& & 可以，肯定可以冻结在陆金所做理财的钱，而且还可以强制扣划涉案资金。法院的执行代表国家公权力，对凡是符合执行的财产，任何单位和个人均不得妨碍。否则就是藐视法律，妨碍公务，将被追究法律责任。
& & 根据《民事诉讼法》，《司法解释》，《执行解释》等法律规定，法院强制执行财产范围包括:1.收入，银行存款，现金，理财产品，有价证券；2.土地使用权，房屋等不动产；3.交通运输工具，机器设备，产品，原材料等动产；4.债权，股权，投资权益，基金份额，信托受益权，知识产权等财产性权利；5.其他财产。
& & 陆金所，全称上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司，隶属于平安集团。旗下网络投融资平台于2012年3月正式上线运营。该P2P平台为投资者和融资者(借款人)提供了网络平台，促成交易。所以，这种网络理财产品虽然与银行存款等其他资产在形式上有一定区别，但是究其性质仍然属于可执行财产范围。
& & 随着互联网金融的兴起和迅猛发展，人们的投资和融资不断多元化，其存在的形态也出现新的特征，尤其是网络虚拟化，给法院执行带来了新的挑战。但这些早已引起最高法的重视，并不断丰富和完善了《司法解释》，使执行工作更加具有可操作性。据最高法介绍，目前最高法&总对总&网络查控系统已与3600多家银行，公安部，交通部，工商总局，人民银行等单位实现联网，可以网络查询到被执行人在全国单位内的存款，车辆，证券，网络资金，理财产品，个人对外投资等14类18项信息，可以实现网上查询，冻结和扣划功能。
& & 微信未协助执行被执行人资金冻结，被法院处罚40万元。日，陕西省岚皋县人民法院依法对财付通科技有限公司拒不履行协助执行义务罚款40万，就是没有及时按照法院协助执行通知书规定，冻结被执行人在财付通上的三笔资金2492元，1962元，875元。法院认为:财付通公司作为从事信用业务的金融机构，有协助法院查询，冻结扣划被执行人资金的法定义务，更应有惩戒失信，共建诚信社会的正义和担当。该公司拒不及时履行协助义务，不仅严重损害当事人合法权益，妨害司法机关办案，更是对国家权力的藐视，必须给与司法制裁。
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干货｜银行个人理财产品执行困境与对策
“ 本文试图通过论证，探寻理财产品的法律性质、金融市场上实际各方利益主体之间的法律关系，分析因此而导致法院执行理财产品时究竟会存在怎样的困难，并尝试给出个人建议。　　原标题：银行个人理财产品的司法执行困境与对策研究来源：《上海法学研究》作者：上海市虹口区人民法院书记员 周广元　　近年来，普通老百姓的投资意识越来越强。近一段时间股市低迷不振、楼市深陷调控，老百姓投资、理财、抗通胀的需求越来越旺盛。而最近几年银行的理财产品到期总是能获得事先承诺的收益，让很多普通百姓误认为银行理财产品很安全、收益很稳定。银行的理财产品也逐渐成为炙手可热的投资品种。　　在可预见的未来，居民会更多以购买银行个人理财产品的方式进行投资，以实现资产的保值、增值。这就给法院的执行工作带来了新的课题，即如何有效执行被执行人以银行理财产品为存在形式的财产，来保护申请执行人的合法权益。本文试图通过论证，探寻理财产品的法律性质、金融市场上实际各方利益主体之间的法律关系，分析因此而导致法院执行理财产品时究竟会存在怎样的困难，并尝试给出个人建议。　　一、个人理财产品的法律性质　　在法律上，对个人理财产品作出相关规定的只有监管部门的行政规章和相关监管文件，但对其法律性质的规定并不明确。根据2005年银监会印发的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》（以下简称《办法》）对个人理财产品概念的界定来看，个人理财产品的法律性质为委托代理。《办法》第9条规定：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财服务顾问的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”《办法》第10条规定：“商业银行在综合理财服务中，可以向特定目标客户群销售理财计划。”从这两条规定来看，个人理财产品应是综合理财服务的一种，其法律性质应属于委托代理关系。而根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》（以下简称《指引》）的有关规定来看，个人理财产品的法律性质又属于信托关系。《指引》第9条规定：“商业银行应当将银行资产和客户资产分开管理。”这与《信托法》第16条“信托财产与属于受托人的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”相契合。理论界关于个人理财产品法律性质的争论从一开始就存在，一直延续至今，有“信托法律性质论”、“委托法律性质论”、“存款法律性质论”以及“合伙法律性质论”等，其中最主要的是“委托论”和“信托论”。　　理财产品的分类较多，根据商业银行是否将理财资金进行归集、集中投资运作管理来分，理财产品可以分为资金非归集的理财产品和资金归集的理财产品。而资金归集的理财产品可以根据客户获取收益方式的不同， 分为保证收益理财产品和非保证收益理财产品，其中，非保证收益理财产品又可分为保本浮动收益理财产品和非保本浮动收益理财产品。　　（一）资金非归集的理财产品的法律性质　　本质上，此类理财产品是一种特殊存款业务，是存款与期权的结合，客户在进行存款的同时，或卖出一个期权，期权费收入以利息方式反映，从而提高了收益，或买入一个期权，期权费可大于、等于或小于未来利息收入。　　1. 结构性存款等类似理财产品中，同时包含债权债务关系与交易关系。在结构性存款等类似理财产品中，商业银行在与客户（数个或一个）签订理财合同的同时，通过与其他机构签订一笔金额相同、方向相反、挂钩标的相同的衍生品交易合同，将其在结构性存款等类似理财产品中可能承担的风险，通过对外投资平盘交易实现对冲。通过结构性存款等类似理财产品，客户可以实现规避某类市场风险，或利用某类市场波动进行获利， 但银行与客户之间并不是代客理财的关系。其实，在本金部分，银行与客户之间是债权债务关系，与一般的存款相同；在期权部分，银行与客户之间是交易关系， 与一般的金融衍生品交易相同。　　2. 资金非归集的其他理财产品中，同时包含债权债务关系与委托代理关系。在资金非归集的其他理财产品中，商业银行在与客户（数个或一个）签订理财合同的同时，以客户代理人的身份与其他机构签订一笔相同的衍生品交易合同， 履行代客理财之职责。就此类理财产品的法律性质而言，在本金部分，银行与客户之间是债权债务关系，与一般的存款相同；在期权部分，银行与客户之间是委托代理关系。　　（二）资金归集的理财产品的法律属性　　1. 保本保收益型理财产品是债权债务关系。客户购买了保本保收益型理财产品之后，商业银行需按照约定条件向客户承诺支付固定收益，与银行储蓄存款保本并承诺利息的性质颇为相似。银行与客户之间是普通的债权债务关系，在提供债权债务类理财产品时，形成了事实上的表内负债。因而商业银行通过个人理财产品募集到的资金属于银行负债的一部分，理财资金的投资运作属于资金运用。此类产品中银行要承担全部的投资风险，一旦投资失败，银行就必须用自有资金向客户还本付息。银行支付本金与承诺（最低）收益，与储蓄存款无疑，应定性为债权债务关系。　　2. 非保本浮动收益理财产品是一种信托关系。非保本浮动收益理财产品中，银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全。客户将理财资金从自己的账户中划付到银行为理财产品开立的专用账户中，即理财账户，银行成为理财资金名义上的所有人，可以独立对理财资金进行投资管理，也可以委托经相关监管机构批准或认可的其他金融机构对理财资金进行投资管理，对理财资金的自主管理和处分的权限很大。另外，根据《办法》规定，对于非保本浮动收益理财产品，银行要独立测算理财产品的资金成本与收益，就必须对理财资金进行封闭式运作，不仅不能与银行自有资金混同，不同的理财产品、即使不同期发行的同一种理财产品也不能混同；到期时，银行根据每个理财产品资金的投资损益情况，扣除相关税费后，兑付客户本金及收益。这些与信托关系中的信托关系特征相一致。　　3. 保本浮动收益理财产品中同时包含债权债务关系与有担保的信托关系。在保本浮动收益理财产品中， 银行需要承担向客户支付理财本金的义务，没有《信托法》中关于受托人赔偿的条件限制，所以不能将这类理财产品界定为信托关系；同时，本金以外的投资风险由客户承担，银行依据实际投资收益情况确定客户实际收益， 这一点与储蓄存款利息的法律性质完全不同，因而也不能将这类理财产品归属于债权债务关系。　　在这类理财产品的实际运作中，当理财资金投资收益为正时，客户就可以相应获得收益，这与非保本浮动收益理财产品中的客户获取收益是一样的；当这类理财产品出现亏损时，银行就必须承担全部的亏损，向客户支付本金。可见，对于本金部分，银行与客户之间是债权债务关系，因为无论理财资金投资情况如何，银行都需足额支付客户的理财本金，与储蓄存款完全相同；对于收益部分，银行与客户之间是有担保的信托关系，因为在投资正收益时，银行需按照约定向客户支付理财资金投资收益，在投资零收益或负收益时，客户不承担投资失败风险，只是收益为零而已，其实银行对客户收益部分提供了一个保证：保证客户收益不为负。因此，银行与客户之间同时包含债权债务关系与有担保的信托关系。　　二、个人理财产品的执行　　根据上文的分析，个人理财产品的法律性质有债权债务关系、委托代理关系和信托关系，对其的执行方式也会因其性质的不同而有所差异。　　（一）债权债务类理财产品的执行　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第61条的规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行债务的通知。”但至少要符合两个条件：一是第三人对债权无异议，二是该债权已到期。个人理财产品中，因为存在完备的理财合同，银行不会提出异议。因此，对结构性存款类、保本保收益类理财产品的执行，只要等到理财合同中约定的期限届满后即可执行。根据《执行规定》的规定，第三人应直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人履行。　　（二）委托代理类理财产品的执行　　民事法律中，委托代理的要义就是委托人授权受托人以其本人的名义从事民事法律活动，所产生的民事权利义务由本人承担。委托人在向受托人支付一定补偿后，可随时解除委托。在委托类理财产品的执行中，法院可以要求被执行人解除对银行理财事宜的委托，取回理财资金用于履行义务，也可以强制银行在扣除相关损失后单方面解除委托。在解除委托关系后，银行为协助执行义务人，应当将剩余的理财产品直接打入法院银行账户，但理财合同另有约定的除外。如在资金非归集的其他理财产品中，商业银行在与客户（数个或一个）签订理财合同的同时，以客户代理人的身份与其他机构签订一笔相同的衍生品交易合同。除理财合同另有约定，法院可以强制银行解除理财合同，协助法院执行，其所受损失可从理财资金中扣除。　　（三）信托类理财产品的执行　　根据《信托法》第2条的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托关系具有两个特点：一是财产所有权附期限的转移；二是受托方以自己的名义对信托财产进行管理和处分。因此，信托类理财产品中，在个人和银行之间的信托理财关系存续期间，理财资金的所有权已经转移至银行，个人无权进行处分。《信托法》第17条规定：“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿权，并依法行使该权利的；（二）受托人在处理信托事务所产生的债务，债权人要求清偿该债务的；（三）信托财产本身应担负的税款；（四）法律规定的其他情形。对于违反前款规定而强制执行的信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。”因此，对于信托类理财产品的执行，在理财合同存续期间，法院无法强制执行。因信托关系有别于债权债务关系，所以在合同期满后，法院也无法要求银行直接将理财本金和收益直接支付给申请执行人和法院。法院只能冻结理财收益返还账户，待理财期满后予以扣划。　　三、司法实践中遇到的问题　　虽然，商业银行个人理财产品已经过了多年的发展，为越来越多的人所了解，但反映在司法执行上的案例还相对较少，即对于法院的执行工作来讲，对银行理财产品的执行还是一个新事物，存在不少的问题和难点。　　（一）理财产品的查找难　　对理财产品的执行，最重要的一步就是对其准确查找。然而在司法实践中，对被执行人理财产品的查找却存在诸多难点。　　1. 查询账户难以发现。在部分理财产品中，个人的理财资金不在其个人银行账户内，而是统一在该理财产品的理财账户内。如此一来，法院无论是通过法院与银行间“点对点”集中查询系统（主要是上海地区法院系统在使用），还是直接前往各银行网点进行现场查询都难以有效查找被执行人的理财资产。　　2. 理财产品在他人名下。实践中还存在个人投资购买银行理财产品，但存于家人如配偶、父母或者子女名下的情况。在这种情况下，由于被执行人为投资购买人，法院在查找被执行人财产（包括理财产品）无果时，往往不会查找其家人名下的财产，这样就造成了查找被执行人财产时出现“漏网之鱼”。　　3. 协助执行态度消极。不管是何种理财产品，对于银行来说都有其特定的设计和用途。由于理财产品大多向不特定多数人发行，而且投资运作中是对分散的资金整体操作。因此，在客户到期前，银行既无法对理财资金进行拆分，也无法计算特定客户的理财产品在特定时点的准确价值。因此，银行无论是从技术上还是情感上都难以对被执行人的个人理财资金做分割处理。这就导致了银行在协助法院执行时态度消极。银行的消极协助通常表现为不会主动向法院反映被执行人真实的银行资产情况，特别是个人理财产品的存在。此外，在某些银行，即使法院明确要求查询被执行人理财产品状况时，银行工作人员常以其权限不足无法查询、理财业务特殊需到总行或支行专门部门查询等理由消极协助。虽然法律上明确规定银行等协助机构有协助法院执行的义务，否则应承担相应的法律责任。但从司法实践上看，各家银行都在不同程度上存在着软拒绝协助的情况，而法院对此通常是发司法建议、加强协调沟通等方式处理，鲜有动用法律追求其责任的实例。　　（二）理财产品的变现难　　查找到被执行人的理财产品后，法院还要面对如何将其有效变现的问题。虽然从理论上讲，银行负有协助法院执行的义务，其应该根据理财产品的性质、理财合同的约定和法律的相关规定，积极协助法院执行。如银行可以对于类似存款业务、能够随时解除合同的理财产品，强制解除，结算变现，支付至法院或者申请执行人。但实践和理论总是相距甚远。司法实践中理财产品的变现主要存在以下几个难点：　　1. 难以快速变现。根据上文分析，对于信托类理财产品，在合同期内，法院无法强制执行。而对于债权债务类理财产品，在未到期前，法院也只能等待。对于委托类理财产品，虽然按照理论可以随时变现，但实践中往往因合同对期限有特别规定，法院也无法突破。因此，对于个人理财产品的执行，几乎都要在合同期满后才能执行到位。然而，理财产品的期限从一个月到几年不等，对于一些家庭经济困难、急需执行款的申请执行人来说，这是无法承受的“期限”。　　2. 难以变卖质押。理财产品具有一个很明显的特征就是流动性差。对于一般的财产，无论是实物性的还是权利性的，要么可以拍卖、变卖，要么就是强制交易予以变现，如汽车、房产、物品、股票、证券等。而理财产品是银行根据投资经营需要设计的金融产品，它并不存在二级市场，也就无从进行拍卖、变卖等。此外，虽然理论界一直在讨论理财产品的质押问题，在实务中也确实存在一些银行为了扩大经营业务、维护好优质客户、增加营业收入，推出理财产品质押房贷的情况。但这种质押限制条件非常苛刻，也是在极小范围内开展的。如理财产品质押时，仅有保本类产品可以，且质押价值不高，多为本金的60%，同时要求必须是本银行自己的理财产品。如此多的限制，导致法院也无法将被执行人的理财产品通过质押变现。综上，理财产品无法通过市场加以变现。　　3. 案外人异议多。根据信托理论，信托受益人可以是投资人也可以是非投资人。在实务中，个人在购买理财产品时，既可以放在自己名下，也可以挂于父母、配偶以及子女等他人名下。因此在涉案后，若购买人成为被执行人，则“他人”就往往会以理财产品为其财产，而提出异议，阻碍执行。根据执行有关的规定，登记在他人名下的财产，除他人承认该财产为被执行人财产，否则法院无法执行。所以，在司法实践中，法院即使找到被执行人挂于他人名下的理财产品，也常常会因案外人提异议而无法执行。　　四、对策建议　　未来，随着经济的发展和人们投资观念的增强，涉理财产品的执行案件必将越来越多。从保护申请人合法权益、维护司法权威、促进经济平稳发展角度而言，有必要通过立法上的完善细化和加强银行的协助来提高对个人理财产品的执行效果。　　（一）完善立法　　目前，关于商业银行理财产品的规定，主要为有关监管部门，即银监会颁布的《办法》、《指引》以及其他一些监管和指导文件。这些规章和文件法律效力层级较低，而且规定也较为原则、模糊，甚至还出现了内部矛盾，实在难以适应经济的发展和司法实践的需要。为此，建议立法机关和有关部门加强调研、完善立法，对理财产品的法律性质、管理流程、市场流通、交易质押等方面予以明确性规定，特别是要明确界定理财产品的法律性质。笔者认为，未来理财产品的规模还将继续扩大，产品结构也会更复杂，只有定性为信托关系，增加银行的信托义务，才能有效保护处于弱势地位的投资者的权益。此外，通过立法提高理财产品的市场流动性，实现理财产品质押，适度开放二级市场，允许理财产品在市场上流通。立法时还应该考虑规定，个人购买理财产品时，只能存在自己的名下。这除了可以对法院执行理财产品节省查找时间、扫除案外人异议的障碍，还可以有效地规范金融市场，减少贪污腐败的发生。　　（二）加强监督　　有了法律和规章，并不代表实践就会朝着规定的方向发展。虽然银监会出台了相关规定，但银行关于个人理财产品业务还是乱象丛生。如变相的高息揽储、信息披露不足、理财风险转移等。反映在法院执行工作上，就是银行通过签订格式合同，减少投资人权利，强势约定理财期限，致使投资人无法单方面解除合同，影响法院执行。因此，有关监管部门应加强对银行的监管，切实规范其行为，有效保护投资的权益。　　（三）强化协助　　法律上的规定，并不必然产生行为上的自觉。在对个人理财产品的执行工作中，银行的协助非常重要。因此，在立法上应更加细化银行协助执行的义务和法律责任，给银行施加压力，引起银行的重视，促使其积极协助执行。此外，法院还应该加强与银行的沟通协调。如果说法律上的施压是“鹰式”强求的话，那么沟通协调就是“鸽式”礼求，其目的都是让银行更好地协助法院执行。在与银行沟通时，对于银行存在的有碍法院执行、又于法无据的问题，法院可通过多发司法建议，提醒、督促其改正。在执行理财产品时，银行的内部管理就存在一定问题，或者说至少对法院执行形成了障碍，即理财产品在投资者个人账户内无显现、理财产品查询权限不统一、不便捷，对此，法院可向有关银行发出司法建议，或召开协调会予以提醒和改善。　　版权说明：感谢每一位作者的辛苦付出与创作，《Bank资管》均在文章开头备注了原标题和来源。如转载涉及版权等问题，请发送消息至公号后台与我们联系，我们将在第一时间处理，非常感谢！　　交流、合作、投稿等事项请添加小编个人微信号：bankziguan　　（添加备注机构姓名及事项）
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银行购买的理财产品能否被法院冻结
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属于你的个人资产，不管是存款还是理财，除了寿险不会被冻结，其他的若是触犯到了相关法律，一样会冻结的。
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问题与应对：金融资产强制执行的理性思考 ——以证券投资基金与银行理财产品为例
&张鲁南，陕西省西安市中级人民法院执行工作局局长，硕士研究生；牛晶琦，陕西省西安市中级人民法院执行二庭助理审判员，普通法硕士研究生。&摘要　随着近年金融产品创新不断加速，现有立法对新型金融资产的执行已不敷所需。本文从现实案例的司法需求出发，以证券投资基金与银行理财产品为例，分析了对此类金融资产执行所面临的困境与存在的问题，并针对开放式基金与封闭式基金的本质区别，以及银行理财产品的不同期限，提出应分别采取不同的执行措施，从实务操作的角度积极探索对新型金融资产的执行模式，以期对执行理论和立法改进能有所助益。关键词　金融资产　基金　理财产品　强制执行&&　　民事执行的本质是债权人通过国家公权力的介入实现私人权益，而公权力的运作虽要遵循“法无授权即禁止”的原则，但就金钱给付义务而言，债务人是否存在财产性权益、哪些财产性权益可供、哪些财产性权益不得执行等问题，执行依据并不可能具体化。〔1〕随着社会经济结构转型加速，金融结构不断调整优化，公众的投资渠道亦日益多样化，债券、基金、电子货币、理财产品等新型的具有财产价值的金融资产类型不断涌现，现有立法和司法解释对执行标的的类型化列举往往不敷所需：是否可将其归入责任财产？如何查询？依照什么样的程序执行？怎样保障相关主体的利益损害最小化等等，都需要法院执行机关积极探索，循理创新。本文就以证券投资基金和银行理财产品为例，结合司法实践存在的现实问题，从操作性的角度探索新型金融资产的执行模式，以期对执行理论和立法改进能有所助益。　　一、引发思考：个案投射出金融资产执行的司法需求　　关于刘某贩卖毒品罪一案，〔2〕法院判处刘某刑罚主刑的同时，对其并处没收个人全部财产。判决生效后，刑事审判庭将判决中的财产刑部分移送执行。执行中，执行法官通过网络查控系统，未能查到被执行人刘某有银行存款、房产、车辆、股权可供执行。后得知刘某曾购买大额基金，但购买基金的具体情况不明。为此，执行法官只能在各家银行逐一查询，在十几家银行进行了查询后，最终在某银行开发区支行查证了刘某通过该行以40万元购买了两笔基金，这两笔基金分属于甲基金公司和乙基金公司。进一步调查后发现，基金交易账户的开户银行只是按照与基金公司的协议代销金融产品，客户购买基金的资金进入基金交易账户后即会转付基金公司，客户得到的只是相应的基金份额，此时的基金交易账户中并无存款。且银行只是代销产品并监管账户，购买基金的资金实际并不由银行控制。因此，冻结被执行人在银行开立的基金交易账户并不能解决案件实质问题。与此类似的，还有银行理财产品的执行问题。在这种情况下，法院应采取何种财产控制措施？又如何将被执行人的财产权利变现？在这个过程中适用法律时又将面临什么样的困境？在解决这个问题的同时我们还应思考哪些问题？解决这些问题之前，需要厘清此类新型金融资产的概念及特性。　　（一）证券投资基金　　广义上的基金，指的是为用作特定目的而募集起来的一定数量的资金。通常包括信托投资基金、公积金、保险基金、退休基金等。狭义的基金，根据《中华人民共和国证券投资基金法》第2条的规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。证券投资基金正是狭义上的基金，本文以下所讨论的基金，如无特殊说明，均指狭义上的基金。在基金这一法律关系中，主要由三个主体构成：基金份额持有人、基金管理人及基金托管人。〔3〕具体到上述没收个人全部财产案件中，刘某为基金份额持有人，甲、乙公司为基金管理人，某银行开发区支行为基金托管人。　　鉴于基金的不同运作方式，狭义上的基金主要分为封闭式基金与开放式基金。按照《中华人民共和国证券投资基金法》第45条的规定，开放式基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。而封闭式基金，是指基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额持有人不得申请赎回的基金。开放式基金具有法定的可赎回性，投资者以自己的名义直接或透过代理机构向基金管理公司要求部份或全部退出基金的投资，并将买回款汇至该投资者的账户内。封闭式基金在封闭期间不能赎回，挂牌上市的基金可以通过证券交易所进行转让交易，份额保持不变，即封闭基金募足总额后，基金单位的流通采取在证券交易所上市的办法，投资者日后买卖基金单位，都必须通过证券经纪商在二级市场上进行竞价交易，卖出方法同一般股票。两种基金的不同运作方式，决定了在司法实践中应采取不同的执行措施。〔4〕　　（二）银行理财产品　　理财产品是指由商业银行自行设计并发行，根据产品合同的约定将其募集到的资金投入相关金融市场或者购买相关金融产品，获取投资收益后，再根据合同的约定分配给投资人的一种金融产品。〔5〕按照《中华人民共和国商业银行法》第3条第1款第（14）项的规定，商业银行可以开展经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。此外，银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第10条规定，商业银行在综合理财服务活动中，可以向特定目标客户群销售理财计划。理财计划是指商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上，针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。　　由此可见，按照我国现有法律法规的规定，理财产品只能由商业银行销售。理财产品销售所建立的法律关系，实质上是委托投资的合同关系，在这一法律关系中主要涉及两个主体，一方是作为投资人的客户，另一方则是商业银行，即销售理财产品一方。由于理财产品只能由商业银行销售，不同于基金销售中还存在基金公司这一基金管理人。同时，由于理财产品通常存续期间不会太长，一般都在合同中约定不允许客户提前赎回，而封闭基金则是由法律明确规定，不得申请赎回，意即无论是否提前都不得赎回。理财产品与基金的上述区别，决定了在执行工作实践中应对两者做相应区别。　　二、发现问题：金融资产强制执行的困境与异见　　（一）现有立法的空白地带　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第32条，仅规定了对被执行人在银行、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位的存款的查询、冻结、划拨，并未涉及基金、理财产品等金融资产如何执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条第1款规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。在该规定中，人民法院可以查封、扣押、冻结的范围除了不动产、动产，还包括其他财产权，但对于司法实践中新生的基金、理财产品等金融资产如何执行仍未有详细规定。但《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。在该规定中，已经明确了基金份额可以被查询并执行，但具体如何执行并没有进一步的法规或司法解释予以明确。从民事执行的角度而言，程序法上的空白不能成为拒绝执行的理由。这里不适用“法无明文规定即禁止”的原则，而是应当适用“默示归入”这一民事执行理论中的特别原则：“即债务人所有或者受其支配的具交换价值的财产性权益，只要法律没有明确将其排除在责任财产之外，均属责任财产；责任财产并不限于财物，也不限于财产权利，而且还延伸至财产性利益，基金份额、电子货币等尚未被民事实体法类型化的利益也适用“默示归入”原则，均得归入责任财产的范畴。”〔6〕在刘某没收个人全部财产一案执行中，法院通过强制赎回没收了被执行人的财产。但法院实施强制赎回的法定程序是什么，法院作出强制赎回的裁定时如何引用法律条文？由于立法的滞后与真空现象不可避免，这必然导致在执行实务中对类似问题出现不同的处理方式，也必然会一定程度侵蚀司法的权威与统一。特别是在日常执行工作中面临要解决具体问题时，立法空白为执行工作带来的问题将被进一步放大。　　（二）当前网络查控系统的缺陷　　按照《最高人民法院、中国银行业监督管理委员会关于人民法院与银行业金融机构开展网络执行查控和联合信用惩戒工作的意见》的有关要求，“总对总”网络执行查控系统于2015年在全国范围运行，〔7〕该系统目前已成为全国法院系统查询被执行人在金融机构存款的主要渠道，也确实在存款查询领域大幅提升了执行工作效率。由于该系统上线仅一年左右，难免还存在一些亟待完善的领域。在本文涉及的案例中，由于金融资产仅能在购买该产品的银行网点查询，执行法官通过已建立的网络查控系统对被执行人银行存款进行查询，并未查询到被执行人以40万元购买基金的事实，最终还是在掌握了执行线索后在十几家银行网点查询后才查证了相关事实。　　此外，由于被执行人购买基金或理财产品后，其在银行开立的基金交易账户或理财清算账户中的资金将被转付基金公司或者投资理财产品，此时查控系统即使反馈了该账户的具体信息，该账户余额也不能显示被执行人实际所有的财产，通常只能显示购买基金或理财产品的资金被转出后的账户余额。实践中，由于对个人及企业开立账户监管的松弛，在通过网络查控系统查询后，经常会发现被执行人开立了几十甚至上百个账户，在相关账户未能显示大额余额的情况下，执行法官无法筛选其中哪些是基金账户或理财账户并实施进一步的查询，这无疑是使本就困难重重的执行工作雪上加霜。另一方面，由于近年案件量与日俱增，要求执行法官对余额不多的大量账户逐一进行筛查也不符合执行现实。另一个问题则是，即使网络查控系统已完善至可以查询被执行人的基金账户及理财账户的详细信息，下一步应该采取什么样的执行措施变现被执行人的财产。　　（三）财产变现方式缺乏统一性　　在刘某没收个人全部财产一案的执行中，被执行人刘某用40万元购买了两笔基金，且分属于甲、乙两家不同的基金公司。在该案执行中，法院向两家基金公司发出通知，要求其协助办理被执行人基金的强制赎回手续。甲公司最终将强制赎回后所得款项22万余元付至已被法院冻结的刘某在银行开立的基金交易账户，法院再从该账户划拨了该笔存款。但同样的情形，乙公司则并未将强制赎回被执行人刘某基金后所得款项98万余元先付至刘某在银行的基金交易账户，而是直接就付至了法院的执行案款专户。　　在对理财产品进行执行时，实践中同样缺乏统一性。笔者在执行某信托公司与A公司、祝某借款担保合同纠纷一案中，〔8〕在查询到祝某在某银行开立有理财账户并购买理财产品后，经向该银行工作人员询问如法院执行被执行人该理财产品需要出具什么手续时，该银行工作人员答复与划拨银行存款没有不同，出具扣划通知单与执行裁定书就可以划拨。但实践中，也有法院认为，被执行人在购买理财产品时与银行签订的合同中通常都约定了不得提前赎回，因此法院只能先冻结该理财账户，待理财产品到期后再由法院发出协助执行通知书对该理财强制赎回，并对赎回后的资金予以划拨。　　针对基金与理财产品执行中存在的以上问题，由此产生的疑问是：第一，如何正确查询被执行人的财产？第二，在所有基金与理财产品的执行中，千篇一律采取强制赎回的方式变现被执行人的财产是否合适？第三，如果还有其他变现措施，针对不同情形又应分别采取什么样的不同变现措施？执行机关在对被执行人的债券、基金、理财产品等特殊财产权益进行强制执行时，应当处理好公法规范与私法规范的衔接问题，充分尊重私法规范。这种类型的强制执行是公权力对私法关系的介入，是对私权实现不能的公法救济，本质上是私权的一种实现方式，因此，类似强制执行不能因为保护一方主体利益，而以牺牲其他相关主体的合法权益为代价。这就要求执行机关在执行时，针对不同的金融资产采取不同的执行措施，充分尊重私法规则，保护相关主体的合法权益。〔9〕　　三、探寻路径：法院强制执行金融资产的理性选择　　（一）查询理念的转变　　在传统的执行理念中，除了对被执行人房产、车辆、股权、土地等财产的执行外，最主要的一个方面是查询被执行人的银行存款。相对于其他财产的处理，执行存款显然执行效率更高且成本更低。但近年，随着金融机构竞争加剧，金融创新产品日新月异。另一方面，随着理财知识的普及与理财意识的提高，越来越多的客户将财产用于购买各种金融产品进行投资，这其中最常见的即为证券投资基金与银行理财产品，但实际并不限于二者。现实中，投资方式还包括保险、贵金属、外汇、期货等。事实上，执行立法与实践永远也不可能与金融产品的创新速度同步。因此，无论是通过列举式的主动立法，还是实务中发现问题后的被动应对，都不是解决问题的理性之举。关键还在于理念的转变，执行工作的理念要能跟上时代的潮流。在金融资产的执行中，首当其冲的就是查询理念的转变。2015年11月18日，最高人民法院、中国银行业监督管理委员会联合下发的《人民法院、银行业金融机构网络执行查控工作规范》第1条即规定，人民法院可以通过网络查控系统对被执行人的银行账户、银行卡、存款及其他金融资产采取查询、冻结、扣划等执行措施。从该规定可以看出，通过网络查控系统可以查询的，并不仅仅是被执行人的银行存款，应该还包括一切金融资产。在实务中，从“总对总”网络查控系统运行以来，无论是法院抑或金融机构，在这一问题上观念并未完全转变，法院查询的重点依然是被执行人的银行存款，金融机构反馈的查询结果依然也仅限于被执行人的存款。实际上，无论是被执行人的存款，还是其通过银行购买的基金、理财、贵金属、保险等金融财产，在金融机构的系统中均可以体现，但除了存款之外的这些金融资产并不会完全显现在被执行人的存款账户中，而是显示在被执行人在金融机构的总资产中。例如在被执行人购买了银行理财产品后，如果募集期没有结束，款项没有被划走时，其银行账户余额尚会显示该资金。一旦募集期结束，购买理财的资金就会划出，此时银行账户余额并不会显示该资金，但在被执行人“理财产品”相对应栏目中则可以查询到其所购买的理财产品名称及金额。同理，被执行人通过金融机构购买的基金、贵金属、保险等金融资产，虽在存款账户余额中不会显示，但在金融机构系统中被执行人的总资产栏目中同样会有记载。因此，要全面掌握被执行人在金融机构的财产情况，法院应向金融机构查询的是被执行人在金融机构的总资产，而不仅仅是银行存款。　　（二）针对不同金融资产采取适当的执行措施& & & &1.对开放式基金的执行　　如前所述，开放式基金的份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回。在实践中，购买基金时首先需要在代销基金的银行开立基金交易账户，并将购买基金的资金存入该账户中，随后在发售基金的基金公司开立基金账户，申购基金后，在银行开立的基金交易账户中的资金即转付至基金公司开立的基金账户，此时被执行人在银行开立的基金交易账户只是显示被执行人享有的基金份额，其价值随行市浮动，银行作为基金托管人无法协助法院控制或处分被执行人的开放式基金。因此，在具体银行网点查询到被执行人的基金交易账户后，除对该账户进行冻结外，还应进一步向该银行查询发售该基金的基金公司。在执行开放式基金的程序中，实质上的义务协助人其实是作为基金管理人的基金公司。因此，法院在此时还应向具体的基金公司发出协助执行通知书，要求该基金公司协助法院办理对被执行人享有的基金份额的冻结手续。　　尽管现有法律规定并未对如何强制执行基金份额作出详细的规定，但《中华人民共和国民事诉讼法》第242条已明确规定，被执行人未履行生效法律文书确定的义务时，人民法院可以查询包括基金份额在内的被执行人财产，且有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。在冻结被执行人的基金份额后，法院可以依据上述法律规定变价被执行人所有的开放式基金的份额。按照《中华人民共和国证券投资基金法》相关规定，开放式基金的变现方式为赎回，在此情况下，法院应作出执行裁定书，并向相应的基金公司发出协助执行通知书，要求该基金公司协助法院办理涉案基金的强制赎回手续，将赎回资金依照与被执行人签订的基金协议转入被执行人在银行开立的基金交易账户。此时，被执行人享有的基金份额已变现为存款，再由法院依照对被执行人存款的执行程序从基金交易账户中予以划拨。& & & & 2.对封闭式基金的执行　　与开放式基金不同，封闭式基金的份额总额在基金合同期限内固定不变，且法律明确规定封闭式基金份额持有人不得申请赎回。因此，封闭式基金不存在赎回的情形，其变现必须通过证券经纪商在二级市场上进行竞价交易。在这种情况下，即使法院在强制执行中行使公权力，仍不应违背《中华人民共和国证券投资基金法》的明确规定，即不得对封闭式基金进行强制赎回。鉴于封闭式基金是通过证券经纪商在二级市场上进行竞价交易，法院在执行封闭式基金时，可参照对流通证券的执行方式。《最高人民法院关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知》第5条第2款规定，人民法院执行流通证券,可以指令被执行人所在的证券公司营业部在30个交易日内通过证券交易将该证券卖出,并将变卖所得价款直接划付到人民法院指定的帐户。　　因此，在对封闭式基金的执行中，法院查询到被执行人购买了基金后，应向具体的基金公司查询该基金的性质。如该基金属于封闭式基金，在冻结被执行人银行的基金交易账户后，此时应通过二级市场卖出被执行人的基金份额，将基金份额藉此变现的资金转入法院指定的账户。对于拟处置的基金份额的价值问题，按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条的规定，对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。因封闭式基金的流通只能通过二级市场，符合依照通常方法容易确定价值的规定，故无需评估可由法院将涉案的封闭式基金通过证券公司营业部卖出变现。& & & &3.对理财产品的执行　　在理财产品购买过程中，签订理财计划协议书时，通常要求理财产品购买人在销售理财产品的商业银行开立一个清算账户，并由购买人在起息日由该清算账户向商业银行归集账户转入足额认购资金，并约定理财产品的期限，在理财产品到期后，由该商业银行向购买人上述清算账户一次性支付本息。与基金不同，理财产品均由商业银行销售，不涉及到第三方。实务中存在的问题，主要是在法院对被执行人购买理财产品的清算账户冻结后，是否需要等待理财产品到期再予执行。截至2015年底，3个月（含）以内的短期限理财产品占理财产品规模的27.54%；3个月以上的中长期理财产品占理财产品规模的72.46%，较2014年底上升8.33个百分点。3个月以上的中长期理财产品中，3至6个月（含）期理财产品占理财产品规模的31.11%；6至12个月（含）期的理财产品占理财产品规模的32.70%；一年期以上的理财产品占理财产品的8.65%。〔10〕由此可见，理财产品的期限一般并不会太长，但在竞争加剧的现实下，银行为了增加客户黏度，目前中长期的理财产品已呈上升趋势。　　因此，在对理财产品的执行中，应针对理财产品的不同期限区别对待。可以考虑，对于短期理财产品，在对被执行人理财清算账户冻结后，等待理财产品到期再予划拨，在实现申请执行人合法权益的同时，亦尽量避免给被执行人造成额外损失。但对于中长期理财产品，在冻结后如被执行人仍不履行义务，此时由于理财产品期限较长，应侧重于保护申请执行人的利益，法院应强制划拨被执行人购买理财产品的资金，造成的损失由被执行人自行承担。尽管大部分理财产品协议会约定购买人不得提前赎回，但这与封闭式基金的不得提前赎回有本质区别。封闭式基金不得提前赎回是法律的禁止性规定，而理财产品不得提前赎回只是被执行人与商业银行的合同约定，法院在强制执行程序中行使司法权并不受该合同约束。此外，在开放式基金的执行中，购买基金后被执行人享有的只是基金份额，因此需要对基金进行强制赎回将基金份额变现。但理财产品本质上是委托投资的合同关系，被执行人直接对资金享有所有权，并不像基金享有的是份额，因此对于理财产品对应的资金，考虑到执行的效率价值，法院无需进行强制赎回，可以直接予以划拨。〔11〕　　四、结语　　尽管本文对证券投资基金与银行理财产品执行中存在的问题提出了有效应对，但相关领域的立法缺失仍应引起足够的重视。虽然出台一部详尽的强制执行法并不能当然解决执行难，但在司法公信力尚有待提高的形势下，统一的司法尺度显得尤为重要。其次，全国法院系统网络执行查控系统的建立，无疑是这些年执行工作最显著的进步，该系统对执行工作效率的提升有目共睹，也正因如此，还应不断完善该系统，不断拓宽查询被执行人财产的范围，并以现有系统为基础向更多的职能机构辐射，尽早实现绝大部分财产的查询、控制、处置信息化。当然，要从根本上解决执行难，最终取决于成熟健全的征信机制与信用惩戒机制的有效建立。日前，国家发改委和最高人民法院等44部门签署的《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》引起了执行一线的普遍关注，这样的信息共享与惩戒平台应该尽快建立运行，执行工作的局面应从被执行人“财产难寻”扭转为“财产难藏”，真正做到让拒不履行生效法律文书义务的被执行人在社会中寸步难行。囿于篇幅，本文仅对证券投资基金与银行理财产品的执行进行了有限地思考，在实践中尚有保险、贵金属、外汇、期货等诸多金融资产的执行问题不能逐一展开。但万变不离其宗，对金融资产此一隅的窥探，以小见大足矣。&&注：〔1〕肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第91页。〔2〕(2015)西中执刑财字第00092号，案例来源为陕西省高级人民法院案例管理系统。〔3〕文杰：“论证券投资基金的法律定性”，载《贵州社会科学》2010年第3期。〔4〕陈丽苹：“证券投资基金的法律性质”，载《中国法学》2004年第3期。〔5〕胡云祥：“商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析”，载《上海金融》2006年第9期。〔6〕肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第100页。同页，还涉及一个责任财产论证责任的问题：“通过财产性权益的表述与“默示归入”原则的适用，对于法律既没有明确将其列举为责任财产但也没有明确将其排除在责任财产之外的财产性权益而言，主张其属于责任财产的学者不需承担论证责任，而主张将其排除在责任财产之外的学者则需要提供足够充分且正当的论证事由。”〔7〕“总对总”全国法院网络执行查控系统，是法院利用计算机网络等现代信息手段，与全国多家金融机构实现专线连接，通过“总对总”的实时电子数据交换，系统自动向法院反馈被执行人在银行开立的账户、余额、资金往来等信息。法院执行人员只需通过系统填写申请表、制作法律文书、领导审批、电子文书盖章，直接发送给各银行，便可快速冻结、扣划被执行人账户内的存款。〔8〕（2016）陕01执328号，案例来源为陕西省高级人民法院案例管理系统。〔9〕周海博、潘龙：“股权强制执行问题研究——以有限责任公司为视角”，载《沈阳师范大学学报》2009年第6期。〔10〕http://www.cfen.com.cn/cjxw/jr/8512.html，2016年6月4日访问。〔11〕李景欣、刘楠：“银行个人理财产品的法律分析”，载《法商研究》2007年第5期；潘修平、王卫国：“商业银行理财产品若干法律问题探讨”，载《现代法学》2009年第7期。文章来源：《法律适用》2017年第5期
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