其他董事表决，算不算董事会出席人数数

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2018-04-03 19:53 标签： 董事会出席人数
无讼阅读｜“万润之争”：争议不止“算算术”这么简单
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无讼阅读｜“万润之争”：争议不止“算算术”这么简单
文/赖冠能 北京市隆安（深圳）律师事务所本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源6月17日，万科招开董事会，就其与深圳地铁集团重大资产重组事项进行表决，结果出席及授权出席董事11名，独立董事张利平以存在关联关系为由回避表决，华润委派的3名董事反对，仅有7名董事赞成。当晚深夜，有关重组预案是否通过，万科与华润各执一词：万科发布公告称预案通过，并由律师专门出具了法律意见书，华润则坚称同意票数不足，议案未通过。上述消息一出，舆论哗然，'宝万之争'一夜间演变为'万润之争'，好不精彩！华润与万科双方各执一词，毫不退让。这次事件，不仅给旁观者上演了一场好戏，同时也给法律人士提供了绝佳的法律实务研究素材。笔者不才，兹就此次事件所涉法律问题发表个人拙见，敬请批评指正。目前，舆论普遍认为，双方的争议焦点是：在计算赞成票的比例时，应以全体11名董事作为分母，还是应剔除回避表决独董的票数、以10名董事作为分母？如仅计算10名董事票数，7票同意已达到三分之二的要求，议案通过，万科胜；如以11名董事作为分母，7票同意尚未达到三分之二的要求，华润赢。笔者认为存在的争议不止于此，兹就简述如下：一、独立董事张利平回避表决是否符合规定就该问题，笔者旗帜鲜明地表示，根据现有资料，独立董事张利平不应当回避表决，因而计算表决票时不应将其剔除。我们先来看一下张利平回避表决的理由。万科公告称：张利平独立董事向公司董事会书面申明：就本次会议所审议的12项议案，由于其本人任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目，带来潜在的关联与利益冲突，存在《公司章程》第152条第2款所述之关联关系，不得对该等12项议案予以表决，特此回避本次会议12项议案之投票表决。张利平回避的逻辑是：我所任职的黑石集团与万科存在关联交易，因而对万科与深圳地铁集团的交易回避表决。稍微了解上市规则的人，都知道这是说不通的。张利平主动回避表决所援引的依据是万科《公司章程》152条第2款：'公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。'张利平同时担任黑石高管与万科独董，根据《深圳证券交易所股票上市规则》（下称《上市规则》），董事担任高管的其他企业与公司构成关联方，张利科作为万科独董，又同时担任黑石集团高管，故万科与黑石之间构成关联方，我们假定双方正在洽售商业物业项目构成关联交易。然而，《上市规则》10.2.1条规定：'上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权。……前款所称关联董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：（一）交易对方；（二）在交易对方任职，或者在能直接或者间接控制该交易对方的法人或者其他组织、该交易对方直接或者间接控制的法人或者其他组织任职；（三）拥有交易对方的直接或者间接控制权的；（四）交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）；（五）交易对方或者其直接或者间接控制人的董事、监事和高级管理人员的关系密切的家庭成员（具体范围参见本规则10.1.5条第（四）项的规定）；（六）中国证监会、本所或者上市公司认定的因其他原因使其独立的商业判断可能受到影响的人士。'根据该规定，只有在所涉交易对方与该董事有关的情况下才构成关联交易，如交易对方为张利平本人、张利平关系密切的家庭成员、张利平任职或控制的企业（如黑石集团）等。而本次重组中万科的交易对手是深圳地铁集团，与张利平不构成关联关系，张利平回避是没有任何依据的。关联董事回避表决是就事论事的，不是一概而论的，张利平作为黑石高管，只有在涉及万科与黑石集团存在交易时才需要回避表决，而非万科与任何交易对手交易时都要回避。此外，笔者注意到一条信息：'独立董事张利平在此次董事会上回避表决。张利平2010年8月获选万科独立董事时，担任国际投行瑞信的中国区首席执行官，2015年7月出任美国黑石集团大中华区主席。而2015年6月，万科与黑石集团合作成立万科物流地产发展有限公司。华润方面就此提出，黑石集团为万科利益关联方，张利平不宜参与董事会表决。'张利平自2015年7月起担任黑石高管，按规定自该时起万科与黑石就构成关联关系并存在关联交易，按张利平回避表决的逻辑，他应该在2015年7月以后万科董事会的所有会议中都回避表决才对，然而他除了这次以外全都投票了，那其他历次董事会的表决程序均存在重大程序瑕疵啊！此外，独立董事最重要的要求就是独立性，如果万科与黑石存在关联交易，张利平担任万科独董的独立性就受到了影响，万科应该在2015年7月就把他换掉，张利平亦应该主动辞职，这到底是万科审查不严还是张利平履职不当呢？或曰：'说不定黑石与万科合作内容的就是购买深圳地铁的商业物业呢。'该种猜测可能性极低。万科《公司章程》第126条规定：'董事个人或者其所任职的其他企业直接或者间接与公司已有的或者计划中的合同、交易、安排有关联关系时（聘任合同除外），不论有关事项在一般情况下是否需要董事会批准同意，均应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。除非有关联关系的董事按照本条前款的要求向董事会作了披露，并且董事会在不将其计入法定人数，该董事亦未参加表决的会议上批准了该事项，公司有权撤销该合同、交易或者安排，但在对方是善意第三人的情况下除外。'据此，董事个人或者其所任职的其他企业直与公司存关联交易时，应当尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度，显然张利平并未向董事会披露过；如果发生关联交易，上市公司也应及时公告，万科此前也从未公告过。综上，就本次重组而言，独立董事张利平是无关联董事，其回避表决的理由不符合《上市规则》及《公司章程》的规定。笔者倾向于其主动'回避表决'的行为应视为弃权，在计算表决票时不应剔除，相关议案未达到公司章程规定的三分之二以上。当然还有一种可能：该决议被撤销，张利平就相关议案重新表决。二、万科董事会特别决议是否必须经全体董事三分之二以上董事通过（一）是否符合《公司章程》的规定万科《公司章程》第137条第2款与第152条第2款存在衔接不上的问题。第137条第2款规定：制订公司增加或者减少注册资本、拟订公司重大收购方案，必须由董事会三分之二以上的董事表决同意。第152条第2款规定：公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。当涉及关联董事回避表决时，会有三种不同的解释：第一种解释：凡是涉及关联董事回避表决的情形，都只需经无关联董事过半数通过即可，重组方案等特别事项也不例外。由于张利平因存在关联关系回避表决，相关议案只要6名董事同意即可，重组方案通过。这种解释对万科有利。第二种解释：凡是特别事项均应经董事会三分之二以上通过，即必须8名以上董事投赞成票方为通过，在关联方回避表决的情况下也不例外。由于相关议案只有7名董事投赞成票，重组方案未通过。这种解释对华润有利。第三种解释：当涉及关联董事回避表决时，特别事项应经无关联关系董事的三分之二以上通过。由于张利平因存在关联关系回避表决，相关议案只要7名董事同意即可，重组方案通过。这种解释对万科有利。笔者认为，第一种解释是对第152条第2款的机械适用，既然第137条第2款规定了特别表决事项，在关联方回避表决时也应同时适用才具有合理性。此处主要分歧在于第二和第三种解释。从文义解释而言，第137条第2款规定的是全体董事成员的三分之二以上，并未规定在关联方回避表决时可以剔除关联董事的名额。但这种解释容易导致公司僵局，即如果关联方过多时，董事会决议很难获得通过。比如，当涉及与华润的关联交易时，华润委派的3名董事均要回避表决，彼时必须其他8名董事全部投赞成票方为通过；如果关联董事超过4名时，则最多只有7名董事表决，无论如何也通过不了。如果从目的解释或便于公司治理的角度而言，似乎第三种解释更为合理。但笔者同时认为，文义解释具有优先适用性，不应随意被推翻。（二）万科《公司章程》第137条第2款的规定是否有效我们在进行法律推理时，通常要以法律规范作为大前提，以相关事实作为小前提，进而得出结论。结论是否正确依赖于大前提是否正确。笔者前面所作论述，须先假定万科《公司章程》第137条第2款这一大前提是合法有效的。然而，该条款的效力也同样存疑：《公司法》对有限公司和股份公司是否可以自行约定董事会的表决程序进行了不同地规定。有限公司具有较强的人合性，故《公司法》第48条规定有限公司可以在公司章程中自行规定董事会议事方式和表决程序。而股份公司具有较强的资合性，故《公司法》第111条规定，股份公司董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。对于《公司法》第111条，也有两种不同的争议，一种观点认为，从现有法律规定而言，股份公司的章程不能约定不同于《公司法》规定的标准，万科《公司章程》第137条第2款无效，万科重组议案只需过半董事同意即可；另一种观点认为，公司法的本意在于严格限制董事会表决的程序，过半数通过是最低标准，根据举轻以明重原则，公司章程可以规定比过半数更高的通过比例，因而万科章程中规定重组方案须经三分之二以上董事通过是有效的。后一种似乎是学界更为认可的观点。行文至此，笔者呵呵一笑：看来万科的《公司章程》还存在不少瑕疵呢，是不是该请个律师好好改改？&&&实习编辑/董鑫欣
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