2013年12月1日，北京律协建设工程法律专业委员会在北京工人俱乐部举办了面向全市律师的专业实务操作大培训。杨景欣、张晓峰、王文杰、杜继锋四位专业律师从不同角度讲解建设工程律师实务操作技能，使到会聆听讲座的300多名律师获益匪浅，获得了较好的培训效果。现将培训速记稿整理后刊出，供广大律师同仁参考。

——摘自《建设工程法律通讯》2014年7月第4期（北京市律师协会建设工程法律专业委员会主办，此文仅转载杜继锋律师主讲的第二主题）

主题二：律师办理工程索赔与

主持人刘丽彩：王文杰律师具有工程造价背景和法律背景，是复合专业背景，所以台上一分钟台下十年功，我听了以后感觉非常受益，再次感谢王文杰律师精彩的演讲。接下来给大家主讲的是杜继锋律师，杜继锋律师是我们律协建专委的宣传联络部部长，是刚才大家拿到的建设工程法律通讯的执行副主编，如果大家有什么好文章可以向杜继锋律师这边投稿，欢迎大家投稿。杜继锋律师连续八年担任世界500强中铁建投资建设南京长江隧道驻场服务律师，其中五年常驻工程现场，熟悉工程建设的方方面面。今天杜继锋律师讲座的题目是：律师办理工程索赔与反索赔案件的操作技巧，大家欢迎。

杜继锋：在座的律师同仁们大家好！坐在舞台上的感觉很特别。我们律师经常要给所服务的企业上课，但是他们企业都没这么大的场面，不像咱们能在电院里讲。来这么多律师，非常感谢！我想给各位关心工程建设业务的律师发出两个邀请，一是欢迎大家踊跃的向我们建设工程法律通讯投稿；一个是我们建专委有项工作，要加强专业律师和司法机构、行业协会和工程企业间的联系，促进律师之间建设工程法律业务水平的提高。在座的各位律师如果有这方面的信息、活动，或者你有想法，愿意在我们平台实现的话，都可以联系我们。

我今天给大家谈一谈索赔和反索赔的问题。索赔和反索赔是双向的。但是今天我只想站位在业主和甲方的角度，建设单位、政府、总承包商的角度，看怎么对付下面施工的总承包商、分包商，或者说总包单位面对的分包商、供应商等等。为什么这样谈呢？业主和甲方吃尽了苦头，一句话说：中标靠低价，赢利靠索赔。在咱们国家目前政府主导、管控工程市场环境下，大家都知道招投标很大程度上被人为操纵。审计署审计出来高铁南京南站施工问题，说总承包单位提前一年多进场。作为咱们律师第一反应是这个招投标是假的，他提前进场了还中标，招投标肯定是被操作了。咱们国内施工企业还有另外一个特色，就是施工队和包工头非常多。很多建设工程施工发、承包方，往往是一锤子买卖，一定会利用可趁之机提出诉讼或工程造价索赔。从某种程度而言，合同签订后业主或发包人就将成为弱者，精明的承包商会抓住业主的付款延期等违约行为发难。业主和甲方必然是要保工期、进度的，业主们都不希望工程撂在那，乙方、承包方就靠这个拿住业主。

给大家讲两三个业主受制于承包商的例子，只要和专业律师聊，大家都有同感，遇到业主吃苦头的例子是数不胜数的。我碰到一个案子，就盖一栋楼，四千万的合同造价，最后被承包商搞出的结算数是七千万，双方谈来谈去按六千万和解。这样靠索赔，承包商在这里获得50%以上的合同造价增加及利润。还有一个案例，承包商把工程丢在那，停工并霸占工地长达两年不交接，围攻业主，围攻政府大楼，在马路上把发包人董事长的车抢走。最后怎么解决呢？在政府和谐的理念下，就让发包人拿钱了事。第三个例子，贾怀远律师曾介绍，某海外工程项目，地方武装拿着枪逼着总承包商撤场。

下面我谈索赔和反索赔的实操经验，分三个方面说清楚我的看法：首先，我想简单分析一下业主和甲方主要有哪些情形受制于乙方承包方。第二个，我想告诉大家，我们是不是就是帮人索赔打回钱，或者压制对方。实际上业主和甲方对工程控制都是有他的目的和目标的，如果我们律师很傻的话，只考虑技术不考虑整个项目管控目标，有时就不对了。最后，我将结合最常见的工程价款纠纷为例讲一讲业主和甲方怎么对承包方进行索赔。

一、业主和甲方受制于乙方或承包商，有哪些情形？

袁华之律师所在的全国律协建设工程委员会专门讨论过建设工程实践纠纷的类型，大概可以归纳为六种纠纷模式。第一，工程价款纠纷；第二，工期纠纷；第三，工程质量纠纷；第四，合同分包纠纷；第五，合同主体纠纷；第六，优先受偿权纠纷。我说一下前三个业主受苦的情形。业主和甲方受制于乙方或承包商一般来讲也涉及这六个方面，但今天，我把它总结成最常见的三个方面。

第一，工程价款纠纷，这是最常见的。就我做十年律师观察，我发现凡是打官司的律师基本上都会涉及工程价款纠纷的官司。很多人并不是专业律师，他把工程价款纠纷简单理解成你欠我钱就要还，简单的债务关系、借贷关系。我们在法庭出庭，就会发现很多审理建设工程案件的法官自身也没有工程实务经验，没有下过工地，但就在审理和裁决工程价款纠纷案子。

第二，工期纠纷，在北京这是最常见的。房地产开发商着急把房子卖出去，施工企业就拿住你，先把主体工程建到85%以上，就差这么一点了，停工了，逼迫业主和甲方你先给我确认我的工程款，你不确认我工程不进行了，工程就撂在那了。

第三，工程质量纠纷。质量纠纷，上海律协工程法专委会主任周吉高律师曾有一个观点，他说只要承包商想告你，业主第一反应是是否要做质量鉴定，压制对手。根据他的经验，相当多的工程装饰装修部分，只要做质量鉴定必然可能会发现某些指标不合格，不合格凭啥要钱，折价都不错了。但是我们律师要注意，业主拿着质量问题反击的时候，质量问题却是把双刃剑，什么意思呢？我有个案子，总承包商欠了混凝土的工程款，总承包商说你当时供应混凝土的时候我检测了你的强度不合格。我们律师帮他分析，可以，你如果说他质量不合格，我相信你可以打的赢索要工款的纠纷。但是如果你说混凝土不合格，上游的业主会不会找你总承包方的毛病？这种情况下是可以和解，主张下游供应商的质量缺陷可以是理由，但是能不能在法庭上真刀真枪打起来，需要考量。

二、业主和甲方在项目管控上的目标是什么？并且管理的目标可能随着工程的进展而有所变动。

在谈索赔反索赔的时候要注意把握委托我们的业主或者甲方他对工程的管控的目标是什么。

第一，从大局方面来讲，业主和甲方特别着急把工程建成投入使用，投入使用是为了营利。发包和承包是一种什么样的关系呢？这是市场经济条件下由业主和甲方支付对价，获得承包商和施工单位交付的建筑物。也就是说，工程施工完全是场交易，可以理解成买卖，它就是交易，我花这么多钱买这个建筑，买这个东西。我们当然知道，工程不是标准化产品，工程项目千差万别，相当复杂。我不知道各位有没有注意到，建设工程的施工企业他们过程管理管什么？管四件事。第一，管工程质量；第二，管投资、造价；第三，管工期、进度；第四，管安全生产，工程建设中不能出现安全问题。当然还有一个词，HSE，健康安全和环保方面的。但是我认为健康、安全和环保完全可以容纳到工程质量、投资、工期这些要素里面去。

这些工程管理要素之间是关联的，一个点出问题会影响所有的点。给大家举一个例子，张晓峰律师的客户，CCTV配楼的大火，它在就要交付前的装修装饰工程阶段，因燃放烟花，出了安全事故。他一个点出了问题，但是我们注意到，现在快五年了还在装修，工期耽搁了。投资方面讲，以前的楼盖完烧了，现在重新完善，这个投资对业主来讲是不是增加了？当然业主不差钱。最后一个点是质量，楼被大火烤了几小时，质量肯定大打折扣。也就是说，对工程管理四要素之间一个点动就会影响所有的点。

关于四个要素的取舍，我最初只是认为我们作为律师协助企业管控建筑工程是要对四个要素都得到完美的控制，那样才是一个合格的管理。但是我后来发现不现实，拿南京长江隧道工程来举例，我们那个工程投资最后增加了快十亿，工期拖延了快一年，但是工程建完以后获得了“鲁班奖”，仍然是各个方面都特别一致好评的项目。这件事对我很大的触动，为什么四个要素之间两个要素失控了还是好项目？后来我发现，因为我们那个工程是世界级建设难度的，工程建设非常困难，并且也没有先例。大家知道，南京的地质条件全部是岩石，上海全部是淤泥，上海的隧道不知道好不好施工，但我们南京那个非常难办。从工程院院士，还有地方政府，还有中铁建管理层都明令要求这个项目，在掘进困难的阶段不要以保工期为关键控制要素，这个项目唯一核心的要求就是要保工程施工质量，应该安安全全、平平安安把项目建成。建成后，工程竣工验收是完全合格的，并获得鲁班奖。整个隧道滴水不漏，质量非常好。大家也都知道，同样这家企业，中国铁建在沙特麦加铁路项目上有几十亿的巨亏。从单个项目看，他们不惜代价宁肯承担亏损也要把项目做完，好像很傻。但现在这十几公里的铁路这家施工企业还在参与运营方面的一些工作。如果从单个项目来讲企业肯定是赔了，但是他这种不惜代价保质量、保工期完成项目的这种做法对他们企业参与项目运营获得收益，包括他未来的投资市场，信誉是非常好的。可对比的另一海外巨亏项目，中海外在波兰的高速公路一看做下去要亏损，就立即和业主解除合同不干了。这往往就是我们律师常干的事，赔钱谁干？这是最简单、直接的做法。但是施工企业高层从大局角度来讲，他们所具有分析和判断思路肯定是不同的，这一点，我们专业律师必须主张站位要企业核心管理层的角度，才能帮助企业确定恰当的法律纠纷解决战略。

工程建设时间一般都比较长，一般是几年，或者是更长时间。我意识到咱们中国传统文化的魅力，比如说福祸相依。我在一个工程项目上碰到的事儿，上午的时候企业在开庆功会，说工程干的特别好，奖钱。可下午工程上就死了两个人，出了安全事故。谈到对四个要素的取舍，对我们律师或者企业的法律人员来讲，我们自觉的要把我们律师从工匠角度放到建设工程施工企业管理层的角度来看待这个问题。我们服务一个项目，就是要管控四要素，但是我们要根据实际判断对这个项目来讲哪些要素是最核心的，要确保的，哪些要素是可以放松的。同时要看到，这四个要素之间的重要次序随着工程建设的过程可以调整的。比如说刚才提到南京的项目，最早我们认为四个要素都是要控制的，后来我们发现重点是质量、投资成本控制，再到后来，工程即将建成的时候，我们又开始控制工期，因为工程基本已经建好，不存在大的风险了。这是我从大局的角度来讲，我们律师在看单个合同的时候要考虑背后的背景。

第二，从微观来讲，索赔和反索赔一般有三个模式。一个是诉讼模式，索赔和反索赔最容易发生在一锤子买卖公司身上，有些公司就想借这次合同黑你一下，然后再去黑别人。另外一种常用模式是非诉讼解决模式，比如说政府的项目，两个都是国企，或者国企和政府之间的，或者要脸面特别大的承包商，他尽管有索赔纠纷但不会打官司。这种情况下要请律师参与，去搜集证据，搜集合同法律依据，最后谈谈谁有理，再解决不了的话就请所谓的第三方，甚至是政府领导来协调一下，各让一步就谈判和解了。

当然我们还经常见到有的时候索赔和反索赔变成工具，只是一方压制另外一方的手段了。我刚当律师的时候就碰到过这样的一个事，一个承包商他利用贸仲规则的漏洞，他今天在贸仲的北京总部提起仲裁，申请仲裁保全，明天又跑到上海，后天又跑到南方那边，愣生生通过管辖权争议的程序策略把上海一个楼盘拖了一两年动不了，最后逼的其他股东给他钱和解。看到没有，要论实体，这个索赔官司他打不赢的，但在这个模式下，他把诉讼和和解变成了一种战术，最后也达到目的。

我的结论，当我们律师在处理业主和甲方索赔反索赔事件的时候要知道，业主和甲方索赔反索赔都不是随心所欲的，他都是为了实现项目上管控某种目标的。我们律师和法律人员在索赔和反索赔的时候我们玩的不仅是法律技术，我们还要把握客户他到底要干什么。

三、业主和甲方压制乙方或承包商的措施

最后一个大的问题讲讲业主和甲方压制乙方承包商的措施，可分为非诉讼和诉讼两种手段，简单谈一下。

我要先在整体上给大家一个概念，我认为索赔和反索赔其实把四个方面的事做好就够了。第一，把合同写清楚一点，很多纠纷就是合同约定不明引起纠纷。第二，把握合同执行过程中的变动变更，因为工程项目时间长，涉及变更是不可避免的，我们要怎么做才能很好地把握管控变更。第三，要注意将合同风险向上游合同和下游合同主体上转移，即使出了问题和损失，由上下游的责任主体代我们承担。第四、遇到建设工程造价、质量或工期方面的争议或纠纷，一定要尽早请专业的律师介入。业主和甲方在应对索赔和反索赔事件的时候，要根据法律、合同、证据和现状，要采取非常准确的应对措施，不能挂一漏万，最后导致漏洞百出，一会儿我会举例子。

关于非诉讼手段。有一句话叫水至清则无鱼，什么意思呢？只要我们合同约定很清楚明明白白，按照合同处理就完了。但这是不现实的，没有企业或管理者可以完成做到、做好，这就是我们律师的市场机会。我把咱们建设工程律师行业总结成两个词，一是“刚需”，二是“朝阳”。为什么这么讲？建设工程搞了几十年了为什么还是朝阳行业？因为大家都知道，咱们做国内建设工程律师所谓索赔和反索赔的手段，用到国外境外工程项目时就不一定管用，如果你把在中国市场混的非常开的项目经理直接派去做海外项目他照样不行，为什么？中国建设工程市场规范化发展的水平很低，即使央企项目公司、大型民营项目管理团队他们的合同、法律素养也是相当低的，对于咱们中国大量的施工企业、施工队、包工头更不用提了。因此我认为，做建设工程法律业务绝对是一个朝阳行业。

合同要约定清清楚楚有四个方面：一是工程款的计价方式约定一定要准确，这次2013版施工合同规定了四种计价方式，让大家来选择，同时要确定这样的风险范围，风险范围是什么，风险外的调整方式。北京市高院解答第12条就会支持风险外，如果风险太大的话这个价差是支持的。如果这个项目采用的是国有资金投资，或者主要采用国有资金投资的，必须采用工程量清单的方式，不能是其他方式。最高院的司法解释16条规定了，这种计价方式是合同优先，但是如果你对设计变更没有约定的情况下，就要适用地方建设工程司法标准。

刚才我举的案例，一个项目几千万合同，最后被承包商搞了一个索赔，结算价款增加了50%。合同分三部分，合同书、协议条款、补充协议，都有工程合同的计价条款，但这三个条款都是不一样的，最后被承包商钻了空子。采用鉴定的方式，以哪个为准合同也没写，忘记写这一条了，即合同组成文件的优先适用顺序。北京现在还有这样的案子，总承包商拿到一个工程，跟业主签了这样的计价方式，他转包发包出去了，但是近似于口头约定的，直接起诉总承包商，总包和转包之间没有价款约定方式，这是犯了很低级的错误。

对工程合同变更问题，首先我们必须要保证工程量清单和合同图纸之间的准确性，清单漏项的话这个责任是由招标人来承担的。但是我们知道，在工程过程中变更是不可避免的，有价格标准都要参照工程量价格清单标准。在一些案例中我们有时候会发现，即使约定了固定总价合同，但是会因为工程量变动，轻易被别人把合同性质突破为固定单价，因为你量已经变了，不可能再按照合同约定包死价是多少，而是要根据单价再乘以量的数，这样固定总价的合同就变成固定单价了。谈到计价方式的时候我们还要注意另外一个词，叫做“不平衡报价”，或者叫“不均衡报价”。很多人写书，津津乐道，把它变成承包商黑业主和甲方的成功经验了。比如，作为承包商报价的时候，发现高速公路项目拦护钢材数量招标人写错了，我们就把这部分材料价格故意报的低一些。在合同变更时，量差、风险外责任要调增该子项费用时，施工企业可通过适用市场价和不平衡报价策略能够大量的获利。

我们律师在审查合同的时候这一点上要注意。大律师朱树英有个压制不平衡报价的方法。他帮助业主或甲方在合同或者《变更管理办法》中，有这样的设置来控制不平衡报价：如果工程量清单中一个子项，这个子项工程量变更超过10%的话，并且它已经达到整个合同总价1%的情况下，这个时候就不再适用合同现在约定的计价方式，要由发包人和承包人重新组价。这在一定程度上防范了业主和甲方的风险。2013版清单规范规定了，合同约定的时候从约定，但是合同没约定的时候它将适用，材料、设备费如果超过5%的时候，业主和发包人必须调的，超过10%的时候也是发包人必须要承担这个风险，不应该转嫁给承包商。我们帮助客户审查合同的时候，这些计价方式、风险承担条款如果不做出有利的约定，未来纠纷时，各种行政规范文件的规则将可能适用，造成合同风险不可控。

因为此处已经讲到合同计价方式及最终价款结算的问题，那我就把诉讼手段中的工程鉴定内容提前到这里先讲。

关于半拉子工程鉴定的问题，很多业主或甲方吃尽了苦头。现在法律法规规定合同或者结算协议能够确定结算价款的话就不应该鉴定。但是对手律师或法院都很狡猾，他说你是半拉子工程，你没干完，干完就可以按固定合同价处理了。有些半拉子工程只建了10%，再加上未招标、未发转包所导致的施工合同无效等因素影响，致使鉴定方面出现的问题非常大。我们律师都知道，鉴定机构应该按照合同去鉴定，不应该按照定额去鉴定，但实践中鉴定机构以鉴代审，把合同、证据抛开。半拉子工程争议特别多，目前咱们最高法院司法解释对这点没有提，但是北京市高院解答第13条提了一个很好的方法，按比例。什么意思呢？比如一个工程干了一半，让鉴定机构去鉴定，随便你用合同清单价还是定额价鉴定，你不但要鉴定已完工工程量，还要鉴定未完成的工程量，这两个之间肯定有个比例，再乘以双方约定的合同总价格，得出最终结算价，这个比较公平合理。广东省高院意见第5条也支持这个观点。我去听最高法院法官他们的课，他们也支持这样的意见。但是不幸的是，并非全国各个法院都遵守这样的规定。我有一个案子，是法院组织鉴定机构鉴定，鉴定机构就是抛开合同约定，按照定额。还只鉴定已完工部分，不鉴定比例。法院竟然二审支持了。此外，最高院司法解释23条规定，对于部分事实存在异议的只应对部分事实处理，但是鉴定机构特别喜欢全面鉴定，损害某一方的利益。

下面说一下施工合同中涉及索赔反索赔的条款及证据、材料的收集。袁华之律师把索赔和反索赔的情形总结了30多个条款，一次他在北仲讲座讲关键条款，讲了3、4个小时才讲了一半不到。也就是说从专业性、技术性角度看，建设工程的事真的很细，很多。我们在帮助客户处理合同的时候要认真梳理和总结，才能够体现出律师对合同方面的理解和控制。我举两三个专业律师的例子。袁华之律师前些年总结了《建筑工程施工过程应当注意收集、保管的证据材料目录》，竟然有36个大项。而朱树英律师把99版施工合同中签证部分的规定总结了一下，竟然有30种，这些签证都会涉及索赔和反索赔事件。还有，咱们这次2013版最新出的施工合同大量提到了索赔条款，发包人可以索赔的情形有27个条款，承包人方面的有20个条款。

我们再看一下合同履行的问题。“黑白合同”不知道害死了多少企业，换句话说，我们律师做黑白合同案子多挣钱啊。业主或承包商之间明知有风险，偏要玩阴阳合同。司法解释20条写的太简单了，只是说必须招标的项目以备案的中标合同为准。我们建设工程专委会白克强律师和何欣荣律师，他们就黑白合同问题写了很多文章，写的非常好，各有各的观点，提出了对司法解释的不同意见。我们北京市高院解答第15条也做出了其他方面的规定，提到了不必须招标的项目如果还拿去备案的话要按照实际履行的合同为准，因为实际履行的合同是双方真实意思的表示。备案的中标合同，比如说发包人和承包人在合同履行过程中签定的补充协议，北京解答第16条明确规定，这属于正常的合同变更行为，不属于黑白合同这样的情形。在合同履行中常见的还有签证的代理问题，北京高院解答第9条提到过签证的代理，业主乱给承包商发签证。我们有这样一个案例：有一个国有企业，收了管理费把项目都转给包工头了，包工头充当项目经理，结果这个项目经理他打了很多欠条自己就跑了，现在供应商告国企，国企只能自吞苦果了。

还有这样的，收到竣工结算文件不答复视为默认，一定要小心。这次的2013版施工合同默认条款有31处之多，其中承包商默认条款有8条，发包人默认的有14条，监理默认的也有8条。大家知道，监理默认的责任后果都是由发包人来承担。咱们司法解释规定只要合同有约定就从约定。建议我们律师帮助客户处理合同的时候，如果合同有这样的条款说28天内咱们收到承包人的索赔不答复的话就视为同意，碰到这样的条款砍掉就完了，千万别让它出现。

在合同履行过程中还有一个重要的问题，业主和甲方常犯的毛病，工程进度支付违约。现在承包商向我们发一个进度结算文件，我们都拖着不给钱，有的长达好几个月，还有更多。这里边我们律师在帮助客户处理的时候要考虑到，比如有些是民企，有些是国企，资金拨付进度不一样，这个在合同处理和控制的时候要引起重视。

最后说一下诉讼的手段，很多手段和前面讲到的非诉讼手段是关联的，在此不重复。在此，我主要以工程价款纠纷为例，谈谈诉讼措施在实战中的应用。

首先，只要我们接手索赔反索赔的案件，律师第一时刻要考虑的是能不能提起反诉？抗辩和反诉是两个概念，不反诉的话亏就吃大了。要不要反诉有几点考量：一是提质量索赔（鉴定），承包商要钱，业主应以质量不合格压制他。二是我们要反诉来索赔乙方承包商给我们造成的损失，这方面一定要举证。损失的种类有很多，都要分类主张，此处提醒大家别忘记工期延误，看承包商有没有导致我们工程项目的延误。在一些高水平的施工控制当中，一个承包商进度和另外一个承包商进度是密切配合的，这个出问题那个就会出问题。清华大学在工程项目管理方面有很多师资和研究成果，对工期关联损失有很好做法可借鉴。业主和甲方要看我们有没有良好的施工安排，以一个承包商的问题导致项目其他承包商连带的影响和损失为借口，是压制承包商索赔的绝好措施。

然后，考虑工程鉴定对案件走势的影响。我们一般情况下不要弄到鉴定的地步，如果合同约定的清清楚楚明明白白就不要通过鉴定，因为鉴定现在太可怕了，什么结果都可能产生。但是换句话说，如果法院支持鉴定的话，咱们业主和甲方唯一做的事就是配合鉴定，全力以赴把鉴定机构拉到同情和支持我们这方来。而现在大家常犯的错误是我就反对鉴定，不提供资料，不配合鉴定。这果很可悲，鉴定结果对我方不利，在法庭上再抗辩也没什么大用，鉴定机构给什么结果法院就会判什么结果。北京解答34条说了，一般情况下鉴定只做一次。因为法院认为，只要做第二次鉴定肯定和第一次的结果不一样，案件就没法判了。北京市高院解答规定，对合同效力方面的问题，还有结算依据问题，签证文件等等，必须由法院做出审查鉴定，不是由鉴定机构认定的。但是我们经常在鉴定过程中看到，鉴定机构造价人员不懂法律，他替你裁决，他认为这就是证据，应该鉴定进来，那个不鉴定进来，他替代法院行使了审判权。北京高院还规定，法院法官有权要求鉴定机构按照不同的结算依据做出不同的鉴定结果，法官也有权要求鉴定机构对双方争议部分单列，让法院最后来认定，或者说北京法院还规定，鉴定机构在做鉴定之前必须把出现争议的事项先由法院认定，法院认定以后才能启动正式鉴定程序。我个人很期待最高法的司法解释二，能把这此好的做法吸收进去就好了。

对比好的规定，我个人就更很反感国内有些不好、无操作性建设工程的规定。比如中价协有建设工程造价规程，但它没有强制性条款，有时候我们律师打一个官司很希望能够依据该规程指出鉴定机构程序违法，但是那个规程没有一点强制性，你不能因为鉴定人员违反了建设工程造价规程就推翻鉴定结论无效。还比如司法部有个司法鉴定通则，规定司法鉴定人员必须是两人，但是我们经常看到一个挂名的注册造价工程师后面跟着一个造价员鉴定，他没有资质竟也做工程鉴定。但是，法院好像不太使用该通则，自已有一套摇号体系，让律师白抗辩。所以，我希望司法部能够严格依据全国人大的授权，好好规范一下鉴定领域的混乱现状。当然，鉴定领域的混乱，业主、甲方和施工企业也是有责任的，在合同草率、管理混乱、证据缺失、责任混同的前提下，怎么让鉴定机构、人民法院给出公正的结论？！

关于律师办理索赔、反索赔业务的实操经验，今天就说这么多，请批评指正并多交流。谢谢大家！

（讲座成文时间：2013年12月1日）

主讲人简介：杜继锋律师、仲裁员，专长合同法、工程法。北京大成律师事务所合伙人、国企部副主任，大成房地产与建设工程专业委员会委员/常委。北京市律师协会建设工程法律专业委员会委员/宣传联络部部长。海南仲裁委员会仲裁员。典型案例：500强中国铁建南京长江隧道BOT工程（鲁班奖、国家科技进步二等奖）全过程（建设期+质保期）8年法律服务。

【文章摘要】索赔作为施工企业维权的正当权利，是施工企业在自身利益受损的情况下进行维权的重要业务程序。在实践操作中，建设单位索赔的处理较为简单快捷，所以一般处理也相对容易，所以因建设单位索赔造成纠纷的可能性不高，因此在实践中经常难以达成协商一致的就是施工单位向建设单位主张的索赔请求。所以本文重在讲述施工单位进行索赔的主要程序和技巧。

【关键词】建筑工程；施工索赔；索赔程序；证据

我国市场经济体制在相对并不完善的情况下，建筑工程施工企业以及承包单位对于建筑工程施工索赔的含义并不能完全熟练的掌握，相关的索赔程序和要求以及相关索赔的运作技巧均与世界其它经济体制较为完善的发达国家与国际惯例存在较大差距。同时，在当下的实践运作中，我国建筑工程施工索赔的案件逐年增多，主张索赔也逐渐成为各个施工企业日常管理与运作中必不可少的管理行为之一。

1建筑工程施工索赔的含义以及分类

建筑工程施工索赔在通常情况下是指在建设工程施工合同的履行过程中，对于那些由于非自身原因而造成建筑施工工期无端延长或者施工成本超过预算的时候，合同一方因对方未按照合同约定履行相关合同义务而向另一方提出赔偿损失要求的行为。在施工索赔的实践操作与程序运作中，索赔通常是双向的，建设单位以及施工单位均可向对方提出索赔的要求。然而，由于建设单位与施工单位在实践中的具体地位与合同约定的权利和义务存在差异，所以当提出索赔主张的时候，对应的主张难度与解决方法是存在较大差异的，通常而言，建设单位索赔数量小，处理简单。然而，对于施工单位而言，施工索赔的难度相对较大。根据不同标准，索赔有不同的分类方式，例如以干扰事件作为分类标准则可以将索赔进一步划分为拖延工期的索赔、不可抗力的索赔、工程施工内容变更的索赔、工程施工中止的索赔以及其他诸如货币贬值、政策及法律环境变化、迟延支付工程款等因素引起的索赔请求。

2建筑工程施工索赔的程序和技巧

首先，施工单位仅仅通过口头表达索赔意向是不可取的，必须要以书面形式向建设单位表达自己的索赔意向和索赔请求，一般而言，索赔需要及时进行操作，通常在符合索赔标准的事件发生之日起28日内即可向建设单位发出书面的索赔通知，通知发出后就要立即开始收集有关索赔的各项资料和证据材料，通过翔实的分析进而形成一份完整的索赔报告，而且建设单位一般会在接到索赔报告之日起28日内给予回复，如果材料不齐，可能会要求施工单位在规定的时间内补齐能够支撑索赔主张或者要求的相关材料，有时也会让要求索赔的单位根据具体需要进一步完善索赔报告。如果建设单位在收到索赔的相关材料之日起28日内迟迟未给予答复，或者是建设单位在收到相关材料后束之高阁，未与施工单位进一步联络沟通，那么上述行为即可视为建设单位已认可施工单位的索赔项目。其次，施工单位所主张的索赔费用必须要以施工单位的实际损失为基础，索赔的一般原则就是不能让施工单位因干扰事件而遭受本不应由其所承担的损失，但是也坚决不允许施工单位通过索赔请求获取额外的收益。因此，施工单位索赔的损失必须以自身的实际损失为限，而且施工单位在索赔报告中所列举的各项损失都必须要有相关的证据材料予以支撑，随着我国法治进程的加速建设，各项权利主张均需依照事实、证据和法律进行决断和裁判，施工单位索赔损失的计算必须要明确计算方法且计算结果以及计算标准和方法都应有详细的具体证明，没有证据材料支撑索赔主张，施工单位的索赔请求就不可能会成立。与此同时，索赔所依据的相关材料和证据作为索赔报告的重要组成部分，不可或缺，而且对于证据本身也有一定的要求，施工单位所提供的各项证据材料都必须具备真实、有效、全面、及时、清晰等特性，否则相关证据的证明力和可信度就会相对降低。在具体的索赔主张中，施工单位一般应准备好下列证据材料：招标文件、建设工程合同及其附件、施工事故详细记录、补充协议书、来往信件或邮件、施工图纸收发记录、合同内容变更通知、会议纪要、施工现场规划文件、施工照片、现场施工日志、施工现场交接记录、气象资料、监理工程师指令、完工验收记录、施工设备采购表、工程财务报表、设备运输情况、市场行情资料、会计核算文件、索赔事件的详细记录本或摄像、相关的法律法规文件、政策文件等等。最后，施工单位在索赔过程中除了要备齐相关的证据材料之外，较为关键的就是要制作一份内容详实且有理有据的索赔报告。完整的索赔报告应包括以下四部分：(1)总论部分。概要论述干扰事件发生的日期、过程、施工单位为此而附加的开支明细、具体索赔要求、索赔报告编写及审核人员名单，总论部分要简明扼要。(2)根据部分。根据合同文件内容及有关法律规定说明自己享有索赔权利，在结构编排上，按事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写，使建设单位全面了解索赔事件始末，认识索赔合理性、合法性。(3)计算部分。索赔计算必须阐明索赔款总额、各项索赔款的计算方法、计算依据及证据资料等，但最重要的是施工单位应注意每项开支款的合理性。(4)证据部分。证据作为索赔工作开展和进行的重要组成部分，没有充分和详实的证据，索赔一般不会成功。

综上所述，施工单位的索赔程序主要是其在正式要求建设单位进行赔偿之前，先行通过向建设单位发送书面的索赔函件作为索赔程序的启动标志，尔后进一步要求建设单位根据施工单位的要求和寄送的相关材料进行调查，其中做重要的就是调查施工过程中的干扰事件，施工单位才能进而寻找能够支撑自身进行索赔的理由和相关的各项证据，最后根据行业规定的计算方法计算索赔值，起草索赔报告[1]。然而，建筑施工索赔作为一种维护施工企业自身合法权益的重要途径，其具有一定的专业性和技巧性，只有深入研究其运作的程序要求，以及深入理解施工索赔的内涵和外延，才能在维权的道路上依据证据和法律屹立不倒，进而实现施工企业经济利益的最大化。其中最为重要的两项内容就是索赔报告的制作和索赔资料的搜集。

[1]王耀东.浅谈施工过程中的索赔问题[J].山西建筑,2004,(7).

作者：谢春 单位：中国江西国际经济技术合作公司