摘要：一国确立无效合同的规则，是控制当事人滥用意思自治，维护合法、有序的交易秩序的有力、不可或缺的武器。但若无限扩大合同无效的范围，是对意思自治原则及合同自由的干涉，无法鼓励交易、保护交易，对社会经济发展也是得不偿失的。本文旨在对违反强制性规定导致无效合同的情形进行分析，简要阐述如何确定因违反强制性规定导致无效合同。
关键词：强制性规定& 合同& 无效
合同系平等主体之间在民事活动中设立、变动、终止民事权利义务关系的双方或多方民事法律行为。合同法是现代各国民事法律制度的重要组成部分，主要调整财产的流转关系，规则交易行为，是国家在现代经济发展时期依法管理经济的重要法律，也是意思自治原则在民事法律行为中的重要体现。而无效的合同，是指缺乏合同的有效要件，确定不发生当事人预期法律后果的合同，可见，合同被确认为无效，是一国立法对当事人意思表示之效力最严厉的否定。一国确立无效合同的规则，是控制当事人滥用意思自治，维护合法、有序的交易秩序的有力、不可或缺的武器。但若无限扩大合同无效的范围，是对意思自治原则及合同自由的干涉，无法鼓励交易、保护交易，对社会经济发展也是得不偿失的。
一、合同无效应属特例
合同法是现代各国民事法律制度的重要组成部分，主要调整财产流转关系，规则交易行为，是国家在现代经济发展时期依法管理经济的重要法律。而合同法的一个重要特点就是任意性规范占主导地位。合同法主要通过任意性规范来调整财产流转关系，大多数条款都是任意性的条款，少数的强制性条款是为了保障交易安全、社会公平利益、公正而设置的。而任意性规范是相对于强制性规范而言的，立法机构对合同法设立的本意就是保障交易的自由，所以无论是逐步解释、明确进而限制合同无效的适用条件还是合同法设立的本意，合同无效都应属特例。
二、我国立法对合同无效的限制及修订完善
（一）民法通则到合同法对合同无效的修订
《中华人民共和国民法通则》第五十八条：“下列民事行为无效（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的”该条一共规定了七种无效的民事行为，有过宽之嫌。而《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违法法律、行政法规的强制性规定”该条将合同无效的法定情形压缩为五种，对比《中华人民共和国民法通则》第五十八条，我们可以看出立法机构对于无效的合同确认上，在立法上也对其进行了极大的限制，为的也是限制无效的合同进行限制。对比可以看出其中1、欺诈、胁迫原则上为可变更、可撤销合同，仅损害国家利益的合同才为无效合同；2、乘人之危的合同不再是无效合同；3、限制行为能力人超出行为能力范围订立的合同，不在是无效的合同；4、删除了违法国家指令性计划的内容。合同法第五十二条对合同的无效进行了有效的限制，但在司法实践中，因为前四种情形规定的情况很容易认定，但在适用合同法五十二条（五）违法法律、行政法规的强制性规定，导致合同无效的情况却增多了。
（二）合同法到合法司法解释（一）、（二）对合同无效的修订
前文分析虽然立法机构对无效的合同进行了压缩，意在实践中不因无效的合同导致对当事人意思自治的限制，但在审判实践中各地法院确认合同无效的案件仍然很多。为此在最高法院对合同法的司法解释（一）第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制性经营、特许经营以及法律、法规禁止性规定的除外”这条司法解释进一步限制了合同无效的认定，而具体法理下文中进行浅析。在最高法院合同法司法解释（二）第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”则进一步对无效的合同认定进行了范围限度。而这一条司法解释出台的背景正是因为在审判实践中各地法院在适用合同法第五十二条第（五）项规定处理无效的合同案件率仍占很大比例的情况，最高人民进而进一步限制强制性规定的范围为效力性强制性规定。
三、强制性规定的分类
强制性规定是国家透过法律干预经济、社会秩序的表现形式。而强制性规定又分为效力性强制性规定和取缔性强制性规定。
（一）效力性强制性规定
效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范、或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。
（二）取缔性强制性规范
取缔性强制性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。
四、取缔性强制性规范不能导致合同无效法理分析
最高法院合同法司法解释（二）第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”就排除了取缔性强制性规范不能导致合同无效。其法理是取缔性强制性规范是取缔其违反之行为，对违反者加以行政处罚乃至刑事制裁，以遏制其行为，但并未当然否认其在司法上的效力。若对取缔性强制性规范认定为导致合同无效，则会导致法律产生不确定性。
例如：根据《中华人民共和国律师法》第十三条“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定的外，不得从事诉讼代理或者辩解”这一规定当然属于法律规定中的强制性规范，但显然属于取缔性强制性规范，如果违反该条规定，则该适用《中华人民共和国律师法》第五十五条之规定，由司法行政部门责令其改正等一系列行政处罚，但不会引发其与委托人之间签订的代理合同当然无效。如果当然无效，若该代理人在被发现没有取得律师执业证书之前就已经以律师身份代理了很多案件，法院也已经做出生效判决，若合同当然无效则会导致之前所有其判决的案件产生一个结果――进入再审程序。
而前文所述的《合同法》的司法解释（一）第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制性经营、特许经营以及法律、法规禁止性规定的除外”的这一规定，不认定其合同无效的原因也是因为超越经营范围订立合同只是违反民法通则第四十二条之规定，而该规定是属于取缔性强制性规定，不属于效力性强制性规定。
五、违法法律、行政法规的强制性规定的判断标准
（一）违反的对象仅限于法律及行政法规
《合同法》第五十二条第五项明确规定了该条只有在违反法律即全国人民代表大会及其常务委员会颁行的立法及行政法规即国务院制定的立法，不包括其他立法文件。所以不能以地方性法归即有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会的立法、行政规章即国务院各部委的立法及其有权立法的地方人民政府的立法为依据。也就是地方性法规和行政规章无权就合同效力进行立法评价。
（二）司法解释是否属于确定合同无效的“法律”范围之内
在对于司法解释是否属于确定合同无效的“法律”范围之内？有一种观点认为司法解释属于确定合同无效的“法律”范围之内，因为司法解释是如何正确适用法律规范所作出的有权解释，对各级人民法院具有普遍约束力；另一种观点认为司法解释不属于确定合同无效的“法律”范围之内，因为《合同法》司法解释（一）第四条明确规定了确认合同无效的法律范围为“全国人大及其常委会制定的法律”，不包括司法解释。
笔者同意第二种观点，仅在确认合同无效的法律，该法律渊源应当仅有《宪法》、《民法通则》、民法单行法、全国性行政法规、宪法收取的有权解释的部门――全国人大常委委员会。因为在前文中我们也阐述了《合同法》的一个重要特点为保障交易自由和经济发展任意性规范占主导地位，所以合同双方当事人在签订合同时最主要的指引标准就是合同是否违法？而双方肯定参考的也就是法律渊源。而让双方在签订合同时还要注意在指导审判实践具体应用法律、法令的问题而由最高人民法院作出的各种司法解释，则属于增加双方签订难度。
而且在法律规范方面而言，法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。法律规范由行为规范与裁判规范组成，如果法律规范要求受约束的人以规范的价值取向行为或者不行为则为行为规范；规范的目的在于要求对于在法律上有争端的人或者机关以规范为标准进行裁判，则为裁判规范。行为规范的目的在于通过权力义务的明确规定，诱导人们实施正常行为，而裁判规范的目的仅仅在于确定风险的归属和分配。从逻辑上说。行为规范必为裁判规范，但裁判规范却不同时为行为规范，它仅仅是法律对风险的分配方式。所以司法解释仅是一种裁判规范，笔者认为其不应作为确定合同无效的“法律”。
（三）效力性强制性规范的判断
效力性强制性规范在法律中一般有明确规定合同无效。如《合同法》第二百一十四条关于租赁合同规定的“租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效”该规定就属于这种情形。我们可以看出效力性强制性规范是无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决的问题，只允许执行法律规定的条件。其着重强调对违反行为的法律行为价值的评价，以否认其法律效力为目的。
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如何理解效力性强制性规范—《合同法》司法解释（二）的三个疑问之一
摘要: 《合同法司法解释（二）》提出了“效力性强制性规定”这一概念，但是并未对这一概念的定义或是如何理解作一阐述，我们经过研究，结合最高人民法院以往的司法解释、公报案例以及学理观点对本问题进行论述。
&《合同法》司法解释（二）第十四条：&合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。&《合同法》第五十二条：　&有下列情形之一的，合同无效：&（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；&（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；&（三）以合法形式掩盖非法目的；&（四）损害社会公共利益；&（五）违反法律、行政法规的强制性规定。&&&& 《合同法司法解释（二）》提出了“效力性强制性规定”这一概念，但是并未对这一概念的定义或是如何理解作一阐述，我们经过研究，结合最高人民法院以往的司法解释、公报案例以及学理观点对本问题进行论述。&一、以往司法解释对于“效力性强制性规定”的界定&&&& 原合同法第52条关于无效合同的规定第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”属于合同无效的情形之一。但合同法本身对何谓“强制性规定”并未作明确界定，有关这一问题的争议由来已久。&1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》&&&& 2004年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”&&&& 该司法解释明确对因违法法律、行政法规“强制性规定”而致使合同无效的情形进行了界定，上述工程施工合同所违反的法律规定应当包括以下几条：&&&& 《建筑法》第二十六条　承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。& 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。&&&& 《招标投标法》第三条& 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：&&&& （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；&&&& （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；&&&& （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。&&&& 上述规定是最高人民法院以司法解释的方式对“违反法律、行政法规的强制性规定” 进行界定，应当引起注意的是，作为“标准”的建筑法、招标投标法并未对合同效力问题进行任何规定，仅是从建筑和招标行为本身进行了规范。对于其是否系强制性规定，实践中亦存在争议，这一司法解释的出台，方明确了合同的效力，也因此可以推定出建筑法、招标投标法的上述规定即为“强制性规定”的范畴。&&&& 最高院副院长黄松有在司法解释出台时的讲话中指出，“建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部门规章中调整建设工程施工合同的强制性规定就有六十多条，如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意，不利于维护合同稳定性，也不利于保护各方当事人的合法权益，同时也会破坏建筑市场的正常秩序。”“我们认为，法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力”。&&&& 由此我们可以看出，最高院在本司法解释中透露出一个重要信息：违反强制性规定，并不必然引起合同的无效，还要视违反规定的具体情况来判断。该解释第七条即规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”是以，对于违反法律强制性规定的合同，该司法解释分别予以了不同的认定，在劳务合同的范围内，相关合同被认定为有效。&&&& 但是，应当引起注意的是，司法解释虽然明确了此两种合同的效力，对建筑法、招标投标法与劳务分包的相关法律法规区别何在，断定其是否影响合同效力的依据为何，司法解释并没有给出一个明确的解释。&2、最高人民法院《关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示的复函（[2007]民四他字第19号）》&&&& 2007年，最高人民法院又就天津高院有关违反《海运条例》而形成的合同是否无效的请示发布了《关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示的复函（[2007]民四他字第19号）》，具体内容如下：&天津市高级人民法院：&&&& 你院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效的请示收悉。&&&& 根据《中华人民共和国国际海运条例》（以下简称《海运条例》）的规定，经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。本案中深圳龙峰国际货运代理公司在未取得无船承运业务经营资格的情况下签发了未在交通主管部门登记的提单，违反了《海运条例》的规定，受理案件的法院应当向有关交通主管部门发出司法建议，建议交通主管部门予以处罚。但深圳龙峰国际货运代理公司收到货物后应托运人的要求签发提单的行为，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，该提单应认定为有效。&法条链接：《海运条例》&第七条　经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳保证金。&前款所称无船承运业务，是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载，签发自己的提单或者其他运输单证，向托运人收取运费，通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输，承担承运人责任的国际海上运输经营活动。&在中国境内经营无船承运业务，应当在中国境内依法设立企业法人。&第二十六条　未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。&&&& 该《复函》提及的《海运条例》是国务院颁发的行政法规，天津高院在处理该问题时即存在两种观点，核心就在于对《海运条例》第7、26条规定是否可以界定为强制性规定，一种观点认为该规定属于管理性规范（也称“取缔性规范”）不影响合同的根本效力，另一种观点则认为此规定即为法律、行政法规的强制性规范，违反该行为导致合同无效。最高法院最终的回复认为该行为不属于违反强制性规定的情形，应认定为有效，也就是说最高院认可了该规范系管理性规范的行为。&&&& 如此，我们可以类推类似《海运条例》第7、26条的规定即为管理性规范，不影响合同的根本效力。&3、最高人民法院副院长奚晓明的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》&&&& 日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中有这么一段话：&“关于合同无效的认定问题。鼓励交易是合同法的重要精神，要谨慎地认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。如果违反地方性法规或者行政规章将导致损害社会公共利益，则可以根据合同法第五十二条第（四）项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。最后，物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面。”&&&& 最高院发布的此次讲话内容明确了有关强制性规定的两个内容：一是强制规范本身的位阶问题，引起合同无效的规定必须是法律、行政法规的规定，地方性法规、行政规章等除因损害社会公共利益而适用《合同法》第52条第4项规定而导致合同无效外，不对合同效力问题产生影响。这一问题在合同法司法解释一中已有明确规定，第四条“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”&&&& 二是提出了管理性规范和效力性规范的概念。其区别在于管理性规范不涉及民商事行为的效力，仅产生行政责任，而效力性规范在处罚违反行为之外，意在否定其在民商法上之效力。换言之，管理性强制性规范仅产生行政处罚上的强制性，而效力性强制性规范则将“规范之手”伸向民商事行为领域。&&&& 但是，我们认为，最高院副院长的上述讲话中，将规范的区分标准直接界定为“明确或未明确规定此类规定将导致合同无效”实是难以理解，在司法实践中必然引起争议。&首先，正如前文所引的最高院有关建设工程合同司法解释，其所违反的建筑法或招标投标法，均为对合同效力问题予以界定，但最高院的司法解释直接将违反其规定的合同界定为无效合同。而且，综观我国目前各法律部门立法情况，其关注内容必然为本部门法律规定，对于民商事领域未必有所涉及，其直接规定相关合同是否有效的可能性极低。&&&& 其次，对于效力性规范的第二种情况，即虽未明确规定，但“但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范”，此种界定与合同法第52条第4项内容重复，适用该内容本就可以推断出合同的效力，同时“国家利益和社会公共利益”与强制性规范相比有着更大的模糊性，在实践中很难予以确定，很可能因对此问题的争议而导致对合同效力问题的根本观点差别，更可能引起各法院裁判难以统一的情况发生。&二、从最高人民法院公报案例看“效力性强制性规范”&&&& 我们就合同法第五十二条第一款第（五）项即有关强制性规范的规定检索了最高人民法院公报案例库，涉及依据该规定进行判决的案件一共有四件，我们对其涉及的合同类型、所涉法律、行政法规的强制性规定和法院最终的认定，作如下统计：&1、崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案（最高人民法院民事判决书(2004)民一终字第106号）&&&& 存在效力争议的合同：土地使用权转让合同&&&& 争议内容：原告以所涉合同未经省政府批准亦未采用招拍挂程序主张合同无效&&&& 所涉法律、行政法规：&&&& 《山东省实施&中华人民共和国土地管理法&办法》第二十四条规定：“占用土地8公顷以上的，由省人民政府批准。”&&&& 国土资源部颁发的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”&法院认定：&&&& “山东省人大常委会制定的《山东省实施&中华人民共和国土地管理法&办法》，是一部地方性法规；自日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，是国土资源部为加强土地管理而制定的部门规章。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定和最高人民法院《关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释(一)》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才能被确认为无效，地方性法规和行政规章不能作为确认合同无效的依据。因此，崂山区国土局提出双方签订的《国有土地使用权出让合同》违反山东省人大常委会制定的地方性法规和国土资源部制定的部门规章，应认定为无效的请求，于法无据，不予支持。”&2、中行北京分行诉利达海洋馆信用证垫款纠纷案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2003)民四终字第15号）&&&& 存在争议的合同：委托开证合同&&&& 争议内容：无真实交易开立信用证，且已受行政处罚，开立信用证委托应当无效&&&& 所涉法律、行政法规：&&&& 《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院）第四十四条　境内机构有下列违反外债管理行为之一的，由外汇管理机关给予警告，通报批评，并处１０万元以上５０万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：&&&& （一）擅自办理对外借款的；&&&& （二）违反国家有关规定，擅自在境外发行外币债券的；&&&& （三）违反国家有关规定，擅自提供对外担保的；&&&& （四）有违反外债管理的其他行为的。&&&& 《境内机构借用国际商业贷款管理办法》（国家外汇管理局）第四条　境内机构借用国际商业贷款应当经外汇局批准。未经外汇局批准而擅自对外签订的国际商业贷款协议无效。外汇局不予办理外债登记。银行不得为其开立外债专用帐户。借款本息不准擅自汇出。&（注：此处明确界定了违反规定的国际商业贷款协议无效，但该规定属于部门规章而非行政法规）&法院认定：&&&& 北京市高级人民法院认为：我国商业银行法明确规定，商业银行开展信贷业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益。中行北京分行因违反中国人民银行《关于商业银行国际结算远期信用证业务经营风险管理的通知》第二条第一款的规定，未经外汇局批准为利达海洋馆开立多笔360天的信用证，国家外汇管理局依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十四条第四款的规定对中行北京分行进行了处罚。利达海洋馆在无真实贸易背景的情况下，向中行北京分行申请开立信用证违反了《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第四条的规定，国家外汇管理局依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十四条的规定对利达海洋馆进行了处罚。故利达海洋馆与中行北京分行之间的委托开证合同系在明知信用证项下没有真实贸易背景并违反国家金融管理法律和行政法规情况下实施的融资行为，应属无效。&&&& 本院（最高人民法院）认为，本案系因中行北京分行为利达海洋馆开立信用证并支付信用证款项后，利达海洋馆及其担保人北国投公司未能偿还中行北京分行对外支付的信用证项下的款项，而形成的信用证垫付款及担保纠纷案。经审理查明，利达海洋馆申请开立信用证的真实意思并非为了进口货物，而是为了融资，套取国家外汇。根据法律规定，当事人的民事法律行为应当意思表示真实。本案中，中行北京分行与利达海洋馆签订合同的意思表示并不真实一致，其结果是以合法形式掩盖非法目的，并导致银行大笔资金外流，损害国家利益。故原审关于中行北京分行与利达海洋馆之间委托开证合同无效的认定正确，本院予以维持。&&&& 笔者认为，虽然最高人民法院最终维持了合同无效的认定，但其裁判理由已经界定为以合法形式掩盖非法目的和损害国家利益，即合同法第五十二条第一款第三、四项的规定，并非对强制性规定效力的认定，且北京高院所认定的无效理由系违反部门规章，显然与法律规定有所偏差。&3、海军航空兵海南办事处诉深圳市三九旅游酒店有限公司等房屋租赁合同纠纷上诉案（最高人民法院民事调解书(2003)民一终字第35号）&&&& 存在争议的合同：房屋租赁合同&&&& 所涉法律、行政法规：&&&& 《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条　以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。&&&& 在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。&&&& 房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。&&&& 法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。&&&& 第五十三条　房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。&法院认定：&&&& “海航办事处投资元所建22344．7平方米的京航大厦，违反了中央军委关于必须向总后勤部报批的规定，出租京航大厦亦没有报总后勤部审批和办理《中国人民解放军利用房地产开展经营活动许可证》，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》，未在法律规定的期限内到有关主管部门登记、办理《国有土地使用证》、《房屋所有权证》，故海航办事处与深圳三九公司、海南三九公司所签订的《京航大厦租赁合同》及《补充协议》等附属合同均无效。海航办事处提出应认定其与海南三九公司签订的《京航大厦租赁合同》合法有效的理由，该院不予支持。对此，原告与被告均有过错。海航办事处违反国家和军队的有关规定，建设、出租京航大厦，应承担相应的责任，深圳三九公司和海南三九公司明知海航办事处违反国家规定无权出租，而盲目签约，亦应承担相应的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十一条第一款的规定，判决如下：一、海航办事处与深圳三九公司、海南三九公司签订的《京航大厦租赁合同》及附属合同均无效。”&&&& 笔者认为，事实上本案的判决虽以五十二条第五项为依据，但并未明确本合同所违反的法律、行政法规的具体内容为何，更无法判断该规范是否属于效力性强制性规范了。&4、西安市商业银行与健桥证券股份有限公司、西部信用担保有限公司借款担保合同纠纷案（中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第150号）&&&& 存在争议的合同类型：资金拆借合同&&&& 所涉法律、行政法规：&&&& 《中华人民共和国商业银行法》第四十六条& 同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。&&&& 拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。&&&& 《金融违法行为处罚办法（国务院）》第十七条　金融机构从事拆借活动，不得有下列行为：&&&& （一）拆借资金超过最高限额；&&&& （二）拆借资金超过最长期限；&&&& （三）不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务；&&&& （四）在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务；&&&& （五）违反中国人民银行规定的其他拆借行为。&&&& 金融机构有前款所列行为之一的，暂停或者停止该项业务，没收违法所得，并处违法所得１倍以上３倍以下的罚款，没有违法所得的，处５万元以上３０万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予记大过直至开除的纪律处分。&法院认定：&&&& “本案争议的焦点是该资金拆借合同是否有效。有关法律规定，同业拆借是银行、非银行金融机构之间相互融通短期资金的行为。西安商行及健桥证券的资金拆借属银行与非银行金融机构之间的同业拆借。《中华人民共和国商业银行法》第四十六条规定：“同业拆借应当遵守中国人民银行的相关规定。”中国人民银行于日发出的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》第三条第2、3项规定：“各证券公司的拆入资金期限不得超过1天，拆入资金总额不得超过该机构实收资本金的80％，拆入资金只能用于头寸调剂，不得用于证券交易。”“任何商业银行与非银行金融机构、非银行金融机构之间的拆借行为必须通过全国同业拆借市场(包括各地融资中心)进行，禁止一切场外拆借行为。”由此可见，作为证券公司为了弥补头寸，在与银行间进行的同业拆借业务中仅有1天的资金拆入期限，且拆借行为必须通过全国同业拆借市场(包括各地融资中心)进行。西安商行与健桥证券约定的拆借期限为7天，且未通过全国同业拆借市场进行，而是西安商行直接将拆借资金汇入健桥证券的账上。故该资金拆借合同不仅违反了中国人民银行上述规定，而且也违反了国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》第十七条第一款的有关规定，因此，西安商行与健桥证券签订的资金合同，因内容违反国家金融法律法规强制性规定，应认定为无效。合同无效双方均有过错，依法应承担相应的过错责任。健桥证券应将拆入的本金 3603万元予以返还，并应按中国人民银行同期贷款利率向西安商行计付该资金占用期间的费用。西安商行要求判令健桥证券依约支付利息及罚息的诉讼请求依法应予驳回。健桥证券因合同无效不支付合同约定利息的抗辩理由虽然成立，但应支付占用该资金期间的费用。因主合同无效，担保合同亦无效。担保公司虽不承担连带保证责任，但作为专业的担保公司，应当知道健桥证券不具有全国银行间同业市场成员资格，不能进行为期7天的同业拆借业务，其仍出具担保函，愿意对健桥证券的拆借行为承担连带保证责任，因此，对保证合同的无效负有过错，依法应承担相应的民事责任，即对健桥证券的上述债务不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。担保公司因合同无效不承担保证责任的抗辩理由成立，但其赔偿责任依法不能免除；担保公司认为《担保函》仅为担保意向，没有签订正式的《担保合同》，也无董事会决议，所以担保行为应为无效的抗辩理由属对担保合同的理解有误，不能成立；担保公司认为西安商行未能在法定的保证期间内向保证人主张权利及日立案，日交费，西安商行无缓交申请，应视为自动撤诉的抗辩理由，因与客观事实不符而不能成立。该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项，《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第八条、第九条的规定，判决：一、西安商行与健桥证券签订的资金拆借合同及担保公司向西安商行出具的担保函无效；”&&&& 笔者认为，本案是目前所检索的案件中，最为典型的以违反法律强制性规定而认定合同无效的案例，其依据也具有典型性，既有法律规定又有行政法规，但是本案最终的法律适用还是值得我们深思：&&&& 首先，其所适用的强制性法规并不具有最高院奚晓明副院长讲话中所定义的“效力性强制性”规范的典型特点。回顾上文，该定义为“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”参考上述概念，一方面《商业银行法》和《金融违法行为处罚办法》的上述规定均没有“明确规定”违反该规定将导致合同无效，明显与上述界定不一致，特别是《处罚办法》中的规定，属于典型的对于行政责任的判断，根本不涉及民事特征，与前文我们反复强调的观点一致，各部门法在进行法律条文的设计时关注的均为本部门法规范的范围，很少有法律规定跨越本部门而对合同这一民事行为的效力予以认定；而另一方面，反复研读上述规定，我们很难认定违反该规定将“损害国家和社会公共利益”，从而达到导致合同无效的高度。&&&& 其次，再次回顾最高院的上述讲话，该讲话再谈到管理性规范时，引用了《商业银行法》第三十九条的规定，而本案恰好是对违反同一法律的同业拆借合同进行判决，因此，我们将这两条法规进行一下对比：&&&& [管理性规范]第三十九条　商业银行贷款，应当遵守下列资产负债比例管理的规定：&&&& （一）资本充足率不得低于百分之八；&&&& （二）贷款余额与存款余额的比例不得超过百分之七十五；&&&& （三）流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于百分之二十五；&&&& （四）对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十；&&&& （五）国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。&&&& 本法施行前设立的商业银行，在本法施行后，其资产负债比例不符合前款规定的，应当在一定的期限内符合前款规定。具体办法由国务院规定。&&&& [效力性规范]第四十六条　同业拆借，应当遵守中国人民银行的规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。&&&& 拆出资金限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。&&&& 对于同一部法律同一章下的两条法规，最高人民法院通过不同方式将其分别界定为管理性规范和效力性规范，在实践中对于违反上述两条规定对合同行为的影响自然可以确定，但其标准的不明会导致在具体案件和合同的处理上，产生很大的争议。换句话说，此种界定方式没有从根本上解决如何判断违反“强制性规范”的合同是否有效的问题。试举一例，《商业银行法》第四十七条规定“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”，如果银行已低利率签订贷款合同，是否认定该合同无效呢？参考上述讲话和判例，恐怕无法得出一个肯定的答案。&三、结语&&&& 通过上文所引用的司法解释和公报案例观点，我们可以看出，不论是《合同法》的“强制性规定”还是《司法解释（二）》中的效力性强制性规定，在其定义和理解问题上都没有得出一致的观点。而合同所涉的法律、行政法规的规定，纷繁复杂，不一而足，在司法实践中对其理解必定各有不同。司法解释的目的在于对法律的理解予以统一，以期更好的指导实践，减少法律观点上的分歧，但是很明显，将“强制性规定”给与“效力性”这一界定，并不能达到上述目的。相反，可能会进一步引起有关“效力性”问题的争议，造成审判上的混乱。&&&& 诚然，无论法律本身抑或是司法解释都不可能对法律条款进行逐一分析，区分何为效力性规范，何为管理性规范，而最高法院公报能够涉及到的合同类型也只是浩如烟海的法律纠纷中的一角。但是，最高院的司法解释和公报对于实践有着很高的指导和借鉴意义，其精神和标准的统一对于司法实践有着极为重要的意义。也因此，我们希望，对于合同效力有根本影响的规定，最高法院应当对相关概念予以明确，确定裁判标准，并且在司法审判过程中予以统一，或者至少在公报案例中予以统一，更好的起到指导实践，服务司法的作用。转自： 民事审判参考
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