【天同码】第8期 用流动资金偿还旧贷应否免除担保责任？_天同诉讼圈_传送门
【天同码】第8期 用流动资金偿还旧贷应否免除担保责任？
本期商事疑难问题：借款人以流动资金名义借款，但却将该流动资金实际用于偿还自己或他人在银行的旧贷款，这种情况下，保证人可不可以主张合同变更未经其同意，或者，借新还旧改变贷款用途，或者，借款人与贷款人构成欺诈、恶意串通，从而免除担保责任？ 将“流动资金”用于偿还旧贷款并未超出担保范围〔T10K1N1〕专题：保证责任—借款用途—流动资金—偿还旧贷案情简介：2001年12月，投资公司向银行申请流动资金借款4000万元，借款用途为“借新还旧”，开发公司以土地使用权提供2年期最高额5200万余元的抵押担保并办理了抵押登记。2002年12月和2003年12月，投资公司又分别申请“流动资金”借款4000万元，借款用途均为“借新还旧”。其中2003年12月的《借款合同》所载“借款用途”，投资公司所持合同文本手写标注为“流动资金”，银行所持合同文本手写标注为“流动资金贷款借新还旧”，同时，开发公司与银行签订了抵押担保合同，约定以前述土地使用权为流动资金贷款3995万元进行担保。嗣后，开发公司以投资公司将流动资金借新还旧主张免除担保责任。法院认为：开发公司主张免除其担保义务的主要理由是其持有的借款合同中借款用途系“流动资金”贷款，与银行持有的借款合同上借款用途为“流动资金贷款借新还旧”不同。企业流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。开发公司同意为投资公司“流动资金”借款提供担保，投资公司将借款用于支付到期债务，并未超出开发公司的担保范围。开发公司、投资公司与银行之间在本案合同签订之前已签订过其他的借款抵押合同，开发公司对于投资公司在银行是否存在尚未偿还的债务系明知或应知。如开发公司不愿为投资公司用于偿还债务的借款提供抵押，应在合同中明确加以限制。开发公司在本案合同中笼统地承诺为投资公司“流动资金”借款提供担保，未对投资公司的借款用途加以限制，现在诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚实信用原则。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第39条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中开发公司就同一抵押物先后为投资公司的新旧贷款提供抵押担保，投资公司以新贷偿还旧贷，并未加重开发公司担保责任，故开发公司应承担担保责任。实务要点：企业流动资金系相对固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。担保人同意为债务人“流动资金”借款提供担保，债务人将借款用于支付到期债务，并未超出担保人的担保范围。案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第33号“某开发公司与银行等借款担保合同纠纷案”，见《中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长钱晓晨，代理审判员刘敏、杨征宇），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2009：323）；另见《当事人双方举证合同内容不一致时民事证据规则的运用——上诉人长沙金霞开发建设有限公司与被上诉人中国农业银行长沙市先锋支行、湖南金帆投资管理有限公司借款担保合同纠纷上诉案》（杨征宇，最高院民二庭），载《民商事审判指导·民商审判案例分析》（：128）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2010：865）；另见《公司在合同中笼统地承诺为“流动资金”借款提供担保而对借款用途加以限制的，不得因借款用途问题而主张免除担保责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011：523）。
借款用途写明存量盘活应推知担保人明知借新还旧〔T10K1N2〕专题：保证责任—借款用途—流动资金—借新还旧—存量盘活案情简介：2005年，矿业公司为实业公司向银行的2000万元贷款提供连带责任保证。保证合同约定被担保的主债权种类为“流动资金（存量盘活）”。根据贷款行总行的文件界定，存量盘活是其不良贷款的处置方式，其中包含了对原贷款采取延长期限的内容。矿业公司以主债务人和债权人骗取担保为由主张免责。法院认为：从贷款行总行的文件可知，存量盘活是其不良贷款的处置方式，其中包含了对原贷款采取延长期限的内容，而借新还旧的实质亦是延长原贷款期限。在此意义上，存量盘活包含了借新还旧。银行根据总行规定，在发放贷款时用存量盘活来表示借新还旧，并非故意回避借新还旧，亦非故意串通骗保。矿业公司如对该概念含义不清，理应在签订保证合同时充分了解，或要求改为其他更清晰的表述，在不清楚借款确却用途情况下，即为巨额债务提供连带责任保证，不符合社会一般情理。矿业公司如对于借款用途有所担心，在实业公司获得借款后，亦应密切注意、监督其对于该笔借款的使用。而该笔借款当天即被用于偿还旧贷，矿业公司并未提出任何异议，故其主张在不清楚存量盘活含义情况下签订了本案保证合同的理由不可信。依合同关于借款用途为存量盘活的记载，可推知担保人矿业公司应知本案借款用途是借新还旧。另从实业公司与矿业公司在经济上的投资关系考虑，作为担保人的矿业公司亦应知该笔借款实际用途，故矿业公司应承担本案担保责任。实务要点：借款合同写明借款用途“（流动资金）存量盘活”，根据银行总行文件，应推知担保人知晓存量盘活的借款用途包含借新还旧。案例索引：最高人民法院（2008）民抗字第39号“某银行与某矿业公司等借款合同纠纷案”，见《新疆富蕴县可克塔勒富桂铅锌矿与中国农业银行环江毛南族自治县支行、广西环江毛南族自治县福利总公司借款合同纠纷抗诉案》（审判长姜华，代理审判员董华、张代恩），载《审判监督指导·裁判文书选登》（：134）。
借款人对借款用途的改变并不构成对主合同的变更〔T10K1N3〕专题：保证责任—借款用途—流动资金—偿还他人贷款案情简介：1995年，实业公司向银行贷款，约定贷款用途为“流动资金”。信托公司提供连带责任保证。后信托公司以实业公司将贷款用于偿还案外人在银行的贷款构成主合同变更，应免除其保证责任。法院认为：诉争款项记入实业公司账户后，贷款银行的放款义务即告完成。贷款一经放出，用于何处取决于借款人，借款人对借款用途的改变，并不构成《担保法》第24条规定的协议变更主合同；另外，借款人用该笔贷款替他人偿还债务，基于何种原因并非本案审理的范围，仅凭该贷款用于还贷就否认该贷款的流动资金性质依据不足。故信托公司关于主合同当事人协议变更合同未经保证人同意，因而不承担保证责任的理由不能成立，不应予以支持。实务要点：借款人对借款用途的改变，并不构成《担保法》第24条规定的协议变更主合同。案例索引：最高人民法院（2002）民二终字第95号“某银行与某糖业公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国经济信托投资公司武汉证券营业部与武汉市商业银行民主路支行等借款担保纠纷上诉案》（审判长叶小青，审判员曹士兵，代理审判员钱晓晨），载《民商审判指导与参考·裁判文书选登》（：388）。
以新贷偿还新贷款人关联公司旧贷仍属于以贷还贷〔T10K1N4〕专题：保证责任—借款用途—流动资金—偿还关联公司贷款案情简介：1999年，银行以贷给实业公司200万元为条件，约定由实业公司向银行另行贷款309万美元，并由实业公司代其关联公司即制品公司偿还1995年至1997年期间形成的旧贷。旧贷保证人系建筑公司，新贷保证人系建筑公司、钢管厂。钢管厂前述的借款担保合同显示借款用途系“资金周转”。法院认为：银行与实业公司、制品公司配合共同实施的案涉行为性质系“以贷还贷”，目的是使制品公司已无法偿还的到期债务通过以贷还贷，由新贷的担保人偿还，最终变成可实现的债权。但实业公司无偿划款给制品公司由其还债的行为非单纯和独立的民事关系，而是三方为了完成以贷还贷目的的整个行为过程中一个环节。我国现行法律、行政法规对以贷还贷行为无限制性规定，银行与实业公司签订的借款合同有效，但以贷还贷不仅涉及主合同效力问题，更多的是影响到以贷还贷的担保合同的效力。由于以贷还贷使原来无担保或他人担保债权变成有担保债权，使“死账”变成了可实现债权，但本案中存在主合同当事人恶意将债务风险转移给原来未提供担保的担保人情形，故担保合同不是担保人的真实意思表示，本案钢管厂的担保责任应予免除。实务要点：金融机构作为债权人与新贷款人约定以新贷偿还新贷款人关联公司的旧贷，其性质仍然是以贷还贷。新贷与旧贷非同一保证人的，除新贷保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。案例索引：最高人民法院判决“某资产公司与某建筑公司等借款合同纠纷案”，见《债权人与形式上独立的不同债务人签订以新贷偿还旧贷的协议能否适用司法解释关于“以贷还贷”的相关规定——湖州市八里店镇资产经营公司与中国长城资产管理公司杭州办事处、湖州市升山建筑工程有限公司等借款合同纠纷提审案》（何抒，最高院审监庭），载《审判监督指导·案例评析》（：134）。 分支机构作为保证人不对以贷还贷的借款承担责任〔T10K1N5〕专题：保证责任—借款用途—流动资金—偿还旧贷—分支机构案情简介：1995年5月，玻璃厂向银行贷款500万元，实业公司下属营业部提供连带责任保证。银行在向玻璃厂贷款当天，又扣划450万元用于偿还旧贷。法院认为：经营部系实业公司下属部门，不具备法人资格，其与银行所签保证条款无效，但依最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第20条规定，实业公司应对其中50万元本息承担连带赔偿责任。其余450万元，因协议明确载明贷款用途系流动资金贷款，购买原材料，但实际却用于偿还旧贷。债权人银行与债务人玻璃厂恶意串通实际变更主合同的贷款用途，未征得保证人同意，违背保证人真实意思表示，根据前述司法解释第19条规定，实业公司不应承担民事责任。实务要点：企业法人不具有法人资格的下属部门为债务人提供担保，其中未经保证人同意，债务人和债权人以贷还贷的，企业法人对该部分贷款不承担民事责任。案例索引：最高人民法院判决“某银行与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国农业银行临安市支行与上海宏广达实业公司杭州分公司、杭州临安医药玻璃厂借款合同纠纷再审案——担保人的追偿权没有得到实现，是否还可就借款担保合同纠纷申请再审》（何抒，最高人民法院），载《审判监督指导·案例评析》（：81）。
最高额抵押人对擅自以贷还贷的借款不负担保责任〔T10K1N6〕专题：保证责任—借款用途—流动资金—偿还旧贷—最高额抵押案情简介：1997年，开发公司与银行签订最高额为1900万元的房产抵押合同后，以装饰公司名义就其中900万元签订用途为“流动资金”的借款合同。银行将该借款扣划用于偿还装饰公司所欠银行旧贷。开发公司主张对该借款不承担担保责任。法院认为：银行改变主合同约定的流动资金周转的借款用途及还贷资金来源，用新贷偿还旧贷，变更了主合同内容，未征得保证人同意。《担保法》第30条关于保证人免责的情形，也适用于本案抵押担保合同的担保人，故开发公司担保责任免除。实务要点：银行为转嫁贷款风险，以新贷扣还旧贷，担保人不负担保责任。案例索引：见《上海国货房地产开发有限公司与中国工商银行上海市虹桥开发区支行、上海燊裕家俬装饰有限公司借款担保纠纷再审案——银行为转嫁贷款风险以新贷扣还旧贷，担保人不负担保责任》（毛端稚、宫鸣），载《审判监督指导·案例评析》（：68）。
主合同双方欺诈而为借新还旧保证人免除保证责任〔T10K1N7〕专题：保证责任—借款用途—流动资金—以贷还贷—打包贷款案情简介：1997年，银行向装饰公司发放打包贷款900万元用于“流动资金周转”，同时与开发公司所签最高额抵押合同约定开发公司为银行向开发公司、装饰公司发放的金额为1900万元的贷款提供房产抵押担保，随后办理了抵押登记。装饰公司用该900万元贷款偿还了旧贷，银行为该新贷的审查意见为“企业信用登记为3B。该企业信用状况不佳，贷款不能归还。本笔贷款属化解风险，为保证贷款安全，采取第三方抵押期房”。法院认为：银行向装饰公司借款时，装饰公司已处于歇业状态，银行在该企业信誉状况不佳，贷款不归还情况下，为转嫁贷款风险，促成开发公司为装饰公司新贷款作担保。开发公司在为装饰公司提供900万元抵押担保时，银行与装饰公司未告知开发公司关于装饰公司在该行有逾期贷款900万元这一事实，亦未告知“本笔贷款本属化解风险”的贷款，银行作借新贷还旧贷处理，构成欺诈。银行改变主合同约定的流动资金周转的借款用途及还贷资金来源，用新贷偿还旧贷，变更了主合同内容，未征得保证人同意，依《担保法》第30条规定应免除保证责任。实务要点：银行明知借款人企业信誉状况不佳，贷款不能归还情况下，为转嫁贷款风险，以打包贷款方式促成他人提供担保，并用该新贷偿还旧贷，构成欺诈，保证人依《担保法》第30条规定应免除保证责任。案例索引：最高人民法院（2001）民二监字第335号“某银行与某装饰公司等借款担保合同纠纷申请再审案”，见《上海国货房地产开发有限公司与中国工商银行虹桥开发区支行、上海燊裕家俬装饰有限公司借款担保纠纷申请再审案》（肖宝英，最高院立案庭），载《立案工作指导·申诉与申请再审疑案评析》（：151）。 获取往期天同码回复数字“1”至“8”。也可回复日期，如，查看相应内容。
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“借新还旧”最早来源于中国人民银行于日《不良贷款认定暂行办法》（银发〔号），这个办法也是“借新还旧”最初依据。其第九条规定
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