1.298元/1年/1个账号2.主从账号方便管理3.集中开发票，方便报销石河子市天景道路维护有限公司与杨金凤劳动争议纠纷案二审民事判决书关联公司：关联律所：//新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵08民终191号上诉人（原审被告）：。法定代表人：王军。委托代理人：苏勇瑞，律师。被上诉人（原审原告）：杨金凤，女，日出生。委托代理人：袁晶晶，律师。上诉人（以下简称天景公司）为与被上诉人杨金凤劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第4218号民事判决，向本院提起上诉。本院于日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，审判员方园主审，代理审判员胡少丽参加的合议庭，于日公开开庭进行了审理。上诉人天景公司的委托代理人苏勇瑞和被上诉人杨金凤的委托代理人袁晶晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告天景公司于日注册成立，属于（自然人独资）。1987年7月至2003年7月，原告在工作，被告公司成立后，原告即进入被告公司工作，担任出纳、人事专员、会计、库管等多个职位，双方未签订书面劳动合同。原告在被告公司工作期间，被告为原告缴纳了2013年7月至2014年12月期间的社会保险费，未为原告缴纳日至2013年6月期间的社会保险费。日，被告书面通知原告办理工作和财务交接，并给原告下发内容为&由于公司经营性裁员，截至日解除与杨金凤劳动关系&的通知一份。原告签收该通知。原告工作至日，双方于2015年1月核对账目并办理财务交接。被告工资构成为基础工资（基本工资、岗位工资）和补贴（餐补、车补），2013年12月应发工资为4617元，包含基本工资1000元、岗位工资3167元、餐补450元。原、被告发生争议后，原告于2015年3月向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求被告为其办理解除劳动关系手续，支付其代缴的社会保险费7920元、未签订劳动合同双倍工资101574元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资101574元、带薪年休假工资28657元、双休日加班工资118874元、法定节假日加班工资21652元、违法解除劳动合同赔偿金27702元、2015年1月至5月生活费18468元，并为其缴纳2015年1月至仲裁裁决之日止的社会保险费。日，仲裁委员会作出石劳仲裁字（号仲裁裁决书，裁决被告为原告出具解除劳动关系证明书，办理社会保险关系转移手续，被告支付原告休息日加班工资2299.03元，对原告的其他请求均未支持，原告不服，诉至该院。庭审中，原告提交了自己记录的2013年12月考勤表显示，原告该月出勤28天，休息3天（15日、21日、22日）。被告对原告提交的考勤表认可，并称原告作为公司人事行政专员，由于其没有履行工作职责，应当记录考勤而未记录，导致被告单位无考勤记录，这也是被告与其解除劳动关系的原因之一。原告则称其工作职责中并未要求原告记录考勤。原告提交了自己记录的工作日记，经抽样核对，工作日记记录的内容与原告主张的加班明细表出入较大。被告对原告提交的工作日记不认可，认为系原告自己记录，主观性强，不能反映真实出勤情况。原告提交了2013年4月至12月、2014年1月至10月工资表复印件，工资表显示原告每月出勤均为满勤，与原告本人提交的工作日志及2013年12月考勤表记录的出勤天数不相符。原告杨金凤于日起诉称：原告从日开始在八一棉纺厂工作，2003年7月下岗，日进入被告公司工作。原告在被告公司工作期间，被告一直未与原告签订劳动合同。被告给原告缴纳了2013年7月至2014年12月期间的社会保险费，2012年5月至2013年6月的社会保险费由原告以个体缴费形式缴纳。原告在被告单位工作期间从未休带薪年休假，且经常加班。因公司经营性裁员，被告于日书面通知原告自日解除双方劳动关系。原告工作至日，工作交接完毕即离开被告公司。被告于当日给原告发放了2014年12月工资。现原告诉至法院，请求判令：1、被告为原告出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续；2、被告为原告补缴日至2013年6月及2015年1月至判决生效之日的社会保险费（用人单位应缴部分）；3、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资101574元（日至日）；4、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同双倍工资101574元（日至日）；5、被告支付原告带薪年休假工资28657元；6、被告支付原告休息日加班工资48823.45元；7、被告支付原告法定节假日加班工资3184元；8、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金13851元；9、被告支付原告2015年1月工资4617元；10、被告支付原告生活费4224元（2015年2月至2015年5月）。审理中，原告将第二项诉讼请求变更为&被告为原告补缴日至2013年6月及2015年1月期间的社会保险费&，并放弃第十项诉讼请求。被告天景公司辩称：1、被告同意为原告出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续，但不同意为原告补缴2012年5月至2013年6月及2015年1月至判决生效之日的社会保险费。因为在该段时间，原告不存在损失。2、原告主张的未签订劳动合同双倍工资的请求已过仲裁时效，且没有法律依据，不应当得到支持。3、原告在被告公司工作期间，被告已经向原告支付带薪年休假工资。4、原告不存在休息日及法定节假日加班事实，被告不应支付原告加班工资。5、因双方协商解除劳动关系，故被告不应支付原告解除劳动关系经济补偿金。原被告之间的劳动关系于日解除，被告不应支付原告2015年1月的工资及此后的生活费。原审法院审理认为：日，原告进入被告单位工作，双方建立劳动关系。原告认可其于日停止工作，但其认为劳动关系的解除时间应以双方最后一次对账时间即日为准。本院认为，日双方核对账目属于离职后的工作交接，劳动关系的解除时间应以日原告停止工作的时间为准。原告主张被告向其支付2015年1月工资没有事实及法律依据，该院对原告该项请求不予支持。被告未给原告缴纳2012年5月至2013年6月期间的社会保险费，应当为原告补缴。自2015年1月起，原、被告不存在劳动关系，故该院对原告主张的2015年1月及此后的社会保险费不予支持。日，双方劳动关系解除，被告应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定为原告办理解除劳动关系手续。关于未签订劳动合同双倍工资差额。庭审中，被告提出原告该项请求超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。劳动合同法规定未签订劳动合同双倍工资是对用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的一种惩罚，目的是督促用人单位签订劳动合同，未签订劳动合同双倍工资虽然带有&工资&二字，但其不是劳动者提供劳动而获取的报酬，故其不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于仲裁时效期间的特殊规定，而应适用该条第一款&自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算&的规定。原告主张日至日期间未签订劳动合同双倍工资，仲裁时效期间应当自日起计算一年，届满之日为日。但原告直到2015年3月才申请劳动仲裁，已经超过了法定的仲裁时效期间。从庭审查明的事实来看，本案原告也不存在法定的仲裁时效中止、中断的事由。因此，对于原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求该院不予支持。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告主张日至日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资，而在此段期限内，原告不符合订立无固定期限劳动合同的条件，故其主张该期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资缺乏事实及法律依据，该院不予支持。关于加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。该案中，双方对于原告工作职责是否包含考勤记录陈述不一致，但明确的是被告单位没有考勤记录。根据上述规定，加班工资的举证责任在原告。原告仅提交了2013年12月考勤表证明其存在加班事实，被告应当根据考勤表记录的加班天数支付原告加班工资。关于带薪年休假工资。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。被告称已支付原告带薪年休假工资，但未提交相关证据，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款&用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单&之规定，被告应当就两年以内即2013年3月至2015年3月原告领取了带薪年休假工资承担举证责任。但由于被告未就此提交证据，故该院对原告主张的2013年度、2014年度的带薪年休假工资予以支持。原告主张2013年之前的带薪年休假工资，因其未提交相关证据，故该院对原告主张的2012年带薪年休假工资不予支持。原、被告之间的劳动关系于日解除，故该院对原告主张的2015年的带薪年休假工资不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。原告于1987年7月参加工作扣除2003年8月至2012年4月未参加工作期间，截至到日，原告累计工作年限超过10年不足20年，每年应享受带薪年休假天数为10天。被告单位未提交工资表，带薪年休假工资支付标准以原告2013年12月工资4617元为准。关于解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：&&（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。第四十一条第一款规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。被告以单位经营性停产解除劳动关系，应当依照上述规定支付原告解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告于2012年5月进入被告单位工作，至日，工作2年7个月，被告应当支付原告三个月经济补偿金，被告月工资以4617元为准。审理中，原告放弃第十项&被告支付生活费4224元&的诉讼请求，该院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、第四十六条第（四）项、第四十七条、第五十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定判决：一、原告杨金凤与被告石河子市天景道路维护有限公司之间的劳动关系于日解除，被告石河子市天景道路维护有限公司为原告杨金凤出具解除劳动关系证明书，并办理社会保险关系转移手续；二、被告石河子市天景道路维护有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨金凤带薪年休假工资7663.45元（4167元&21.75天／月20天200%）；三、被告石河子市天景道路维护有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨金凤休息日加班工资2299.03元（4167元&21.75天／月6天200%）；四、被告石河子市天景道路维护有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨金凤解除劳动关系经济补偿金13851元（4167元3个月）；五、被告石河子市天景道路维护有限公司为原告杨金凤补缴2012年5月至2013年6月期间的社会保险费，用人单位应缴部分（具体数额以社保经办机构核算为准）；六、驳回原告杨金凤的其他诉讼请求。邮寄送达费90元（原告已预付），由被告负担（与前款同期给付原告）。上诉人杨金凤不服上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人在上诉人单位工作时间自日起至日止。根据人社部《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，年休假天数应当根据职工累计工作时间确定。一审法院将被上诉人在其他单位工作年限累加计算，要求上诉人承担休假待遇无法律依据。一审法院未查明被上诉人&当年度在本单位剩余日历天数&而做出相应判决无法律依据。一审法院判决上诉人承担被上诉人双倍带薪年休假工资无法律依据。综上，请求二审法院撤销原判决第二项，改判上诉人支付被上诉人带薪年休假工资2490.62元（4167元&21.75天／月13天）。被上诉人杨金凤口头答辩称：带薪年休假天数是根据职工累计工作时间计算的，被上诉人在2013年至2014年两年全年均在上诉人处工作。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明：二审查明的事实与原审一致。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院认为：本案的争议焦点是：上诉人是否应当支付被上诉人带薪年休假工资7663.45元。根据查明的事实，被上诉人自日开始在八一棉纺厂工作，2003年7月下岗。日进入上诉人单位工作，日上诉人书面告知被上诉人解除双方劳动关系。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：&年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。&被上诉人1987年7月参加工作至2003年7月下岗，扣除2003年8月至2012年4月未参加工作的期间，截止日，被上诉人累计工作时间超过10年不足20年，每年应享受带薪年休假天数为10天。上诉人关于&一审法院将被上诉人在其他单位工作年限累加计算，要求上诉人承担休假待遇，无法律依据&的上诉理由，与上述规定不符，本院不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款及《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，上诉人应当支付被上诉人两年带薪年休假天数为20天。本案被上诉人入职上诉人单位已两年有余，不适用《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定中&新进用人单位职工当年度在本单位剩余日历天数&的计算问题。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石河子市天景道路维护有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　杨新宝审　判　员　　方　园代理审判员　　胡少丽二〇一六年五月二十日代书　记员　　矫　旭置顶反馈APP微信天眼查公众账号下载天眼查APP电&&&&&&&话 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法院最后判令为违法解除劳动关系，要求补签劳动合同~~官司打了1年半~~
法院最后判令为违法解除劳动关系，要求补签劳动合同~~官司打了1年半~~在这1年半的时间~是否需要发放工资~~如需发放~~是否为全额发放
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支付工资的前提是劳动者提供的正常的劳动。如果由于用人单位违反劳动法的行为，应该赔偿劳动者的实际损失！如果法院认定未违法解除劳动关系，你应该在诉讼请求中列明要求用人单位支付经济补偿金两倍标准的赔付金！
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我和单位发生劳动关系纠纷。在单位工作了一年，没有合同，单位要解除劳动关系前两周找我补签的劳动合同。合同写着我的岗位和月薪，但其实入职前四个月并没有发那么多薪水给我。我据合同要求补发工资，单位说合同签订时搞错了。现在劳动仲裁判定单位应按合同执行，单位已上诉法院，仍然说合同是签错了，不同意补发我工资。请问单位的说法有没有法律依据？已签订的劳动合同，能否认掉其中的部分条款么？
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积极应诉，坚持仲裁裁决意见。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。
补签合同日期怎么写，补签之后，前面中断的合同时间用人单位能给劳动者赔偿吗？不不补签合同辞职之后是否能拿到失业金吗？同时离职后可以劳动仲裁吗？
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你好，建议双方沟通协商解决，无法协商收集好相关证据，去劳动监察大队投诉或者申请劳动仲裁，必要时可以向当地法院起诉
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最新法律咨询劳务派遣员工判决恢复劳动关系后，仲裁、诉讼期间的工资是何种标准发放-我们专注于劳动法－上海劳动律师网
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劳务派遣员工判决恢复劳动关系后，仲裁、诉讼期间的工资是何种标准发放
作者：段永恒律师整理时间： 00:24:32浏览量：1309
摘要：劳动合同约定工资远高于当地最低工资标准，当法院认定劳务派遣单位违法解除劳动合同，从而判决双方恢复劳动关系时，仲裁、诉讼期间的工资以何种标准支付，是以劳动合同约定工资支付，还是以当地最低工资标准支付呢？
张某与上海市对外服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案
(2014)沪二中民三(民)终字第xxxx号
　　张某于日入职外服公司，由外服公司派至美国某公司上海代表处工作。2008年1月底，张某与外服公司签署两年期合同，期限至日止，同时签署“派遣协议书”，约定由外服公司将张某派至美国某某公司上海代表处工作。2010年1月，双方签署“派遣协议书变更书”，确认该“变更书”是2008年1月签署的劳动合同的附件，张某的用工单位变更为某公司，张某任华东地区资深销售经理，月薪为人民币45，011.85元。
　　日，某公司以张某严重违纪为由，向外服公司发出“派遣员工退回通知单”，并确认张某的最后工作日为5月30日。6月4日，某公司以短信形式告知张某已被退回外服公司。7月9日，张某以外服公司单方辞退并退工没有法律依据为由，向外服公司发函，要求外服公司先行调解。7月25日，张某向外服公司递交调解申请书，要求恢复劳动关系并享受原一切待遇，外服公司组织各方调解。8月20日，外服公司出具“调解不成通知书”。8月22日，外服公司将解除劳动合同通知书、退工证明、调解不成通知书邮寄于张某。
　　张某的工资由某公司通过外服公司支付，张某离职前的月工资为49，192.13元，外服公司支付张某至2013年5月止。
　　原审法院认为，某公司以张某违反公司规章制度为由，将张某退回外服公司，外服公司以同样的理由与张某解除劳动合同，为此张某提起仲裁，外服公司对仲裁委认定的解约违法、须恢复劳动关系的裁决，未提出异议，原审法院就此认定，外服公司按某公司的意见与张某解除劳动合同没有事实依据，张某要求与外服公司恢复劳动关系之请求，原审法院予以支持。张某要求与某公司恢复用工关系之请求，于法无据，且未经仲裁，对此项诉请不作处理。张某的工资，系由外服公司向张某支付，故认定外服公司知晓张某与某公司之间对工资金额的调整与约定。根据张某的连续工龄，张某在6个月内病假，可获100%的本人工资。6月5日起，张某属无工作期间，外服公司按本市最低工资标准向张某支付病假工资。7月9日，张某在得知解约的情形下，一直在向用人单位主张权利，且外服公司也从中斡旋，组织调解，直至8月22日，故外服公司依然应当向张某支付该期间的病假工资。现仲裁委及法院均认定外服公司的解约不当，故外服公司应自日起，按本市最低工资标准向张某支付工资。张某主张该期间按39，221.65元／月计算工资，没有法律依据，原审法院对此不予支持。
　　上诉人张某不服原审法院判决，上诉称，张某在某公司已经工作15年以上，医疗期为17个月。根据法律规定，用工单位在员工生病期间不能退回派遣单位。现张某生病且医疗期未满，某公司将张某退回外服公司无效。原审法院没有判决某公司恢复用工关系，有违法律规定。如果某公司恢复用工关系，则两公司应当全额支付病假工资。综上，张某上诉请求改判某公司恢复用工关系，某公司支付2013年6月至判决生效之日止的工资（按税后39，221.65元／月计算），外服公司与某公司对上述费用共同承担连带责任。
　　本院认为，原审法院认定，外服公司按某公司的意见与张某解除劳动合同没有事实依据，并据此判决外服公司恢复与张某的劳动关系。对此，张某无异议，外服公司与某公司亦未提出上诉，故对某公司退回张某及外服公司解除劳动合同是否合法，仲裁及原审判决已经明确的阐述，本院予以确认，不再赘述。劳动争议纠纷应当先申请劳动仲裁，对于劳动仲裁不服的，可以向法院起诉，即劳动争议案件的仲裁前置程序。本案中，张某径直在原审诉讼中提出关于恢复与某公司用工关系的请求，而未在申请劳动仲裁时主张，故该请求未经劳动仲裁前置程序，原审法院对此不予处理，并无不可。张某于日被某公司退回，6月5日之后，张某不属于外派工作期间，其工资应由外服公司支付，且应按照本市最低工资标准计发。张某要求外服公司按照39，221.65元／月计算工资，没有法律依据，原审法院不予支持，亦无不当。
中智上海经济技术合作公司等与某公司劳务派遣合同纠纷上诉案
(2013)沪一中民三(民)终字第xxxx号
　　日，李某与中智公司签订自即日起的无固定期限劳动合同，约定中智公司根据与某公司签订的《劳务派遣协议》，派遣李某到某公司工作，工作内容为生产专员，工作地点为太仓，试用期为6个月，每月工资为12,000元，双方还对其他事项作了约定。2012年7月，李某每月工资调整为12,936元。
　　日，某公司书面通知李某：最后工作日为日，从日起可以不来公司上班。同日，某公司向中智公司发出员工离职通知单，主要内容为：李某因违反公司规章制度，某公司决定于日与其解除聘用关系，并通知中智公司与其解除劳动关系等。该日，中智公司向李某发出通知，内容为：“我公司收到用工单位某公司的书面通知，要求与您提前解除聘用关系，解除理由：违反用工单位规章制度。根据法律法规规定及我公司与您劳动合同的相关约定，我公司与您的劳动合同将于日解除，请您在日前配合用工单位及我司做好相关离职交接工作。在您办理完相关离职交接手续后，用工单位将额外支付您经济补偿金人民币51,660元。”李某实际工作至日，工资结算至日。
　　原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现中智公司以“违反用工单位规章制度”为由，解除与李某的劳动合同，应就李某存在严重违反某公司规章制度进行举证。中智公司称解除的理由系基于李某的工作表现。但如果李某的工作表现未达到绩效考核要求，中智公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。李某主张中智公司违法解除劳动合同有事实依据，原审法院予以采信。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行的，用人单位应当继续履行。故中智公司与李某应自日起恢复劳动关系。
　　用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁裁决部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。现中智公司系违法解除劳动合同，应恢复双方劳动关系，故中智公司应支付李某恢复期间的工资。因李某于日申请仲裁，故中智公司应支付李某日至26日期间的工资。因日至26日期间，李某系无工作期间，故中智公司应按上海市最低工资标准支付李某上述期间的工资1,173.80元（1,450÷21×17）。
　　判决后，中智公司、李某均不服，分别向本院提起上诉。
　　李某请求撤销原审判决第二项，改判中智公司支付日至26日期间的工资10,705.65元（按照前12个月的平均工资13,702元计算）。主要理由为：李某在日至26日期间并非《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定的“无工作期间”，而是因用人单位违法解除而导致劳动者有工作而无法履行工作的时间，因此该期间的工资不应当按照上海市最低工资标准来支付，而是应当根据《上海市企业工资支付办法》第二十三条的规定按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资来发放。中智公司不接受李某的上诉请求，称《上海市企业工资支付办法》系下位法，且其中的规定并不适用于劳务派遣。某公司亦不接受李某的上诉请求。
　　本院认为，关于劳动合同的解除，中智公司以“违反用工单位规章制度”为由解除与李某的劳动合同，并称李某的绩效表现与某公司规章制度的规定不一致，然而中智公司并未就其所主张的李某存在严重违反用工单位规章制度的行为进行充分举证。诚如原审所言，如果李某的工作表现未达到绩效考核要求，中智公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能以严重违反规章制度为由解除劳动合同。因此，中智公司解除劳动关系的行为违法。
　　关于中智公司与李某的劳动合同能否继续履行，中智公司主张李某原先担任的生产专员一职已与某公司的生产经理合并，并由生产经理继续履行，然而，应当注意到恢复劳动关系与恢复用工关系有所区别，原审法院判决主文第一项系中智公司与李某自日起恢复劳动关系，而并非判决某公司与李某恢复用工关系，因此，某公司的生产专员一职是否与其他职位合并、李某原先担任的职位是否还存在，与中智公司和李某的劳动合同能否继续履行并无直接联系，中智公司主张劳动关系不能恢复的理由不成立。如前所述，中智公司解除劳动合同的行为违法，在李某要求继续履行劳动合同的情况下，原审法院判决中智公司与李某恢复劳动关系，并无不当。中智公司要求双方不自日起恢复劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
　　关于日至26日期间的工资，李某主张不应按照上海市最低工资标准来支付，而应按照劳动者所在岗位前12个月的平均工资来发放，然而，劳务派遣作为一种特殊的用工方式，在法律对劳务派遣有特别规定时，应当适用法律的特别规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。李某主张在日至26日期间其并非处于法条规定的“无工作期间”，然而，在某公司将李某退回中智公司后，李某即已处于无工作期间；判决恢复中智公司与李某的劳动关系，亦是恢复到李某被某公司退回后的无工作状态。因此，原审法院判决中智公司按照上海市最低工资标准支付李某上述期间的工资1,173.80元，并无不当。李某要求改判中智公司支付日至26日期间工资10,705.65元的上诉请求，本院不予支持。如前所述，因中智公司系违法解除劳动合同，应恢复双方劳动关系，故中智公司应支付李某恢复期间的工资。中智公司要求不支付李某日至26日期间工资1,173.80元的上诉请求，本院亦不予支持。
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