明白‘补偿’和‘赔偿’区别），让保险公司理赔不公平；

第三，如果支持由保险公司理赔，就可能导致小病大养、小病大治（类似于刑法当中的‘有罪推定’），会损害保险公司利益，也是对国家医疗资源的浪费。

某高院裁判的第一条理由，还算是法言法语。后两条理由，是法官把自己的情理容入其中，颇有“家国情怀”的味道，对保险公司的利益和国家医疗资源寄予了相当热情的“关怀”。但，保险合同并非一般的民商事合同，合同自治就一定是有效吗？因此，这份判决书，在网上引起网友们的热议，也不奇怪。

网友有困惑：伤者，是合同之外的第三人，保险合同直接约定非医保用药不理赔，对伤者是不是公平？保险的立法宗旨或者说价值取向是什么？伤者对用药有没有选择权？小病大养、小病大治，在实践中到底有多少可能？这种推理，是不是一种“原罪”推定？

我们再来看一个与某高院判决结果截然相反的一份判决：

在这份判决书中，某中院支持了一审法院的判决——非医保用药保险公司应当赔偿。我们来看一下法院的说理部分：对于伤者在救治过程中应采取的救治措施及产生的医疗费用，无论是作为伤者还是作为投保人以及保险公司，都没有决定权。在司法鉴定用药合理的情况下，保险公司拒绝理赔，违背保险合同目的。

中院的这份判决书，与某省高院的判决书相比，中院引入了“保险合同目的”这一表述，而高院引入的是“合同意思自治”这一表述。在法言法语及论述上，双方均着墨不多。中院的判决，尽管在说理上不是太充分，但并没有自由发挥，少了些“家国情怀”，多了些“人文情怀”——立法精神和保险合同的价值取向。

伤者入院，尤其是交通事故的伤者，医院用什么药不用什么药，伤者说了算吗？投保人或者说车主说了算吗？保险公司说了算吗？既然都说了不算，这个责任为什么保险公司就可以置身事外呢？

如果说用药不合理或者说质疑小病大治，这个举证责任在谁呢？是要患者举证用药合理吗？显然不是！用药不合理的举证责任应当在保险公司。保险公司如果未能提供有效证据证明受害人的非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支，就应当承担举证不能的法律后果。换句话说，保险公司能不能拿出非医保用药之外又在医保范围之内的合理的、可替代的治疗药物？

那么，关于这个问题，法律是怎么规定的呢？我们来看下《保险法司法解释三》第十九条的规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。

法律怎么规定的一目了然，还有什么可说的？由于保险公司与被保险人明显地位不对等，举证责任由保险公司承担更加符合公平正义原则，法律的精神是倾向于保护处于弱势地位的被保险人利益。某高院对保险公司的“同情”，并不符合立法目的和精神，所以才招致网上的热议。

在司法鉴定用药合理的情况下，法院何以认为非医保用药是“小病大治、小病大养”进而保险公司不应理赔呢？

保险公司的观点认为，非医保用药不是国家认可的必须用于治疗的药品，要保险公司来承担，实际上增加了保险风险，也容易引发滥用医疗资源、小病大治、过度医疗等乱象，某省高院就是持此观点。根据《保险合同》的约定，保险公司仅需赔付医保用药范围内的医疗费，超出部分则应由肇事者承担赔偿责任。

作为伤者和投保者，他们认为：交强险和第三者商业责任险的创设目的，就是为了保障受害人依法得到赔偿。而如将非医保用药费用的承担风险由投保人和受害人来承担，显然从根本上违背了立法的初衷，也就是前面所说的立法目的和价值取向。并且，保险合同中规定有保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的该免责条款对投保人不产生效力，即格式条款的无效问题。

那么，最高院是对此是持什么观点呢？在最高院公布的指导性案例《段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案》中，最高院持观点何种观点不言自明！

根据2002年修订的《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定．订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人有义务在订立保险合同时向投保人就责任免除条款作出明确说明．前述义务是法定义务，也是特别告知义务。如果保险合同当事人对保险人是否履行该项告知义务发生争议，保险人应当提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据．否则该免责条款不产生效力。

江宁区法院认为：保险合同是最大诚信合同。

对于某省高院本院认为的“非医保用药，不在医疗报销范围之内，连国家都不会赔偿，却要保险公司承担保险责任，显然有失公平”的观点，公报案例中的江宁区法院论述了自己的观点：

江宁区法院认为：国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金．参保人员患病就诊发生医疗费用后．由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿．以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出．国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业性的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本医疗保险。因此．如果按照被告人保南京分公司“医保外用药”不予理赔的主张对争议条款进行解释，就明显降低了人保南京分公司的风险，减少了人保南京分公司的义务，限制了原告段天国的权利。人保南京分公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。

看看吧，谁说基层法院的法律素养就比高院法官差。人文关怀更符合文明社会的价值取向，这才符合立法精神！

那么，对于实践中有争议的问题，最高院已亮明了观点，法官是否还可以随意发挥？

最高院审判委员会副部级专职委员、第二巡回法庭分党组书记、庭长，二级大法官胡云腾的署名文章《一个大法官与案例的38年情缘》（刊登于2017年6月9日《民主与法制》杂志），文章中认为：“在公检法三机关建立案例指导制度以后，‘指导性案例’已经成为一个法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指导性案例专指依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》程序编选的并经最高人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。”

“最高人民法院发布指导性案例，就是用案例来推进法律统一、公正、高效地实施，用案例来解释法律的条文和精神。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。”