原标题：“没收不符合食品安全标准的食品”不属行政处罚 ---对《食安法》第一百三十六条免责条款的深层次剖析

“没收不符合食品安全标准的食品”不属行政处罚

---对《食安法》第一百三十六条免责条款的深层次剖析

舟山市市场监管局定海分局董文久

2015年新颁布的《食品安全法》增加了免责条款，即第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”该条款将食品经营者经营不符合食品安全标准的食品的行政处罚归责原则规定为过错（推定）责任，无疑是立法的一大进步。然而在执法实践中，食品监管部门普遍对该免责条款存在认识和理解上的误区，认为该条款在立法上有矛盾之处，有些地方甚至随意曲解和解释法律，导致免责条款不能准确适用，给基层执法造成了极大的困惑。笔者认为，《食安法》第一百三十六条免责条款不存在任何立法上的瑕疵，恰恰是很好地诠释了《食品安全法》宽严相济、源头治理、注重预防的立法精神和《行政处罚法》处罚法定、过罚相当原则。本文试运用文法解释、逻辑解释、系统解释、目的解释等法律解释方法，同时结合对几种主流观点的研析，谈谈对《食安法》第一百三十六条免责条款几个法律问题的理解。

一、关于对第一百三十六条款中“可以免予处罚”的理解。

有一些观点认为：“可以免予处罚”非“应当免予处罚”，应理解为“既可以对当事人免予处罚，也可以根据案件具体情况不对当事人免予处罚”，是否处罚的主动权掌握在执法机关手里。理由是该条款既然作为授权性规范，自然可以由执法机关选择免予或不免予，比如我国刑法规定“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。”，人民法院既可以对其从轻、减轻处罚或者免除处罚，而对主观恶意大、犯罪情节严重、危害后果大的也可以不予从轻、减轻处罚。

初一看，上述说法似乎很有道理，也让一些人感到迷惘。而笔者认为，对第一百三十六条“可以免予处罚”的意思理解，需要对该条款从文义、逻辑关系到立法背景等进行综合分析判断，才能得出正确的结论。

首先,食品经营者同时符合了三个免责条件，其行为已不具行政违法性，不应设定并施以行政处罚。

明确规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”可见，我国的刑事责任实行严格的主客观相统一的过错责任归责原则，无主观过错，即便某种行为从外在形式上看具有刑事违法性，也不认为是犯罪。作为同为公法范畴的行政法律责任，虽然《行政处罚法》并没有明确归责原则，但应该遵循和参照刑法的立法精神。而从我国近几十年的立法进程来看，随着依法治国的推进和立法技术的提升，行政处罚归责原则已走过了从过去的客观归责向过错责任归责原则变化发展的历史进程。如果说《产品质量法》“销售者有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”及《药品管理法实施条例》规定“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚”的规定，是向过错责任归责原则迈出了可贵的第一步，那么新《商标法》、《食品安全法》、新《医疗器械监督管理条例》等法律法规的颁布实施，则使过错责任归责原则得到了全面的落实和升华，彰显了立法的进步和人权观念的强化。相比《药品管理法实施条例》和《产品质量法》，这些法律均强调主客观相统一原则，行政相对人客观上履行了全部应尽的法定义务，主观上没有任何过错，说明该行为已不具行政违法性，自然不应设定并施以行政处罚，从而保护无过错的合法经营者，确保流通领域市场秩序的正常、有序运转。如果我们看不到时代的进步和法制的人文关怀，认为“是否免予处罚”的决定权仍由行政机关自由裁量，则不仅违背法律精神和法律原则，更是历史的倒退，也是执法者长期以来形成的公共权利本位和有罪推定观念的反映。

其次，从文义逻辑的角度，第一百三十六条中的“可以免予处罚”并非系授权行政机关的授权性法律规范。

“可以”是多义词，即可作“许可”解释，也可理解为“能够”的意思。如果作“许可”解释，相关的法律规则一般属于授权性规范，即规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则。比如：“完成作业的同学，可以回家”，授权主体是完成作业的同学，其有选择是否回家或继续留下的权利；“完成作业的同学，可以让其回家”，授权主体显然不是学生而是老师，老师有权让学生回家或不回家。而“早点说出来，可以免受皮肉之苦”，这里的“可以”显然不是表示一种许可，而是作“能够”理解，表达前后两个句子的条件关系，即 “早点说出来”才能“能够免受皮肉之苦”。有时同样一句话，因语境和表达对象的不同，“可以”两字会产生两种完成不同的解释。如一句“放下武器的，可以不杀”，如果该话针对的对象是敌人，此时的“可以”非授权许可，作 “能够”理解，即 “放下武器”的，就“能够”不被杀；如果该话针对的对象是我方的指挥员，则该句就是一句典型的授权性规范，授权的对象是指挥员，其可以根据战场的具体情况作出杀与不杀的决定。

那么回到《食安法》第一百三十六条其中的“可以免予处罚”中的“可以”究竟作何理解呢？笔者认为根据该条上下文的逻辑关系，再结合前述的分析，第一百三十六条中的“可以免予处罚”并非是授权行政机关的授权性规范，应作“能够”理解，所谓“可以免予处罚”其实就是“能够免予处罚”。

一是我国现《刑法》并没有“免予处罚”而只有“免除处罚”的法律概念；现《刑事诉讼法》也已取消了原“免予起诉”一词而代之以“不起诉”制度。“免予处罚”与 “免除处罚”虽差一个字，但其词语结构和涵义并不相同，免予处罚是被动结构，系“避免受到处罚”的意思；而免除处罚是动宾结构，系“免除对某人的处罚”的意思。因此，根据上下文的逻辑关系，《食安法》第一百三十六条中的“可以免予处罚”同前述的“早点说出来，可以免受皮肉之苦”等的语义理解一样，绝非是对行政机关的授权，其表述的只是食品经营者只要符合三个条件，“能够”免予被处罚的条件关系。

二是全国人大法工委编著的《食品安全法》释义对第一百三十六条的立法解释中，并没有说明或强调可以由执法机关决定是否免予处罚，其所阐述的也是食品经营者只要符合三个条件，即“能够”免予被处罚的条件关系。

综上，《食品安全法》第一百三十六条中的“可以免予处罚”，其正解就是只要食品经营者符合三个条件，即“能够”免予被处罚。而对行政机关来讲，就应该对其“不予处罚”，如果还任由行政机关作出“可以”或“不可以”的自由裁量，社会生活、经济交往的可预测性会遭到破坏，这也是与建设“诚信政府”、“责任政府”、“法治政府”完全背道而驰的。

二、关于第一百三十六条款中“可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”是否存在立法上的矛盾的问题。

该条文之所以会产生极大的争议，其争论的焦点集中在于1、“免予处罚”是完全的免予处罚还是免除除没收外的处罚；2、“没收不符合食品安全标准的食品”属于行政处罚还是一种行政处理决定。

现在很多观点都将“没收不符合食品安全标准的食品”视为当然的行政处罚行为，理由是《行政处罚法》第八条将没收非法财产列为行政处罚的种类之一。在这样的预设前提下，“可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”当然产生了万劫不复的逻辑矛盾。于是，立法存在瑕疵的声音不绝于耳，甚至成为一种主流观点。既然“依法没收其不符合食品安全标准的食品”必然是一种行政处罚，为了解决逻辑上的矛盾，也就只能向“可以免予处罚”开刀了。于是“可以免予处罚”是“可以免予除没收不符合食品安全标准食品之外的行政处罚”的观点出现也自然是顺理成章。还有观点认为，依据全国人大法工委编著的《食品安全法》释义，增加的免责条款是参照2002年年8月4日颁布的《药品管理法实施条例》第八十一条“……应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”作出，其原意应与原《药品管理法实施条例》一致，免予处罚并没有将没收产品排除在处罚外。

笔者认为，上述观点同样是看不到时代的进步和法制的人文关怀，从而走进了习惯生思维定势的死胡同。本条款不仅不存在任何矛盾，也不存在瑕疵，恰恰是充分展现了立法者的立法智慧和技术。

首先，我们运用文法解释的方法，对该条法律条文的语法结构、文字排列和标点符号等进行审视分析，显然无法得出“没收其不符合食品安全标准的食品”必然就是行政处罚的结论。否则，该条文必然存在矛盾。作为执法者，在立法者没有对相关法律条文进行立法解释或说明的情况下，不应对法律条文持怀疑的态度，这是执法者对立法者应有的尊重。

其次，“没收其不符合食品安全标准的食品”不能必然与《行政处罚法》第八条规定的行政处罚的种类之一“没收非法财物”划等号。

刚则修改的《行政诉讼法》第二章受案范围对原“没收财物”的行政处罚的表述修改为“没收非法财物”。这一方面表明《行政诉讼法》的表述与《行政处罚法》有关罚种的名称保持了一致，有利于法制和认识的统一，而另一方面说明很多人将 “没收财物”直接等同于“没收非法财物”。那么第一百三十六条中的“不符合食品安全标准的食品”是否一定属于非法财物呢？

很多人认为不符合法定要求的产品就是非法财物。实际上，非法财物是指违法行为人所占有的违禁品或者实施违法行为所使用的工具和物品。可以说，“不符合法定要求的产品”反映的是物的自然属性，与物的占有者无关；而非法财物更强调的是物的社会属性，与物的占有者密切相关，只有占有者将该物（违禁品除外）用于违法活动的，才可作非法财物对待。比如一个食品经营者购买了一台无强制性认证的冰箱用于冷藏食品，这台冰箱难道一定是非法财物吗？显然不是。

根据前述分析，食品经营者同时符合了三个免责条件，其行为已不具行政违法性，因此即便其购入了不符合食品安全标准的食品，也不应认定该食品就是非法财物，将同理其该食品用于销售，也非违法行为。既然系非违法经营的食品，那么没收这样的食品，是否需要一定将其归入“没收非法财物”之列呢？我们来看《食品安全法》的其它相关的罚则规定，第122条、第123条、第124条、第125条，罚则中“没收”后面紧跟的均是“违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂”，这也充分印证了只有违法经营的食品才能作为非法财物处以被没收的行政处罚。

很多人搞不清第一百三十六条为何没有规定“没收违法所得”，认为仅仅没收不符合食品安全标准的食品，会造成显失公平的结果，比如甲、乙二人同时销售不符合食品安全标准的标准，均符合免责条款，行政机关查处之时，甲已全部销售完毕，而乙尚未实际售出，此时行政机关对甲、乙同时适用免责条款，对甲免于处罚，对乙没收未售出的全部食品。明明是甲造成的社会危害性更大，而最终的结果却是乙受到更重的处罚，显然不公平。其实，如果能够认识并接受“食品经营者同时符合了三个免责条件，其行为已不具行政违法性”的观点，自然就不会再产生“该不该没收违法所得”的疑问，因为，本身不违法的经营行为，何来违法所得，没收又从何谈起呢？

第三，至于有观点认为应参照2002年年8月4日颁布的《药品管理法实施条例》第八十一条“应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”来理解《食安法》第一百三十六条，笔者认为，既然是参照，怎么能得出第一百三十六条原意一定与《药品管理法实施条例》第八十一条相一致的结论呢？如果立法者的本义是希望两者的意思相一致，直接照搬照抄岂不更好，非要制订如此令人费解的条文？而除了《食品安全法》外，新《商标法》特别是2017年5月1日施行的《医疗器械监督管理条例》规定的免责条款与《食品安全法》的表述完全相同，难道立法者可以多次在同一地方被同一块石头绊倒吗？

综上，笔者认为，《食品安全法》第一百三十六条款中“可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”的表述不存在任何矛盾，“可以免予处罚”就是免予全部的行政处罚而不是所谓的免予没收之外的行政处罚，同时“没收其不符合食品安全标准的食品”也不是所谓的行政处罚，而是一种行政处理决定，其目的是为了消除因食品不符合安全标准而产生的危险状态，保护包括食品经营者本身在内的广大人民群众的身体健康免受侵害。

很多人问我，如果“没收其不符合食品安全标准的食品”不是行政处罚，那又该定性为什么行为呢？是行政强制吗？显然不是，那是什么类型的行政处理？确实，行政法学上对行政处理的类型划分也显然没有“没收财产”一说。笔者认为，传统行政法学理论确实并没有将“没收财产”划入行政处理的种类，但理论总是在一定的历史条件下产生，客观事物每时每刻都在变化发展，理论总是滞后于客观实践。根据法律保留、优先原则，只要不违宪，法律有权创设任何法律规范，《食品安会法》作为法律为何不能创设一个不是行政处罚的没收非非法财物的行政处理决定法律概念呢？《食品安会法》第六十三条规定“食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营的，县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营”，请问“责令其召回或者停止经营”又算什么行政行为？传统行政法理论上将这种行为又定性为什么行为？又比如《药品管理法》第四十二条规定“已经生产或者进口的，由当地药品监督管理部门监督销毁或者处理。”请问“监督销毁或者处理”又是什么性质？浙江省《反不正当竞争条例》第二十五条规定：“对从事不正当竞争行为的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，根据不同情况采取下列措施予以纠正或者消除违法状态，并按照本章规定予以处罚：（一）责令公开更正，消除影响； （二）监督其停止生产、销售有关商品；（三）收缴并销毁各种违法标识 （六）违法标识与物品难以分离且难以做技术处理的，收缴或者监督销毁”，那么“责令公开更正，消除影响”、“监督其停止生产、销售有关商品”、“收缴并销毁各种违法标识”又是什么性质的行政处理决定呢？再比如，《行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”显然此处的“责令当事人改正或者限期改正违法行为”不是行政处罚，而在很多单行实体法中的法律责任章节，将“责令改正”作为法律责任之一，那么“责令改正”是作为罚种还是行政措施还是兼具两种行政行为之属性呢？

因此，我们大可不必被传统的行政法学理论所束缚，将“没收其不符合食品安全标准的食品”固化为行政处罚的种类。如果我们换种方法,换种思路,就会发现一切问题都豁然开朗，迎刃而解。当然，“没收其不符合食品安全标准的食品”作为行政机关为了实现行政管理目标和任务而处理相对人特定事项的一种具体行政行为，必须遵守相关的程序规定，充分保障当事人的知情权、陈述申辩权、复议诉讼权等相关权利，并出具合法的没收财物凭证。

三、关于适用第一百三十六条后是否需要处罚信息公示的问题。

适用第一百三十六条，行政机关是制作《行政处罚决定书》、《免予行政处罚决定书》还是《不予处罚决定书》？笔者认为，根据前述，既然食品经营者同时符合了三个免责条件，其行为不应设定并施以行政处罚，那么对食品经营者来讲是“免予处罚”，而对我们行政机关来言，应该是对其“不予处罚”，同时考虑到《刑诉法》已取消免予起诉制度，为保证法制的统一，应制作《不予处罚决定书》，需要没收不符合安全标准的食品的，同时作出没收决定。至于是否需要进行信息公示，笔者认为，目前的公示制度仅限于对行政处罚信息的公开而非案件的公开，既然当事人无过错，已免予处罚，就不应予以公示，否则对当事人的信誉会造成严重的损害。

总结全文，笔者认为，食品经营者同时符合了第一百三十六条所列示的三个免责条件，行政机关理应作出不予行政处罚的决定，对其不符合食品安全标准的食品，应作出没收的行政处理决定。或许，探讨“如何进一步细化和明确三个免责条件的实际操作标准，做到既不放纵违法，又不损害行政相对人合法权益”显得更有实际指导意义。