改制设立股份有限公司，若干特殊问题的法律解决办法
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改制设立股份有限公司，若干特殊问题的法律解决办法
股份公司依法设立是公司新三板挂牌或IPO的首要条件，本文对依法设立股份有限公司的若干特殊问题作了一些总结，供读者参考。一、有的公司需要做二次股改？有的企业从有限公司变为股份公司时没有依法进行，比如：没有审计报告，注册资本制度改革前的股改没有验资报告、评估报告等等。就要先把股份公司改回有限公司，再在有限公司基础上规范改制为股份公司。出现两次股改的原因分析：以前股份公司设立需要省级人民政府批准，把关比较严格。2006年新公司法取消了股份公司设立的审批程序，部分工商局因为没有经验，不规范的股改设立的股份公司得以登记，因上市或新三板挂牌需要，中介机构发现了首次股改不规范、不合法，就推倒重来。案例：微创光电（430198）。上市公司新华龙（603399）。还有新嘉联（002188）、文峰股份（601010）、GQY视讯（300076）、金正大（002470）因境外上市等原因进行了二次股改。二、股改时是否必需要评估报告？这个问题一直存有争议。坚持需要评估的一方认为：公司法规定非货币出资都要评估，以净资产出资就是以非货币出资的一种方式。坚持不需要评估的认为：1、公司法中关于非货币出资需要评估的，只适用于公司初始设立或者增资，有限公司改为股份公司是一种特殊情况，不能等同于初始设立或增资；2、公司法中关于非货币出资的几种类型没有提到净资产出资；3、股份公司的注册资本以经审计的净资产确定，而不是以评估值确定；4、根据日起实施的《公司注册资本登记管理规定》，工商部门对有限公司整体变更为股份公司已不再强制要求提交评估报告等类似文件。在股改实务中，为了保险起见，绝大多数改制企业在审计报告出具后又搞一个评估报告，以确认评估值高于股份公司的注册资本额。案例：现在的挂牌企业也有少数股改时只有审计报告没有评估报告的，比如：慧翰股份(832245)、绿网天下(831084)、紫荆股份(832900)、星展测控(831244)、万通液压(830839)、方元明(833076)。其中，典型案例为万通液压(830839)。2014年3月，公司进行股改，未履行评估程序。律师在法律意见书中认为，公司虽未进行股份公司设立的资产评估，但对股份公司设立及本次申请挂牌不构成实质性影响。股转公司在第三次反馈中，提及“关于万通液压有限整体变更为股份公司时未履行评估手续对公司本次挂牌的影响问题。”律师在回复中认为“根据日起实施的《公司注册资本登记管理规定》等规定，工商部门对有限公司整体变更为股份公司已不再强制要求提交评估报告等类似文件。公司在变更登记时工商局亦未要求提供；公司经审计的净资产远大于公司的注册资本，股改前后注册资本保持不变，不存在股份公司上述净资产值低于注册资本的情况，亦不存在出资不实的情况；公司全体发起人股东对整体变更后的注册资本及股权结构无异议。”三、从减轻个人税负的视角确定股改基准日。有限公司股改时，留存收益视同分配，个人股东就要按20%的税率缴纳个人所得税，有的地方资本公积部分个人也要缴纳个人所得税。两项加起来税负挺高，虽然可以申请五年分期缴纳，但毕竟能合法地少缴点税也是好事。什么时点确定为股改基准日个人税向最低呢？在有限公司净资产略高于有限公司注册资本，留存收益、资本公积金额都很少的时候实行股改，个人税负最少。在股份公司阶段，因资本溢价而产生的资本公积金转增股本就不需要缴税了。四、拟IPO或挂牌公司净资产低于注册资本。解决方法有四种：一、是减资，将注册资本减到比净资产低一点，减资完成后再股改；二、是股东赠送股权或其他资产；三、是溢价增资，引进新股东，溢价部分所得价款高于注册资本与净资产的差额；四、是改制基准日延后，适合于未来数月盈利能够弥补净资产差额的情况下。不利之处就是付出时间成本，延后股改及IPO\挂牌申报时间。案例：关于第一种方式，存在一种比较激进的操作方法，就是减资同时进行股改，比如东土科技（300353），该公司日时注册资本1020万元，净资产760.3万元。公司日召开发起设立的创立大会，以日公司净资产折股，以760万元为变更后的股份公司的注册资本，3000余元转为资本公积金。8月8日发布减资公告，9月18日完成减资后的验资。五、公司注册资本缴足问题。只要求拟挂牌/IPO企业母公司缴足就行，子公司未缴足的不影响，只要章程规定的认缴时间未逾期就行。不少挂牌或IPO成功的企业申报前存在子公司注册资本未完成实缴的情形。六、股份有限公司成立方式绝大多数是从有限公司整体改制为股份公司，但也有其他企业形式改制为股份有限公司的。案例：安徽凤形耐磨材料股份有限公司（002760）是从股份合作企业直接改为股份公司的。但这样改制业绩不能连续计算，得从股份有限公司成立之日起算。七、改制基准日至股份公司成立日（取得股份公司营业执照日期）之前有限公司股权结构、注册资本能否变更问题。原则上，股改基准日至股份公司营业执照颁发之前，股权结构不能发生变动。但在实务中，也有较少企业由于各种原因在此期间发生股权转让(不涉及实际控制人变化)的。案例：1、怡亚通：股改基准日为日，日公司发生股权转让。日取得股份公司的营业执照。2、亿纬锂能（300014）：股改基准日为日，日公司发生股权转让，10月30日取得股份公司营业执照。3、川东环能（831295）：股改基准日为日，日公司发生股权转让，5月19日取得股份公司营业执照。4、昆工恒达（831152）：股改基准日为日，日公司发生股权转让，9月29日取得股份公司营业执照。5、欧亚股份（831282）：股改基准日为日，2014年1月公司发生股权转让，5月21日取得股份公司营业执照。上述5个案例中，受让方均作为发起人，与其他股东共同签署了股份有限公司发起协议和章程，参加了创立大会，共同发起设立了股份有限公司。股改基准日后发生股权转让本应是一件正常不过的事件，为什么会造成专业机构的关注与困扰？主要是在涉及受让方作为股份有限公司发起人的适格性问题方面存在分歧。有一种观点认为：股改基准日后的受让方于股改基准日之时并非公司股东，不拥有截止股改基准日的公司股东权益，从而不具备发起人的资格。另一种观点认为，这种观点是不成立的，理由如下：1、现有法律、法规、规章和规范性文件并不禁止或限制股改基准日后至设立股份有限公司之前的股权转让，亦未见审核部门对此予以关注，且已有相当数量的案例。2、股改基准日并非法定概念，是审计基准日的另一个通俗叫法，原本的作用在于核定企业某一时点的权益与经营成果，并无以此时点为界确定受让方是否具备发起人资格的功能。实际上，正由于被冠以“股改基准日”之名，该基准日的含义被不正确地扩大化了。当然，审计报告所确认的于审计基准日之时的公司股东与股份公司设立时的公司股东会因基准日后的股权转让而有所不同，但并不构成工商登记的障碍。会计师在审计实务中通常会在审计报告的期后事项中予以说明并在验资报告亦予以说明。总之，在整体变更设立股份有限公司的方式下，专业机构应当关注核查的是在股份有限公司发起人协议签署之时的发起人资格，而非股改基准日。当然，股改基准日之后股份有限公司成立之前，有限公司增资是不可以的。原因很简单，股改基准日确定，有限公司的该基准日的净资产是确定的，但是如果基准日后增资，公司的净资产会发生变化。因此，要么选择在股改基准日之前完成增资，要么将股改基准日推迟到增资完成后，这两种方式都会使增资方成为股份公司的发起人，发起人的股份在股份公司设立后一年内不得转让。若投资者不想成为发起人，则可选择在股份公司成立以后再增资。八、股改基准日和申报基准日能否同一天、创立大会上能否同时通过新三板挂牌的相关决议？有些企业为了尽快新三板挂牌，要求中介机构制定的挂牌时间表尽量提前，除了其他事项要抓紧外，可以在这两个方面赶时间：1、股改基准日和申报基准日同一天。有关规定要求申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日，同一天就可以。由于改制基准日至股份公司成立日有一段时间，股份公司成立后办理银行账户、税务、公章等变更登记又需要一段时间，递交申报材料到反馈又需要时间，而审计报告有效期为6个月，最多延期1个月，若改制基准日之后7个月内没有取得挂牌同意函，就得加期审计。股改基准日和申报基准日同一天的案例：爱尔发（834118）、大德捷盈（834078） &日。太时股份（833989）、巴鲁特（833997） &日。富友昌（834375）、冠新软件（834376） &日。2、创立大会上同时通过新三板挂牌的相关决议若创立大会召开后再召开审议新三板挂牌的股东大会，起码间隔15天。而两会合一则节省了这15天时间。只要会议内容与程序合法，不会对挂牌造成实质性影响。新三板挂牌的议案在创立大会上通过的案例：东吴农化（834330）、卓能材料（834314）、黑蜘蛛（834304）、华龙期货（834303）。九、有国有股东的国有股权管理方案审批备案问题国有控股的拟挂牌企业应该在申报前，获得国有股权管理方案的审批备案。拟挂牌企业的国有股东如果只是参股的，也可以在国有股权管理方案获得备案前提前申报，但公转说明书和法律意见书上要写明两点：一、是已经提交备案申请；二、是确认国有股权管理方案的备案没有法律障碍。（本文内容根据市场公开资料整理）公司法笔记新三板上市辅导·资本法律顾问·公司治理合规筹划·股权分置/并购/清算·股权激励·公司法商事诉讼服务微信：justin_law97（长按可复制）中国·广州
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现在注册公司有一个法人和四个股东，法人不占股份，核名的时候法人需要登记上吗？
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提问者：wl3871***时间： 18:50:24地点：0个回答
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梁静飞律师
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公司减资问题分析
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　　核心内容：从的规定条文来讲，减资与公司合并、分立占据同样的重要地位，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。在本文中，小编将为您分析公司减资中常遇到的问题，包括审计时资本不足是否减资、上市公司缩股是否减资，以及减资对于股东人数和公司亏损的影响等，希望本文能对您有所帮助。
　　减资，也就是减少注册资本，减资的事情发生的情况比较少，毕竟这与&资本三原则&并不吻合。但是不常发生，但并不代表不能发生，从规定的角度来讲，并没有明确规定减资的情形和操作程序，这也就使减资成为一个讨论不休但又混沌不清的问题。从公司法的规定条文来讲，减资与公司合并、分立占据同样的重要地位，但是减资对于公司没什么好处也不是什么光彩的事情，所以发生的很少，地位也就慢慢下降。我国法律体系中，既没有明确规定什么时候（或什么情况下）公司必须减资，也没有规定什么时候（或什么情况下）必须用某种方式减资，没有规定的往往是最难处理的问题。
　　根据减资的原因，可将其分为实质上的减资和名义上的减资。实质上的资减资是因为公司预定资本过多而形成大量的过剩资本时，为避免资本的浪费而由公司将多余的资本返还给股东的行为。名义上的减次一般是由于公司经营不佳，亏损过多，造成公司实有资产大大低于公司注册资本总额时，公司以减少注册资本总额的方法来弥补亏损的行为。
　　公司法第178条关于减资的规定：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
　　1、审计净资产低于注册资本，改制折股时是否要履行减资手续
　　（1）这种情况一般实务操作都是引进新股东弥补历史亏损或者原股东出资补齐差额，然后进行审计评估折股，整体变更或发起成立股份公司。像光大银行及多家券商股（当年汇金和建银重组过的公司）都存在这种情况。
　　（2）当然也可以履行减资程序。光大证券改制时净资产低于注册资本从而履行了减资手续，可以作为我们思考该问题的一个参考。光大证券前身光大有限改制前净资产23亿，引入投资者增资1亿，合计24.45亿。光大有限分别于日、日、日在《证券日报》上刊登了《光大证券有限责任公司注册资本变动公告》，对发行人在增资扩股和改制为股份有限公司后，注册资本将由26亿元调整至24.45亿元进行了公告，并明确，&根据有关的规定，本公司债权人在规定期限内享有实现债权和要求提供担保的权利&。（3）针对证监会的审核情形，如果直接采用净资产折股低于原有注册资本，虽没有明文规定这种情况不能上报，但却会得到特别关注。因为这种情况出现的本质是历史上存在大量亏损或营业外损失，虽最近三年效益较好（满足首发条件），但仍不能弥补亏损，在审核上对公司的经营和管理的历史问题会高度关注，质疑公司的盈利能力和主营业务能力的持续稳定性。另外，整体变更是我国在企业首发上市时为了连续计算业绩而独创的东西，它具有独立性，任何想与之一起进行的操作都有很大的风险，也不可取。小兵曾经有的客户还想增资和整体变更一起做，也没法一锅炖。
　　2、上市公司缩股是否是减资
　　上市公司股改及重整中都采用过缩股的措施，前者是非流通股股东为了获得流通权而支付对价，后者是为了降低重组方进入的成本。股改已经基本完成，但是在ST公司资产重组过程中还是会经常存在缩股的操作。
　　缩股本质上就是减少股本即公司注册资本，这样可以降低重组方进入的成本，毕竟股本小了实现控股权需要的股本相应减少，重组方认购定向增发股份或者受让股份也就降低了。另外，通过缩股还减少公司的未弥补亏损，可以让上市公司轻松上路，减少壳公司的负担，其实这就涉及到下面我们还要讲到的弥补亏损是否可以减资的问题。
　　3、减资是否能成为解决股东人数的一个手段
　　比如有限公司股东超过50人，一般情况下的解决思路：就是股权转让，一部分股东将一部分股份转让给大股东或者其他股东然后退出；或者股东可以出资设立投资公司然后投资公司成为上市公司的股东，将股东分成几组，以拟上市公司股权分别设立有限责任公司，由这些公司持有拟上市公司股份。
　　公司法143条规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（1）减少公司注册资本；（10日内注销）（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（六个月内转让或注销）（3）将股份奖励给本公司职工；（不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。）；（前三项应当经股东大会决议。）（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。（六个月内转让或注销）
　　4、是否可以通过减资来弥补累计亏损
　　减少注册资本可以弥补累计亏损，那么先将资本公积转增股本然后再减资来弥补亏损，是否违反了&资本公积不能弥补亏损&的相关规定呢？
　　2006年的ST飞彩可以为我们提供一点思路：由于飞彩股份累计的亏损金额巨大，在十年内飞彩股份也无法用利润、公积金弥补多达7.7亿的亏损额；而按有关规定，公司如有未弥补亏损，不能向投资者分配利润；在这种情况下飞彩股份如不进行减资，十年内也不能向投资者分配利润。一个公司如长期不能分配利润，将会动摇股东的信心，影响其投资信誉。因此，ST飞彩为解决上市公司持续经营、化解证券市场风险，只得选择减少公司资本以弥补亏损。
　　第167条规定：&公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。&第169条规定：&公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。&
　　&减资弥补亏损&也不是没有先例可循，中国银行和中国建设银行进行股份制改造时，就采用了资本弥补亏损的方式，并获得了政府部门的批准。代办股份转让公司&广东广建集团股份有限公司&也以缩小股本的形式弥补了部分亏损。
　　总结：注册资本可以弥补亏损是没有问题的，资本公积来弥补亏损是绝对不可以的，至于资本公积转增股本再去弥补亏损虽然有先例可循，但是并没有普适性。因为这样的处理本身就是为了规避公司法的限制性规定，还是慎重处理为好，具体业务中尽量就去避免这样的事情。
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