律师事务所承担诉讼代理赔偿责任的界定
内 容： 【裁判要旨】 律师事务所指派律师代理委托人进行诉讼活动，因其在诉讼中代理委托人提出的诉讼请求仅获得了法院的部分支持，委托人要求律师事务所赔偿未获支持部分所多缴纳的诉讼费。在这种情况下，律师事务所承担赔偿责任的前提条件之一是律师执业行为存在过错。而判断律师执业行为是否存在过错应当以其与委托人订立的委托合同中的约定义务以及《合同法》、《律师法》等相关法律所规定的法定义务为依据。【案情介绍】上海市闵行区人民法院审理的（2007）闵民二（商）初字第1168号案件中，B公司的委托代理人为上海A律师事务所的A律师和B公司的工作人员池X。该案中B公司作为原告的第一项诉讼请求为：要求上海E通信发展有限公司（以下简称E公司）、上海D商贸发展有限公司（以下简称D公司）、上海C通讯设备有限公司（以下简称C公司）偿付B公司货款（已转为借款）438,000元（人民币，下同），利息按国家规定计算至判决之日止。审理中，对利息计算明确为：以438,000元为基数，自日起至判决之日止，暂算8年，按年利率6.25%计算的利息为219,000元。B公司补交了诉讼费2,500元。该案判决书载明：B公司认为其主张的利息应从日起计算，该时间点实际为B公司与E公司间买卖合同所规定的应付款期限，但B公司现在主张的权利并不是该份买卖合同，而是基于债务转让这一法律事实，而作为债务受让方的D公司和C公司并没有明确偿还的期限，因此，无法明确利息的起算时间。B公司是在确认债务转让后才提起本案的诉讼，因此，B公司要求从日起计算利息，无事实及法律依据，该院认为B公司可从起诉之日起主张相应的利息损失，即从日起计算至判决之日止，并据此作出了判决。该判决已生效。B公司主张的利息实际获得了法院的部分支持。在B公司与上海A律师事务所签订的《聘请律师合同》及出具的《委托书》中对A律师的代理权限的内容表述均为特别授权。上海A律师事务所在与B公司签订《聘请律师合同》后，双方并未签订其他协议，上海A律师事务所也未向B公司出示如法院部分支持B公司主张的利息或不支持该利息，B公司所损失的诉讼费上海A律师事务所不承担赔偿责任的风险告知书。B公司诉称，上海A律师事务所代理B公司诉讼的（2007）闵民二（商）初字第1168号一案中，法官要求B公司明确其诉请中利息部分的具体数额，代理律师当庭计算出准确的利息数额为219,000元。庭后，B公司补缴了利息部分的诉讼费2,500元。但法院最终判决却只支持了部分利息9,500元，而B公司多交了2,500元诉讼费。据此要求：一、判令上海A律师事务所偿付B公司误缴诉讼费2,500元；二、案件诉讼费由上海A律师事务所承担。上海A律师事务所辩称，在该案中，B公司的工作人员池X是特别授权代理人，是其对利息的具体金额进行了确认并交纳了诉讼费2,500元。A律师在该案中的授权仅为一般代理，故上海A律师事务所不应对多缴的诉讼费用承担赔偿责任。且诉讼费是当事人向法院交纳的费用，没有要求律师交纳诉讼费的法律规定，故B公司的诉请毫无依据，请求法院驳回。 【裁判结论】上海市闵行区人民法院经审理认为：上海A律师事务所作为具有法律专业水准的服务单位，其对法律的认知程度应比其他的公民要强，理应吃透案情，对利息的计算应符合事实及法律规定，现B公司主张的利息未得到全部支持，上海A律师事务所实际有过错。由于双方建立的是有偿的委托关系，因上海A律师事务所的过错给B公司造成损失的，B公司可以要求其赔偿损失。从专业角度来讲上海A律师事务所应承担一定的过错责任，从利息角度来讲部分利息也已得到了法院支持，故该院对上海A律师事务所赔偿的数额予以酌定。B公司要求上海A律师事务所全额赔偿，与事实、法律不符，难以支持。一审据此裁判：上海A律师事务所于判决生效之日起十日内偿付B公司案件受理费损失1,182.75元。上海市第一中级人民法院经审理认为，上海A律师事务所在履行聘请律师合同中不存在过错，据此裁判：一、撤销上海市闵行区人民法院（2008）闵民二（商）初字第2105号民事判决；二、驳回被上诉人B公司的诉讼请求。 【评析意见】一、律师履行诉讼代理行为的法律性质界定本案中，要判断律师事务所是否应就其律师的执业行为导致委托人的损失承担责任，首要的问题是必须对律师的执业行为进行定性，继而才能准确地适用相应的法律作为判断标准。在我国，当事人委托律师提供法律服务进行诉讼代理活动，首先要和律师事务所签订委托协议，在本案中就是双方当事人签订的《聘请律师合同》，这是双方权利义务的基础。该协议在双方真实意思一致的基础上签订，是合法的委托合同，性质上属于契约。而律师事务所据此指派的律师，与当事人之间存在着委托代理关系，此种关系是基于前面的委托协议产生的，应当受《民法通则》及《合同法》的规范。但是，律师事务所因其律师执业过错所承担的赔偿责任既属于违约责任的范畴，又不同于一般的违约责任，其不应当仅限于以违反合同约定的义务为赔偿依据。律师事务所与当事人之间签订的委托协议往往是极为简略的格式合同，对于律师因过错而造成的执业过程中的专业疏漏，如因过失超过诉讼时效起诉或者丢失证据等，在委托协议中没有约定或者难以详细约定。所以以契约责任规范律师事务所的赔偿责任，不仅应当包括委托人和律师事务所在委托协议中明确约定的义务，为了充分保护委托人的权益，也包括律师的法定义务。因此判断律师是否适当地履行了委托义务，在履行中是否存在过错，不仅应当以双方签订的委托协议作为依据，还应当将《律师法》、《合同法》、《民法通则》等均作为评判依据。二、承担诉讼代理赔偿责任的主体律师事务所赔偿责任是以契约为基础的违约责任，即委托协议是律师事务所赔偿责任的依据。而该协议的签订者，一方是律师事务所，另一方则为委托人。根据合同的相对性，该民事法律关系的主体是律师事务所和委托人。执业律师只是接受事务所的指派，代表事务所为委托人提供法律服务。一旦因为过错给委托人造成损失，赔偿责任的主体也应该是律师事务所，而不是被指派的律师。同时，根据《中华人民共和国律师法》第五十四条的规定，&律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。&这一规定进一步印证了作为诉讼代理赔偿责任的主体应当是与委托人直接订立委托合同的律师事务所，而非实际实施诉讼代理行为的律师。因此，根据我国目前的制度设计，律师事务所是承担诉讼代理赔偿责任的主体，而律师承担的则是一种第二性义务,这意味着律师赔偿责任的承担具有或然性。根据《律师法》及《合同法》的相关规定,律师执业机构向委托人承担民事责任的要件之一是律师在执业过程中存在违法行为或者过错行为,而律师赔偿责任的承担则以律师在执业过程中存在故意或者重大过失为主观要件,这与一般法理的基本精神并行不悖。换言之，当律师执业机构向委托人承担民事责任的主观要件是律师在执业过程中存在一般过失行为时，则律师个人的赔偿责任就由于欠缺主观要件而不产生，因此律师承担诉讼代理赔偿责任具有或然性。三、承担诉讼代理赔偿责任的构成要件律师事务所承办诉讼法律事务，不应仅以委托人胜诉或败诉、得利或失利作为其执业赔偿的要件。因为导致败诉或案件处理结果失利的原因很多也很复杂；更何况诉讼胜败是相对的，甚至可能出现诉讼的结果对双方当事人都是不利的情况。因此，不能仅仅因为案件处理对委托人不利，就让律师事务所承担赔偿责任。根据《合同法》、《律师法》的相关规定，一般而言，构成诉讼代理赔偿责任应当具备以下三个要件：1、律师在履行诉讼代理行为中存在过错律师的诉讼代理行为系作为履行委托合同义务的履约行为，一方面要受委托合同的约束，同时也要受到我国《合同法》、《律师法》等相关法律的约束。根据我国《合同法》第四百零六条第一款以及《律师法》第五十四条的规定可知，律师事务所承担赔偿责任实行的是过错责任原则。即只有其指派的执业律师在执业过程中有过错的情况下才予以赔偿。因此，如何界定律师的执业行为具有过错就成为赔偿与否的关键问题。过错，是律师在实施造成当事人损失的行为时的主观心理状态，包括故意和过失两种情形。在实践中，是否存在过错可以将以下几个方面作为判定的参考依据：（1）律师执业行为是否违反法律、行政法规的相关规定；（2）律师执业行为是否违反了委托合同的约定；（3）律师执业行为是否违反同类职业人员处理同类事务时应具有的行为要求等。具体行为大致表现为以下方面：（1）超越委托代理权限；（2）遗失、损坏重要证据；（3）应当收集证据而没有收集；（4）因主观过错超过诉讼时效；（5）（非因专业水平）不能正确主张权利或出具正确的法律意见；（6）无故拖延或不依法履行职责；（7）泄露委托人的秘密或者隐私等。如果仅仅是律师的执业未能达到委托人的期待目标，或者因委托方当事人的原因而误导律师的，不应认为律师在执业中具有过错。同时，根据相关实践，在下列情形中不宜认定律师存在过错：第一，律师的行为符合行业的一般要求，尽到了应有的注意义务，虽然事后看来，其所做的判断和实施的行为未能达到最好的效果，但一般不宜苛责律师。因为法律事务具有社会性、复杂性、不可预见性，有时虽然律师已经充分履行了职责，但处置方案不一定总是最优的。第二，律师在实施执业行为前，以适当的方式提示当事人其中的风险及可能存在的不利后果，而当事人仍然要求律师实施该行为的；第三，律师在法庭进行代理活动时，如果委托人本人在场，且当场不作否认表示的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定：&当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。&这一规定虽然是针对当事人在场时代理人承认的效力问题，但可以印证上述观点。第四，如果当事人本人对于损害后果的发生也存在过失，可以相应减轻律师事务所的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款的规定：&有偿的合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失&。根据《中华人民共和国律师法》第五十四条的规定：&律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。&因此，在本案中，判断上海A律师事务所是否承担赔偿责任的关键在于A律师在执业中是否存在过错。本案起因于（2007）闵民二（商）初字第1168号一案中，A及池X作为B公司的特别授权代理人提出诉请要求E公司等偿付B公司货款及利息，并补交了利息部分的诉讼费2,500元。而审理该案的法院判决认为B公司在该案中主张的权利并不是基于买卖合同，而是基于债务转让给第三人这一法律事实，B公司是在确认债务的转让后才提起的诉讼，因此B公司要求从日起计算利息，无事实及法律依据，该院认为B公司可从起诉之日（即日）起主张相应的利息损失，并据此判决支持了其部分利息主张。在上述案件的代理活动中，关于利息部分诉讼请求的提出，并非是一个单纯的数学计算问题，而是一个有关事实认定及法律关系认定的问题。A及池X作为B公司的特别授权代理人提出以日作为利息的起算点，是根据B公司与E公司在买卖合同中约定的货款支付时间作为依据的，通过从B公司在该案中的诉称内容及该案的立案案由来看，B公司是以买卖合同欠款纠纷起诉的，因此其是依据买卖合同作为请求权基础提出利息部分的相关诉请，尽管该依据并未被法院所采纳，但具有一定事实及法律基础，并非凭空得出。在诉讼活动中，当事人或者其委托代理人对于法律事实及法律关系的认知与最终法院判定的结论存在一定的差异是客观上可能出现的情形，也是客观存在的诉讼风险，难以苛责其对于案件事实及法律关系的认知必须与法院认定保持完全一致。该案中B公司的诉讼代理人提出的诉讼请求未全部获得法院判决的支持，系由于其依据自身专业知识所作出的认知所致，即使可能存在其专业水平限制的因素，也并非属于其自身主观上存在的故意或者过失所致，因此难以构成过错。如果仅因诉讼代理人根据其自身的专业知识作出的法律判断和法院判决不一致而要求其承担委托人因败诉而导致的损失，显然对于诉讼代理人课以过重的义务，也不利于鼓励诉讼代理人充分运用其专业知识和技能最大限度地维护委托人的合法权益。同时，关于上海A律师事务所是否应当向B公司出具风险告知书这一问题，二审法院认为，律师在执业过程中对当事人进行适当的风险提示符合律师的职业道德要求，但在目前的法律法规及双方当事人的合同中，尚没有要求上海A律师事务所必须向B公司出示风险告知书的法定或约定义务，因此未进行风险告知难以成为上海A律师事务所承担赔偿责任的充分理由。2、存在损失事实在客观要件方面，仅有律师执业中的过错并不构成赔偿的充分理由，同时还需要存在因过错行为造成对委托人的损害。损失事实主要是指委托人在财产方面的损失，既可表现为现有财产的减损，也可表现为将要取得财产或利益的丧失。例如，由于律师的过错，致使委托人理应胜诉的案件被判败诉，理应获得的财产权益未能被判获得或全部获得，或不应减损的财产权益被判失权等。委托人在要求赔偿时，应当充分举证，证明律师执业过错致其遭受损失的具体数额。3、律师的过错与委托人损失之间存在因果关系委托人的损失，必须有充分证据证明该损失是由律师的过错造成的。如果委托人的损失是出于自身原因或者其他与律师无关的主观或者客观因素造成，则律师不应承担赔偿责任。
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请您打开【微信】，点击右上角的【+】，找到【扫一扫】。对准二维码扫描后即可关注赢了网公众号　　摘要：在现代企业治理结构当中，普遍存在着委托代理关系。由于委托人与代理人的目标函数不一致，就存在代理人的行为不可能完全" />
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试论债务融资对企业委托代理问题的影响
　　摘要：在现代企业治理结构当中，普遍存在着委托代理关系。由于委托人与代理人的目标函数不一致，就存在代理人的行为不可能完全从委托人的最优利益出发的现象，使得委托人的利益受到损失。同时委托人对代理人通过各种方式进行监督和约束，但是监督和约束本身就是存在成本的。本文意在通过分析企业债务融资及债务融资的期限结构对代理人的决策行为的影响，从而进一步分析对企业委托代理问题的影响。 中国论文网 http://www.xzbu.com/3/view-4929239.htm　　关键词：代理问题；债务融资；债务期限结构 　　中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：X（-01 　　在现代市场经济中，随着生产社会化的发展，企业规模的扩大以及资本的不断积累，由资本所有者完全独立控制企业的经营活动方式越来越受到所有者的能力及专业知识局限的限制。当所有者不能在进行风险决策的同时又圆满地从事生产经营活动的组织、协调和管理时，就有可能去委托专业人员代理执行上述的资产经营的职能，这就产生了委托代理关系。所谓委托代理关系，就是指由某一当事人即委托人聘用另一当事人即代理人完成某项工作，并赋予其一定的决策权，这些决策权影响企业的经营绩效和发展前景。现代委托代理关系的形成，是以代理关系的收益大于代理关系的成本为前提的。在委托代理关系中，无论是委托人还是代理人，他们的目标都是为了达到各自的效用最大化。如果两人的效用函数不一样，那就很难保证代理人的每一行为会完全是从委托人的最优利益出发，代理问题因而产生。尽管委托人可以对代理人进行监督和约束，但监督和约束本身存在着信息不对称，成本较高等问题，并且还会引起代理人行为偏离委托人财富最大化目标，从而导致委托人的福利损失。 　　债务融资是指企业通过举债筹措资金，资金供给者作为债权人享有到期收回本息的融资方式。主要包括向银行等金融机构贷款和向社会发行债券。其中贷款是最传统的债务融资方式。其优点是手续简便，融资成本低，融资数额巨大。其缺点是必须向银行公开自己的经营信息，并且在经营管理上受制于银行。此外，要获得贷款一般都要提供抵押或者保证人，这就降低了企业的再融资能力。第二，发行债券。这种方式的最大优点是债券利息在企业缴纳所得税前扣除，减轻了企业的税负，发行债券还可以避免稀释股权。其缺点是债券发行过多，会影响企业的资本结构，降低企业的信誉，增加再融资的成本。债务期限结构指公司债务中长期负债和短期负债之间的比例关系。其中，长期负债指存续期大于一年的负债，短期负债指存续期小于一年的负债。债务期限越长，由于未来还本付息的不确定性和风险越大，债权人要求的利率越高。现实中还存在着不同的债务融资形式：根据合同类型，债务融资可以分为租借、银行贷款、发行债券等；按照优先权不同，公司负债可以分为抵押负债、非抵押负债等；按照债权人身份的不同，可以分为公开发行的公司债券、银行贷款、非银行金融机构贷款等。 　　在现代企业里，管理者作为外部股东的代理人，由于仅持有部分股份或少量股份，甚至不持有股份，其目标函数和外部股东之间存在偏差，往往不会按照股东利益最大化的目标行事，结果引起管理者与股东之间的利益冲突。这种冲突正是股权代理成本之所以产生的根源。股权代理成本具体可以表现为：管理层“偷懒”，进行不适当的在职消费或过度投资等。显然，股权代理成本的存在，将降低企业的价值。负债即债务融资的引入，可以适当缓解股东与管理者之间的冲突。首先，根据“自由现金流理论”， 负债要求定期支付现金流，从而减少了公司管理者可以随意支配的现金流，在一定程度上阻止了管理者的在职消费和过度投资行为；其次，如果公司经营不善，债权人便可以强制公司破产，给管理者造成压力，同时负债可以促使管理者做出更好的投资决策，降低所有权和控制权分离产生的代理成本，使得管理者的目标函数与委托人趋于一致；最后，负债放大了管理者持有公司的股权比例，对管理者具有激励效应。随着公司负债水平的提高，管理者拥有的股权比例相应增加，他们的剩余索取权比例也将提高，管理者偷懒、从事在职消费和过度投资的可能性降低，因而有助于减低股权资本的代理成本，提高公司价值。 　　期限不同的负债以不同的方式影响公司价值。长期负债和短期负债影响公司价值的重要区别在于他们影响公司价值的机制和渠道不同。短期负债以其强有力的监督控制机制，减少股东从事风险项目投资以及其它增加公司经营风险的行为，进而减低资产替代和代理成本以提高公司价值。长期负债由于利率很高，节税效果好，主要通过避税效应影响公司价值。 　　短期负债可以对公司价值产生更为积极的影响。首先，更好的防止过度投资问题和投资不足问题，有助于减少所有权与控制权分离带来的委托代理矛盾。短期负债还本付息的期限很短，可以随时迫使管理者“吐出”可用于构建“经理帝国”等无效投资的现金，更大程度上减少公司的自由现金流，降低管理者过度投资倾向；公司投资时，有关公司项目的信息容易引起长期债券价格上升，不管债券是否被回购，来自于项目的受益再次在股东和债权人之间分享，投资不足问题依然存在。而短期债券可以有效地避免这个问题，因为短期内不确定因素较少，短期债券可以使债券价格固定在回购价格的水平上，使股东从新投资中获得更多收益，从而避免了债权人和股东分享公司投资收益，有助于缓解股东和债权人之间的利益冲突，减少债务融资中的投资不足问题。其次，短期负债的监督控制效果更为显著。一方面，短期负债是债权人更容易启动破产程序，公司被清算的概率增大，从而给管理者带来更大威胁和压力，迫使其精心经营公司；另一方面，为了最大化监督效率，大多数银行愿意提高短期贷款，通过为企业提高滚动式短期贷款，使自己一直保持很强的讨价还价能力，并影响公司的投资政策，因此，短期贷款的监督控制效果更显著。再次，公司多次通过短期债务融资，相当于接受阶段性评估，可以敦促公司设法提高盈利水平和公司价值，在一定程度上降低公司的监督成本。而长期负债对公司价值的影响则是不确定的：一方面，当公司的长期负债较多时，抑制了公司管理者的融资能力，企业有可能无法实施净现值为正的投资项目，容易出现投资不足问题，对公司价值产生不利影响；另一方面，如果公司债务结构中没有长期债务，即使新项目的净现值为负，经营者也有投资的动机和能力。因此，短期负债可以限制经营者的过度投资行为，有利于提高公司价值。 　　综上所述，债务融资是降低企业委托代理成本、提高公司绩效的一种有效方式。它可以有效发挥对经营管理者的监督约束作用，在一定程度上抑制经理的过度投资，缓和股东与管理者之间的代理问题。 　　参考文献： 　　[1]杨兴全.债务融资、债务期限与企业的成长性——来自我国上市公司的经验证据[J].河北经贸大学学报，-57. 　　[2]巴雪冰，李延喜，薛光.企业成长性综合评价方法的实证研究[J].大连理工大学学报，-10. 　　[3]郭春丽.融资结构与公司价值研究——一个综合分析框架及其在中国上市公司的应用[M].人民出版社，9. 　　[4]黄格非.中国上市公司在融资行为与决策[M].中国金融出版社，. 　　[5]陆正飞，辛宇.上市公司资本结构主要影响因素之实证研究[J].会计研究，-37. 　　[6]洪锡熙，沈艺峰.我国上市公司资本结构影响因素的实证分析[J].厦门大学学报，4-120. 　　[7]肖作平，吴世农.我国上市公司资本结构影响因素实证研究[J].证券市场导报，-45. 　　[8]吴健中，张则斌，朱少醒.上市公司资本结构的影响因素[J].系统工程理论方法应用，-19. 　　[9]李孔，肖作平.债务到期结构的影响因素：理论和证据[J].证券市场导报，-30. 　　[10]肖作平.对我国上市公司债务期限结构影响因素的分析[J].经济科学，-89. 　　[11]吕，杨兴全.我国上市公司负债融资期限结构的实证研究[J].河北经贸大学学报，-28. 　　[12]雷森，李传昭，李奔波.我国上市公司债务期限结构实证分析[J].统计与决策，-89. 　　[13]王松奇，徐义国.中国创投停滞不前的原因分析[J].中国创业投资与高科技，-15. 　　[14]干胜道，刘灿辉.我国中小企业板块上市公司成长性实证研究[J].上海金融学院学报，-32.
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上市公司的融资方式主要有股权融资和债权融资两种方式，其中，债权融资是上市公司调整财务结构和股权获取最大利益的重要手段。上市公司在调整财务结构和 实现股权利益最大化过程中常常以牺牲债权人利益为代价。因此，深入分析影响上市公司债权人权益的因素，对怎样保护上市公司债权人权益具有十分重要的意义。 具体地说，影响上市公司债权人权益的因素包括股权的支配作用、经营者的地位和立场、现行债权处理政策导向、公司独立人格滥用和债权人权益保护观念陈旧五个 方面。
一、股权对债权起支配作用
根据委托代理理论，当上市公司向债权人借入资金后，两者便形成了一种委托代理关系，即债权人(委托人)与债务人(代理人，为简化，假设不考虑股东与经 营者之间的利益摩擦)之间关系。当借款合同一旦成为事实，资金一旦进入上市公司，债权人就基本上失去了控制权，股东就可以通过经营者为自身利益而损害债权 人的利益，这种情况在发生财务危机时尤为突出。这是因为债权人对上市公司资产具有优先但固定的索偿权，而股东对上市公司债务承担有限责任，对上市公司剩余 资产具有无限的索偿权。“有限责任”给予股东将上市公司资产交给经营者而不必偿付全部债务的权利，“无限索偿权”给予股东获得潜在收益的最大好处。或者 说，有限责任使借款人对极端不利事态(如破产)的损失事有最低保证赔款人的收益不可能小于零)，而对极端有利事态所获取的收益没有最高限制。这种损益不对 等分配使得股东具有强烈的动机去从事那些尽管成功机会甚微但一旦成功将获利丰厚的投资活动。如果投资成功，债务人将受益可观;如果投资失败，债权人将承担 大部分损失，其结果是财富从债权人手中转移给了股东，而风险则转移给了债权人。特别是当上市公司出现财务危机、面临破产的时候，上市公司股东就会采取转出 资金或分发现金红利的形式保护自身利益，有的会选择特大风险的投资项目投资，盈利了对股东有利，亏损了则亏的是债权人，这会使上市公司陷入更为严重的财务 危机。从权利与义务的角度看，上市公司的股东与债权人处于不平等地位，股东拥有主动权，而使权人是被动的，即股东支配债权，是影响上市公司债权人权益的客 观存在。
二、经营者的地位和立场直接影响上市公司债权人的权益
上市公司是以所有权和经营权相分离为主要特征的，而拥有所有权的所有者(股东)和拥有经营权的经营者都是上市公司的控制主体。因而可以将两者统称为双 元控制主体。上市公司双元控制主体的存在，体现了上市公司“控制与被控制”的关系特征：一方面是鼓动对经营者的控制，因为股东拥有对经营者的评价和任免 权，同时也决定着其报酬的高低，因此可以说经营者是在股东的控制之下进行经营的：另一方面，虽然股东拥有上市公司的最终控制权，但在经营过程中，上市公司 的控制权实际上为经营者所拥有，股东必然依靠经营者“尽心尽力”地工作才能实现其资本的扩张和企业价值的增加，从这个意义上说;股东又受到经营者的牵制和 控制。所以说股东和经营者是相互控制与被控制：股东为了经营者为其利润最大化更好地服务而设立一些激励机制，而经营者为了剪报酬和声誉而尽心为公司服务。 可债权人既不控制和受控制于股东又不控制和受控制于经营者，他对于公司来说或他给自己相对于公司定位仅仅是一个债务期一满，便收回本息的讨债人，上市公司 的财务状况与其设有多大关系。对经营者和债务人(股东)来说，无人在取得借款后乐意与债权人打交道，更不会为了顾及债权人利益在决策时考虑放弃或者改变已 定有损债权人利益的方案。经营者在利用上市公司经营状况的有限信息为如何实现股东和自身利益最大化而奔波，如果能将债权人应享有的利益夺来，那更是一件经 营者和股东皆大欢喜的事情。理想化的上市公司双元控制主体的控制目标应该是一致的，其前提必须假设委托经营者是一个“忠诚”的人，他以企业(实际上是股 东)价值最大化为经营目标，并满足于由此而实现的“个人价值”，然而，经营者实现其“个人价值”的方式和手段当然不会家想象中那么纯正，他们极有可能会利 用手中“暂肘的控制权”谋求“个人价值最大化”，而此种情况下，股东及债权人权益也将受到侵害，但无论经营者是忠诚为股东服务还是谋求“个人价值最大 化”，经营者的这种地位和立场决定了债权人权益在其利润最大化的驱动下必定受到损害。
三、现行债权处理保护股权的政策导向
在我国，最能体现债权处置保护股权的现行政策导向是财政部于1998年6月发布企业会计准则—一并已实施的《债务重组》。在市场经济竞争激烈的情况 下，一些上市公司可能因经营管理不善，或受外部各种因素的影响等，使财务状况发生困难，导致盈利能力下降或出现亏损，现金流转不畅，出现暂时性的资金紧 缺，难以按期偿还债务。特别是对于一些st类上市公司和Pt类上市公司，债务重组对于改善这些公司不合理的债务结构，减轻其债务负担具有积极作用，同时又 避免了破产程序费时耗资，社会震荡等消极因素。与同样具有消灭债权债务关系功能的破产程序相比，债务重组体现为双方当事人之间的谈判与协议的过程，法律干 预程度较低;与破产程序的“法定准则”及“司法主导”两大特征形成鲜明对比。根据我国会计准则，债务重组是指在债务发生财务困难的情况下，债权人按照其与 债务入达成的协议或法院的裁定作出让步的事项。债务重组定义中的“让步”，是指债权入同意发生财务困难的债务人现在或将来以低于重组债务账面价值的金额偿 还债务，让步是债务重组的重要特征。让步的结果是：债权人发生债务重组损失，债务人获得债务重组收益。在以下几种情况不属于债务重组：(1)正常情况下， 债务人以非现金资产抵偿债务;(2)债权人受偿的现金、非现金资产或债权转为股权的公允价值等于或大于重组债权的贴面价值;(3)债务人偿付的现金。非现 金资产或债务转成的资本的公允价值等于或大于重组债务的账面价值;(4)债务人发行的可转换债券按正常条件转为其股权;(5)债务人破产清算时发生的债务 重组;(6)债务人改组，债权人将债权转为对债务人的股权投资;(6)债务人借新债偿旧债。这六种情况有一个共同点：债务人以非现金资产抵偿债务的公允价 值等于或大于债务的账面余额，或债权人收到债务人以非现金资产抵偿债务的公允价值等于或大于债权的账面余额的情况，即债权人未作出让步。目前，上市公司债 务重组方式有延期支付、停息挂账、债权转股权、部分或全部债务减免等。无论何种债务重组，从目的、内容到结果都是对债权人的权益侵犯，因此，现行上市公司 债权处置政策体现了对股权的保护和对债权的损害。
四、公司独立人格演变为侵害债权人权益的借口
现代企业制度对上市公司的基本要求是：产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学。其中，产权明晰的法律特征是公司享有独立人格，权责明确的法律特征是 股东承担有限责任。公司独立人格，意味着公司是独立于其所有者的法律实体，有独立于其股东的权利和行为能力，公司的财产与股东相分离。一个公司是否具有独 立人格，应该以是否能独立对外承担责任为标志。而公司的独立责任又与公司的有限责任有着颇为密切的关系。所谓有限责任，是指公司的股东以自己投资额为限对 公司承担责任。如果公司因各种原因出现资不抵债、倒闭破产的情况时，股东承受的损失仅限于投资财产或持有股份而已。这使得公司法人制度的建立一方面推动了 投资迅速增长和资本的快速积累，另一方面也存在着滥用公司法入资格谋取非法利益的现象。上市公司滥用公司法人资格侵害债权人权益表现有：(1)股东设立上 市公司时出资不实或不充分(主要是指上市公司的大股东)，致使契约债权人的请求权无法从上市公司获得满足。从法理上而言，股东要享受有限责任的优惠，必须 为债权人提供充分的财产担保，此即股东的资本充实责任。在我国，由于不承认股款分次缴纳制度，故投资者在成为股东之前就应缴清兵认缴的股款。上市公司资本 显著不足时，理应否认上市公司的独立人格。衡量公司资本充足与否，主要从上市公司经营的性质、规模及上市公司成立时对债权人提供担保的合理程度等方面考 察。而且，衡量上市公司资本充足与否的基准时间应在上市公司设立之初，而不应在上市公司债权人主张权利之时。这是由于，既是本已充实的资本也会在竞争严 峻、经营困难时发生萎缩。这种司法态度显然是考虑到了不同股东的出资能力及其出资状况对上市公司契约债权人的不同影响，因而具有一定的合理性。(2)股东 设立上市公司后抽逃出资或通过其他方式榨取公司财产致使上市公司债权人的债权无法从公司获得满足。抽逃出资为《公司法》第十二届209条所禁止，并为《全 国人大常委会关于惩治违反(公司法)的犯罪的决定》所严惩。以其他方式榨取上市公司财产的表现形式很多，如在未
弥补亏损、拒绝清偿巨额到期债务的情况下向股东分发现金红利：向担任经营管理人员的股东支付不合理的高额报酬;强制上市公司在蒙受损失的基础上与控股 股东进行交易活动等。(3)上市公司的支配股东为逃避债务而解散公司、设立一个营业目的、营业场所、董事会及职工等组织和活动内容几乎相同的公司，这种做 法在我国被称为“脱壳经营”。脱壳经营实质上就是一种滥用公司独立人格的行为。对于这种情况，应当否认脱壳后新设公司的独立人格，让新设立的公司的所有财 产成为债权人的整体财产担保。
五、债权人有关权益保护观念陈旧
传统的债权人权益保护观念是到期还本付息，包含二层含义，一是债权到期还本付息，二是在债权到期限以前不得干预债务人的经营活动。这是一种静态的权益 保护观念，与我国计划经济体制密不可分。在计划经济体制下.企业的产品生产和产品销售都是按计划进行，企业生产经营无市场风险，债权人到期也能收回本金和 利息。随着我国经济由计划经济向市场经济的转变，企业变成了独立核算、自负盈亏的法人实体，企业的生产经营活动风险增大，债权人的债权到期也将面临无法收 回的可能，债权人为了保护自身的利益不受到侵害，开始采取包括诸如负债限制、股利限制、资本限制、租赁限制、兼并限制、工资限制、管理人员限制等限制性契 约条款，以便能约束债务人因信息不对称而产生的逆向选择行为和债务人的道德风险。上市公司是国民经济中优秀企业的代表，在每一个行业中具有较强的竞争力， 加剧了上市公司债权人的信任意识。上市公司的壳资源价值和绩差公司的重组实例增加了债权入到期收本和收息的保险系数。因此，上市公司债权人的权益保护观念 还是停留到期上市公司守信归还本金和利息，这种传统权益保护观念既不能监督上市公司经济行为是否侵害债权人权益，又不能约束上市公司的侵权经营活动，使得 上市公司债权人在保护自身权益过程中处于被动的地位。
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