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地址：济南市历下区浆水泉西路98号山东财经大学大学生创业园　　对于用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同，或要求支付赔偿金。实践中，劳动者要求继续履行劳动合同，恢复劳动关系的，一般会要求支付恢复劳动关系期间的劳动报酬。
　　对于恢复劳动关系的补发工资如何计算，可用一个公式表示：工资=工资标准&期限&责任比例。问题是：补发的工资标准如何确定？用人单位应当从何时开始向劳动者支付工资？用人单位违法解除的过错大小，又如何在赔偿责任中得以体现？
　　日起正式实施的新修订的《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定：&企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。&
　　而老办法规定：&用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。&
　　对于补发工资标准和期限如何确定，新办法确实有新亮点。
　　关注一
　　补发工资的标准如何确定？
　　虽然在被非法解除劳动合同到恢复劳动关系期间，劳动者没有能够提供劳动，但是，其责任不在劳动者，而在用人单位，用人单位没有为劳动者提供从事劳动的条件。用人单位违法解除双方劳动合同，就应当为其违法行为承担法律责任。因此，在此期间尽管劳动者未能提供劳动，用人单位也应当支付工资。
　　问题是用人单位按照什么标准补发工资，是劳动者被解除劳动关系前12个月平均工资，还是正常工资？原劳动部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》规定：&《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[号）第三条第一项中的&劳动者本人应得工资收入&，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。&当然，本人应得工资收入中应当扣除非工资项目，如以劳动者的实际出勤天数而计算得出的伙食补贴。
　　日起实施的《上海市企业工资支付办法》规定：&其标准为用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。&新修订的《上海市企业工资支付办法》改为：&其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。&
　　《上海市企业工资支付办法》还规定：&规定本办法所称工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。&
　　与老办法&该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资&相比，新办法规定的&劳动者本人的月平均工资&不仅应包括伙食补贴等，还应包括加班工资。当然，股权分红、员工小费等不属于工资范畴的应当剔除。如果前12个月劳动者请病假比较多，本人的月平均工资也可能比较低。但是总的来说，企业违法成本或再提高。企业应尽量避免违法解除劳动合同。
　　【相关案例】日，某公司按严重违纪解除与A女士的劳动合同。日，A女士申请仲裁。后A女士上诉至法院。上海市徐汇区人民法院民事判决书（2011）徐民一(民)初字第7684号判决恢复劳动关系。A女士在公司作出解除劳动合同决定之月时前12个月的月平均工资为18159.83元（基本工资+伙食津贴+奖金+年终奖金+绩效奖金+长期服务计划奖金），故公司应按照该标准支付其工资。至于A女士2010年9月工资单中有一项为&计税项目1546.08元&，公司表示该笔费用是交给某某购买商业保险的费用，做在工资账中。另外每月存入补充养老计划账户的补充养老金并非按月支付，而是离职时一次性支付，故上述两部分费用不应计入上述工资支付标准内。
　　关注二
　　补发工资的期限如何确定？
　　根据原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发〔1997〕15号），恢复劳动关系支付工资期间是从决定解除或终止劳动合同之日起补发。然而《劳动争议调解仲裁法》实施以后，仲裁时效已调整为1年，且还可能存在多次中断中止的情况。实践中，已经发现有不少劳动者明知用人单位解除缺乏合法性，却故意在仲裁时效将尽的第12个月内申请仲裁。从解除之日起，劳动者理应就已经知晓其权益受到侵害，但劳动者没有积极行使其救济权利，既没有向相关部门主张权益也没有付出劳动，或怠于行使，或故意利用时效。
　　在上海，当员工被企业违法解除的，员工主张恢复劳动关系并要求支付违法解除期间的工资被司法机构支持的，企业只需支付仲裁、诉讼期间的工资。而根据修改后的《上海市企业工资支付办法》，除了仲裁诉讼期间的工资之外，企业还要支付调解期间的工资。根据《劳动争议调解仲裁法》，发生劳动争议，当事人可以到下列调解组织申请调解：（一）企业劳动争议调解委员会；（二）依法设立的基层人民调解组织；（三）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。
　　企业发生相关劳动争议而又没有把握打赢官司的，应及时争取定分止争。
　　【相关案例】日，上海金香乳胶制品有限公司作出解除职工沈领劳动关系《通知书》。日，沈领提起劳动争议仲裁。日，奉劳人仲（2012）办字第2304号仲裁裁决，撤销该《通知书》，该裁决在日人民法院作出民事裁定之日生效。仲裁支持沈领要求公司支付日至日期间的工资13064.53元。后沈领再次申请仲裁并上诉到奉贤法院，要求支付2011年11月至日期间的工资，以及日至本案结案日止的工资等。
　　上海市奉贤区人民法院民事判决书（2014）奉民三(民)初字第1764号认为，沈领日至日期间没有去金香公司处上过班，且沈领于日收到金香公司解除劳动合同《通知书》后，若认为金香公司的行为侵犯自己的合法权益，可以立即提起仲裁，但沈领却怠于行使权利，至日才提起仲裁，应自行承担不利后果。因此，沈领主张金香公司支付日至日工资的请求没有事实及法律依据，不予支持。
　　对于沈领主张的日至本案结案日止的工资，法院认为，金香公司解除劳动合同《通知书》被撤销后，沈领并未向金香公司提出上班的要求，亦未向金香公司提供劳动，故沈领要求金香公司支付该期间的工资的请求没有事实与法律依据，不予支持。
　　关注三
　　用人单位过错大小如何体现？
　　裁审机构裁判恢复劳动关系的工资，会结合用人单位违法解除过错大小认定其应支付的数额。如北京规定：&用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。&
　　《上海市企业工资支付办法》也规定：&双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。&
　　【相关案例】朱某在某公司从事餐厅服务生工作。日，某公司书面解除与朱某的劳动合同，理由为朱某未与收银员交接清楚消费款、未将消费单及发票交给客人、对前台和收银员套现行为未制止的行为违反公司规章制度，侵害公司经济利益。
　　上海市徐汇区人民法院民事判决书（2010）徐民一(民)初字第3143号判决恢复劳动关系。法院认为，虽然某公司并无直接证据能证明朱某意欲侵吞营业款，但朱某在收取顾客消费款后没有与收银员交接清楚，在事后才从买单夹中找出上述营业款，使某公司产生合理怀疑，且朱某对于收银员和前台套现行为没有制止，反而纵容，没有将消费凭证交给顾客存在过失，这导致某公司决定对其降级降薪，后解除劳动合同，故朱某本身在解除劳动合同过程中存在一定责任，酌定由其承担50%的责任，某公司只需按应付工资50%的比例，支付朱某恢复劳动关系后的工资5227.02元。女职工劳动保护特别规定
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中央政府门户网站　www.gov.cn　　 日 16时08分　　 来源：国务院办公厅
中华人民共和国国务院令
　　《女职工劳动保护特别规定》已经日国务院第200次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　总　理 　温家宝
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　  　二○一二年四月二十八日
女职工劳动保护特别规定
　　第一条　为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护女职工健康，制定本规定。
　　第二条　中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。
　　第三条　用人单位应当加强女职工劳动保护，采取措施改善女职工劳动安全卫生条件，对女职工进行劳动安全卫生知识培训。
　　第四条　用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。
　　女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。
　　第五条　用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
　　第六条　女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。
　　对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。
　　怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。
　　第七条　女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。
　　女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。
　　第八条　女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。
　　女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。
　　第九条　对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
　　用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
　　第十条　女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。
　　第十一条　在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。
　　第十二条　县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。
　　工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。
　　第十三条　用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。
　　用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。
　　第十四条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。
　　第十五条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十六条　本规定自公布之日起施行。日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。
女职工禁忌从事的劳动范围
　　一、女职工禁忌从事的劳动范围：
　　（一）矿山井下作业；
　　（二）体力劳动强度分级标准中规定的第四级体力劳动强度的作业；
　　（三）每小时负重6次以上、每次负重超过20公斤的作业，或者间断负重、每次负重超过25公斤的作业。
　　二、女职工在经期禁忌从事的劳动范围：
　　（一）冷水作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级冷水作业；
　　（二）低温作业分级标准中规定的第二级、第三级、第四级低温作业；
　　（三）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；
　　（四）高处作业分级标准中规定的第三级、第四级高处作业。
　　三、女职工在孕期禁忌从事的劳动范围：
　　（一）作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；
　　（二）从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；
　　（三）非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；
　　（四）高处作业分级标准中规定的高处作业；
　　（五）冷水作业分级标准中规定的冷水作业；
　　（六）低温作业分级标准中规定的低温作业；
　　（七）高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；
　　（八）噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；
　　（九）体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；
　　（十）在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。
　　四、女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围：
　　（一）孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项；
　　（二）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。
【E-mail推荐单位没工会解除员工要不要通知地区工会，到了高院也没弄明白！-子非鱼说劳动法单位没工会解除员工要不要通知地区工会，到了高院也没弄明白！作者：子非鱼说劳动法 / 公众号：ldfview发表时间 ： 全文5140字，阅读时间6分钟文：胡红玲，安徽力澜律师事务所1案情简介2004年3月祁某入职安庆某公司工作，并连续签订劳动合同四份，工作岗位分别为质管部长助理和机械设计等，合同到期日为日。日，安庆某公司出台《员工奖惩条例》一份，规定了员工无故连续旷工三天等将给予解聘（辞退）处分。同月5日，祁某接受了该条例的培训并签名。日，安庆某公司出台《员工考勤管理规定》一份，规定员工连续旷工三天以上视为擅自离职、员工需亲自办理请假手续及请假逐级审批权限等，同月7日，祁某接受了该规定的培训并签名。在职期间公司均为祁某缴纳了社保费用。日，祁某向安庆某公司递交了事假15天和年假4天的书面请假条一份，未能逐级批准，祁某于次日离开工作岗位。同年4月7日，安庆某公司向祁某邮寄“关于与祁昕解除劳动关合同函”一份，主要内容为：祁某自日起，未经公司批准，连续旷工三天以上，违反了《员工考勤管理规定》及劳动合同法的规定，公司决定于日起与祁某解除劳动合同。安庆某公司未成立工会组织，没有职工代表大会，解除与祁某的劳动合同时未通知当地的工会组织。日，祁某申请仲裁，请求安庆某公司支付单方解除劳动合同赔偿金、代通知金、4天年休假工资、2015年3月份出勤工资、失业保险等。日，安庆经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以安开劳仲裁字（2015）15号仲裁裁决书裁决，驳回祁某要求安庆某公司支付单方解除劳动合同赔偿金、代通知金、4天年休假工资的请求，支持祁某要求安庆某公司支付2015年3月份出勤工资1270元的请求。同年6月，祁某不服该仲裁诉至法院。一审法院：安庆某公司未建立基层工会，但应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，安庆某公司未履行上述告知义务，应承担违法解除的赔偿责任，故判决支付祁某解除劳动合同关系的赔偿金82126元、2015年3月工资1201元，两项合计83327元；驳回其他判决。安庆某公司不服上诉，请求依法改判。二审法院：维持一审认定，安庆某公司支付祁昕解除劳动合同关系的赔偿金82126元、2015年3月工资1059元，两项合计83185元。安庆某公司随后申请再审，再审由我所律师接受委托代理。安徽省高级人民法院作出（2016）皖民申515号《劳动争议再审复查与审判监督民事裁定书》，案件由该院提审；再审期间，中止原判决的执行。2代理意见本案系一起劳动争议案件，主要争议焦点为：安庆某公司未成立工会，未通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务，是否构成违法解除劳动关系？一、如何理解《劳动争议司解（四）》第十二条以及《劳动合同法》中涉及的工会组织。（一）组建工会系职工的权利，并非用人单位法定义务。根据《中华人民共和国工会法》第二条规定：“ 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”；第三条规定：“在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利，任何组织和个人不得阻挠和限制。”同时，该法也并没有任何内容是针对未建立工会的企业给予何种处罚。可见非常明确的是，根据工会法的规定，参与和组建工会是职工的一项法律权利，但组建工会却非用人单位的责任法定义务。（二）《工会法》关于企业工会以及《劳动合同法》涉及中的工会并不包含地方各级总工会。根据《工会法》第十一条、十九条 、第二十条 、第二十一条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，工会层级为基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织，再无其他工会组织。基层工会指国有企业、集体企业、以及除国有集体企业以外的其他企业、事业单位的工会。用人单位与员工劳动关系中涉及的企业工会属于基层工会范畴，与地方各级总工会不属于一个层级，并不含地方各级总工会。（三）工会劳动法律监督是工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益情况进行的有组织的群众性监督。根据各省、市、颁布的工会劳动法律监督条例（如日浙江省工会劳动法律监督条例、日合肥市工会劳动法律监督条例）均规定，工会劳动法律监督，是指工会对用人单位遵守劳动法律法规、保障劳动者合法权益情况进行的有组织的群众性监督。以《合肥市工会劳动法律监督条例为例》，根据该条例第四条、第十八条、第十九条规定：市总工会负责本市工会劳动法律监督工作。基层工会负责本单位工会劳动法律监督工作。用人单位有违反劳动法律、法规行为的，工会可以发出《工会劳动法律监督意见书》，用人单位拒不改正或者不答复的，对工会劳动法律监督员依法履行职责不予配合，拒绝、妨碍、阻挠的，由工会提请有关行政部门责令改正，拒不改正的，有关行政部门应当依法作出处理……由此可知，劳动合同法第四十三条和劳动争议解释四规定中的工会所指的系企业工会、基层工会，并非地方各级总工会。二、一、二审法院认定“未建立基层工会，但应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序”系对法律的错误理解。（一）本案争议发生地安徽省及安庆均无用人单位单方解除权需通知当地总工会的规定。劳动合同法和劳动争议解释四规定中的工会均指企业基层工会，安庆法院称用人单位应当通知地方各级总工会并无现实依据和法律基础。（二）根据《劳动合同法》第四条、第四十一条等条款可知，法律有明确要求通知/听取工会或者职工代表大会或者全体职工意见，而在第四十三条中仅仅规定通知工会，且解释四中只规定“建立了工会组织的用人单位……”。可见，法院并不能依据法律未规定的而要求用人单位承担“应当听取职工代表意见的方式……”。而且本案中也已查明申请人并无职工代表大会，法院要求听取并不存在的职工代表大会意见毫无逻辑依据。（三）从立法宗旨和立法背景角度考虑，《最高法民一庭负责人就《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问》中关于司法解释是更加倾向保护劳动者还是更侧重于劳动关系的平衡的问题？其回答称“法律是社会关系和社会利益的调整器，任何立法都是对权利义务的分配和社会利益的配置，必须在多元利益主体之间寻找结合点，努力达到各种利益主体特别是同一矛盾体中相对方之间的利益平衡。在劳动关系中，大多数劳动者是弱势一方，因此，适当向劳动者倾斜是对的。但是，如果过分扩大劳动者权益保护，加大企业责任，就会使企业用人自主权受到束缚，难以实行优胜劣汰的灵活管理，影响人力资源的优化配置，最终影响企业的市场竞争力”。 本案中被申请人（劳动者）已经学习知晓申请人单位合法有效的考勤管理制度，尤其是请假制度，在申请人公司多次通知其返岗其请假手续的情况下，仍然旷工达20天以上，已经符合解除劳动合同的实质要件。二审法院判决中称“从立法本意及保护劳动者利益角度……”并不符合上述立法背景，也并不适用本案。法律虽赋予工会“解雇员工的知情权”和“不当解雇的纠正权”，但是，在没有建立工会组织的用人单位以及没有地方性规定要求通知当地总工会背景下，机械套用《劳动合同法》第四十三条和《劳动争议司解（四）》第十二条，做出违法解除劳动关系的结论，依据不足。3判决结果再审期间，经法院多次主持，双方达成调解意见，安庆某公司补偿祁某15000元（含工资1059元），仅占二审赔偿数额18%。4裁决文书日，安庆经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以安开劳仲裁字（2015）15号仲裁裁决书认定：安庆某公司解除与祁某的劳动关系，符合法律规定，故裁决：驳回祁某要求安庆某公司支付单方解除劳动合同赔偿金请求，支持祁某2015年3月份实际出勤工资1270元。，安徽省安庆市宜秀区人民法院（2015）宜秀民一初字第00837号《民事判决书》判决：安庆某公司向祁某给付解除劳动合同关系的赔偿金82126元、2015年3月工资1201元，两项合计83327元；驳回祁其他诉讼请求。日，安徽省安庆市中级人民法院（2016）皖08民终26号《民事判决书》判决：安庆公司支付祁某解除劳动合同关系的赔偿金82126元、2015年3月工资1201元，两项合计83327元；其他维持一审判决。日，（2016）皖民再82号《民事调解书》，安庆某公司补偿祁某15000元 ,于本调解书送达时给付;祁某不因本案给安庆某公司造成不利影响;双方就本案再无纷争。5案例评析本案为一起劳动争议案件，经过了一裁三审。本所律师在代理过程中了解到，一二审法院判决的依据主要是：最高人民法院日奚晓明主编《劳动争议司法解释四理解与适用》第235页第三部分条文释义中关于第十二条的说明。原文小标题：《没有建立工会组织应否通知》文中提出：“事先通知工会”是否是一项重要的必经程序？作者认为：《劳动合同法》的立法宗旨是避免用人单方随意解除劳动合同，告知义务不是仅是单位解除合同时应当履行的法定程序 ，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。即使单位尚未建议基层工会，也应当通过告知并听取职工代表的意见或者向当地总工会征求意见的方式来履行告知义各这一法定程序。否则如果对于单位未成立工会就免除通知义务会助长单位抵制成立工会之风，对于已经成立工会的单位也不公平。对于作者此观点，我们斗胆提出不同学理意见：一、企业成立工会会更顺畅的履行通知义务，不会助长因免除通知义务抵制成立工会之风。正如作者在文中所述：对于已经成立工会组织的企业而言不是问题，因为一般企业内部的工会不太会对单位解除劳动合同提出反对意见，企业无论事前事后均可完成这一程序。对于已成立工会组织的企业会有渠道履行《劳动合同法》第四十三条的通知义务，因此，作者的结论与其陈述是相互矛盾的，也与事实不符。二、关于文中提出的应当通过告知并听取职工代表的意见或者向当地总工会征求意见的看法。首先，根据《企事业单位职工代表大会实施细则》6.职工代表的产生由本单位工会制定选举代表方案。根据本单位的分布情况和各类人员构成状况，确定各部门的代表名额、代表条件、各类代表所占比例、选举步骤、方法和具体要求等。显然职工代表应当经过一定的法定程序选定，如果单位没有工会，职工代表从何而来？其次，目前国家法律法规并无向当地总工会征求意见的法律规定。现有全国范围内，除《江苏省劳动合同条例》、《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会外，其他并无地方性规定。本案涉及的安徽省及安庆市均无此规定。三、人民法院应当更多的从用人单位单方解除行为的合法性及符合劳动合同约定实体方面审査，同时严格审查用人单位是否存在违反明确具体可操作的法定程序的行为，从而更有利于引导用人单位和劳动者遵章守纪的良好风尚。（一）原《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）“第十八条 职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”该条例2008年废止后，被2008年开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》代替。其中将对员工奖惩的权利给予企业，由企业制定规章制度，实现用工自主。维系企业管理秩序的是规章制度的实施，通过惩罚违反者而彰显其存在的。对违纪行为的处罚也能对其他职工起到警示作用，从而提高劳动效率。（二）本案中，安庆某公司的规章制度合法有效，祁某旷工20天事实存在，安庆某公司没有组建工会，仲裁委认定了用人单位的解除合法性，导致用人单位客观上也丧失了补正的机会。如果简单的以劳动合同法第四十三条为由，认定用人单位违法解除，实际是对违纪行为的偏袒甚或纵容，也是对遵章守纪的劳动者的不公平，不利于社会和谐与企业发展。6结语和建议劳动者相对用人单位而言是一个弱者，他们为了自身的生存向他人出卖着劳动力，所以在他们劳动的过程中特别希望能够得到他人的理解和尊重，更希望得到政府有关部门和法律的保护。《劳动合同法》的实施，是国家以法律的手段来维护劳动者的权益，使劳动者的正当而合法的需求在法律的层面上有了保障。同时，也应当看到我国正处于大众创业、万众创新时代，初创期和成长型企业占现有企业数量的金字塔底座，这类企业绝大部分客观上没有能力或没有条件或没有意识建立工会，更没有单方解除员工需要通知当地总工会的法律意识 ，作为法律的执行者，并不能代替立法机关为没有建立工会的用人单位设定一个通知听取职工代表或当地总工会意见的程序。裁判机关如果以此条款将企业的单方解除权做出前置限制，进而判决违法解除承担高额赔偿责任，与我国目前企业发展现状不相适宜。我们建议：《劳动争议司解（四）》没有对建立工会组织的用人单位单方解除劳动合同作为前置要求的情形下，裁判机关不宜做扩大或缩小性的解释或裁决，或者由地方性立法或司法机关给予明确规定，以引导和规范企业合法用工。相关文章回顾未建工会，不构成违法解除劳动关系事由长按下图2秒关注公号本公众平台致力于打造劳动法理论探索和实务研讨咨询者可加劳动法世界咨询相关文章猜你喜欢发财包包行大公网成都找工作掌上大良百姓驿站#统计代码