大陆法系中的间接代理与英美法系中的隐名代理的异同分析_百度文库
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大陆法系中的间接代理与英美法系中的隐名代理的异同分析
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你可能喜欢借名购房及借名登记中的物权变动
来源：未知&&作者：靳双权&&时间： 16:04
　　借名购房包括狭义借名购房与委托型借名购房。为规避政策与规章的规定借名购房的，登记时借名人未取得房屋所有权，借名合同的效力应依法律行为解释规则与部分无效规则处理。借名购买普通房屋的，通常应认定借名人取得房屋所有权。在以不动产抵债情形中，如果不动产仅过户登记于部分债权人名下，也是借名登记，其他债权人取得共有权。为转移财产借用他人名义登记不动产的，出名人未取得所有权。出资在他人享有土地使用权的土地上建房并登记在该他人名下的，出资人未取得所有权。　　基于各种特殊原因，借名购房及不动产借名登记在我国并非少见现象，由此产生了诸多法律问题，尤其是所购房屋的物权归属问题，需要在理论上予以回应。实践中所谓的“借名购房”包括两种情形。一是出名人仅提供相关证件材料，合同的订立及不动产登记等事务皆由借名人办理。二是出名人除了提供相关证件材料之外，还受借名人委托出面办理上述事务，但资金皆由借名人提供，所购房屋也一直由借名人占有、使用，甚至连交易文书、产权证等也由借名人持有。其中，第一种情形无疑属于借用他人名义实施法律行为，行为实施者与名义载体并非同一人;第二种情形不是借用他人名义实施法律行为，因为行为实施者与名义载体是同一人，只不过其想使另一个人获得行为结果而已。有学者将前者称为直接借名行为，将后者称为间接借名行为，并认为间接借名行为实质上就是间接代理。不过，“直接借名”和“间接借名”这样的用语未必贴切。如果只是考虑到在房屋登记和物权变动问题上两种情形存在若干相似之处，不妨将两者统称为借名购房。据此，借名购房可作广义与狭义理解。狭义借名购房仅指上述第一种情形，广义借名购房兼指两种情形。鉴于在第二种情形下双方当事人之间在缔约事宜上存在委托关系，所以可称之为“委托型借名购房”。借名购房的动机是多样的，可能是为了规避某种政策，可能是为了隐匿财产状况。在实践中，除了因借名购房进行不动产借名登记之外，还可能出于其他原因进行不动产借名登记。本文拟对这些情形一并予以考察。　　一、为规避政策和规章的规定借名购房的物权变动　　近年来，各级政府部门发布了不少涉及房地产市场管理的政策和规章，例如建设部等部委制定的《经济适用住房管理办法》、国务院发布的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》以及地方政府依据该《通知》发布的商品房限购令等。某些人由于不符合购房条件而无法购房或者无法享受相关待遇，为此通过借名购房的方式规避政策限制，从而迂回地实现其购房的目的。在此类借名购房情形中，对房屋所有权归属的判定涉及合同主体的认定与合同的效力、性质、解释等先决性问题。在这些问题上，狭义借名购房与委托型借名购房略有不同。　　(一)委托型借名购房的物权变动　　在借名购房情形中至少存在两个合同关系。一是借名人与出名人订立的合同，核心内容是一方借用另一方的名义购买房屋并登记于另一方名下，但房屋由借名人占有、使用，该合同可以称为借名合同;二是出名人与出卖人订立的房屋买卖合同。其中，首先需要解决的是房屋买卖合同的主体问题，即该合同的法律效果应当归属于出名人抑或借名人。就委托型借名购房而言，房屋买卖合同由出名人以自己的名义与出卖人订立，但出名人系受借名人委托，故该借名合同在此种情形下应被认定为委托合同。依据我国《合同法》402条，如果第三人(相对人)在订约时知道存在该代理关系的，则合同在委托人和第三人之间发生效力，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。该条规定的是默示显名代理。依据《合同法》403条，第三人在订约时不知道存在代理关系的，委托人是否享有合同权利与承担合同义务取决于第三人假定的意愿(“如果知道该委托人就不会订立合同”表明第三人不愿意与委托人发生合同关系)以及事后的意愿(选择权)，该条规定的是隐名代理。《合同法》402条中的但书即“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”，实际上也涉及第三人关于是否与委托人发生合同关系的意愿，要么是与受托人明确达成合意的意愿，要么是受托人可得而知的单方意愿。由此可见，依我国《合同法》，在委托型借名购房中委托人是否为合同主体归根到底取决于第三人的意愿。　　在为规避政策和规章的规定而借名购房的情形中，如果借名购买的是经济适用房等保障性住房，第三人(出卖人)显然只愿意将房屋出卖给具备购房资格的受托人(出名人)，即便其在订约时明明知道存在委托关系，也可以基于保障性住房的特殊性认定其系“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”。据此，此类借名购房的买卖合同双方当事人应认定为出名人与出卖人。至于该合同的法律效力如何，须考察是否具备无效事由。有学说和判例认为此类借名购房合同无效，因为其要么违反强制性法律规定，要么违反社会公共利益。[4]笔者认为，这一观点值得商榷。一方面，《经济适用住房管理办法》仅仅是部门规章，并非法律和行政法规，依《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第4条，法院不得据此认定合同无效。另一方面，即便根据《合同法》52条第4项的规定将该规章视为“社会公共利益”的载体，也不应据此判定出名人所订立的房屋买卖合同无效，因为既然将出名人认定为买卖合同主体，其本身具备购房资格，由其享有房屋买卖合同权利并不违反社会公共利益。主张房屋买卖合同因违反强行法或社会公共利益而无效之观点的错误之处在于，其忽略了合同主体的认定这一重要的先决性问题。合同效力的判断不能简单地表述为“合同是否有效”，而应当更精确地将其表述为“谁与谁之间的合同是否有效”。　　房屋买卖合同在出名人与出卖人之间发生效力，所有权移转登记亦发生于出卖人与出名人之间，如果要求具备所有权让与合意，依据相同原理，该合意也发生于出名人与出卖人之间。因此，由出名人取得房屋所有权，房屋所有权登记并非错误登记。借名人尽管提供全部购房资金，且实际占有与使用房屋，但并非房屋所有权人，仅为占有人。如果借名人诉请确认其为房屋所有权人，法院不应支持其诉讼请求。如果借名人诉请出名人移转房屋所有权，或者出名人诉请借名人返还房屋的占有，法院如何裁判应取决于借名人与出名人之间借名合同的效力。　　关于借名合同是否有效，不但在我国大陆存在学说分歧，在我国台湾地区实务与理论上也颇有争议。我国台湾地区“最高法院”早期判例通常认为借名登记契约是消极信托，构成通谋虚伪表示从而助长脱法行为，因而无效。但从2003年之后，我国台湾地区“最高法院”判例转而认为只要借名登记契约具有正当原因，不违反强制法、禁止法及公序良俗，依契约自由原则，契约有效。实务中绝大多数案例都被认定具有正当原因，比如父母借用子女名义登记不动产，或为避税目的规避关于每人持有土地面积限制之土地政策。被认定欠缺正当原因、构成脱法行为的是欠缺自耕能力的当事人受让农地，以迂回方式违反我国台湾地区旧“土地法”第30条第1项。2009年台上字第76号判决认为，借名登记契约属于无名契约，若不违反强制法、禁止法和公序良俗，应类推适用委任契约之规定。实际上，借名合同并非都是无名合同。如果双方约定由出名人出面订立买卖合同和办理房屋登记，则借名合同就是委托合同。仅当约定由借名人出面订立买卖合同和办理房屋登记时，借名合同才是无名合同。无论如何，该合同是否有效取决于是否违反强行法或公序良俗。在我国大陆，《合同法》7条后半句以及第52条第4项规定之“社会公共利益”即为“公序良俗”。借名合同的目的是使借名人在出名人的协助下取得房屋，如果该房屋属于经济适用房，则合同目的不符合《经济适用住房管理办法》25条之规定。尽管借名人并非直接以自己的名义购买经济适用房，却以迂回规避的方式达到类似效果，但由于所规避的并非可以导致合同无效的强制性法律和行政法规，所以不能以构成脱法行为为由判定借名合同无效。　　不过，经济适用房的建设与配置涉及社会公共利益，不具备购房资格的借名人取得经济适用房违背了社会公共利益，从这个视角看，应当依据我国《合同法》52条第4项认定借名合同无效。当然，该合同可能依据法律行为转换制度发生其他效果或者依据法律行为部分无效制度发生部分效力。所谓法律行为转换是指一项无效法律行为符合另一项有效法律行为的要件，从而使之发生后者之效力。《德国民法典》第140条规定了法律行为转换制度。法律行为转换最关键的前提是替代行为在效果上不能超越无效法律行为拟发生之效果，毋宁使前者的效果弱于后者的效果。因此，在特定情况下，无效的不动产买卖合同可以转换为设立终身用益权的合同，设立无限公司的合同可以转换为民法典上的合伙合同，用益权转让合同可以转换为用益权托付使用合同。就我国的经济适用房借名购房合同而论，合同拟发生的效果是：房屋买卖合同履行后，借名人立即取得对房屋的所有权(合同通常约定所购房屋归借名人所有)，可以立即对房屋予以占有、使用、收益。该效果不能依法发生，但比之稍弱一些的效果具有合法性，不违背社会公共利益，即在《经济适用住房管理办法》30条第2款规定的5年期限届满后，出名人应当将房屋所有权及占有按照该款规定的价格转让给借名人。因此，无效的经济适用房借名购房合同可以转换为有效的附较长履行期限的房屋买卖合同。　　我国《民法通则》和《合同法》并未专门规定法律行为转换，所以对于相关案件，只能借助于法律行为部分无效以及法律行为解释规则在一定程度上迂回地实现法律行为转换。法律行为转换本来就以法律行为解释为前提，只有先通过解释确定法律行为的内容，才能判断其是否无效，进而决定可否进行转换。在解释与转换之间实际上并不存在非常精确的界线，或者说在二者之间存在一个模糊区域，其界线根据需要可以左右滑动。鉴于法律行为转换在我国民法中欠缺明文规定，该界线可以向法律行为转换这一侧推移，扩大其解释空间，使之承担法律行为转换的部分功能。对于经济适用房借名购房合同，如果双方约定“5年后(或条件具备后)出名人应当将所购房屋登记于借名人名下”，即便合同包含“所购房屋归借名人所有，由借名人占有、使用”之约定，也可以解释为双方达成5年后(或条件具备后)出名人应当将房屋所有权转让给借名人之合意，此项合意应当有效。至于房屋由借名人占有、使用之约定，由于背离了经济适用房系为困难居民提供住房保障这一宗旨，应认定为无效。依据我国《合同法》56条第2句，合同部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。经济适用房借名购房合同该部分内容无效，不应当影响双方关于将来所有权转让之约定的效力。据此，在5年期满之前，如果借名人请求出名人移转房屋所有权，出名人有权拒绝。但在5年期满之后，出名人有义务将房屋所有权移转给借名人，借名人应当按照《经济适用住房管理办法》30条第2款之规定补足土地收益等相关价款。但在5年期满之前，出名人有权请求借名人返还房屋的占有。而在5年期满之后，出名人没有此项返还请求权，因为依房屋买卖合同，此时其本来就有义务使借名人取得房屋的占有。　　如果委托型借名购房的目的是规避房产限购令，由于借名人在特定区域内同样不具备购买此处房屋的资格(要么没有本地户口且社保缴费年限不够，要么虽有本地户口但已经拥有多处房屋)，所以也应当认定出卖人只愿意与具备购房资格的出名人发生房屋买卖合同关系，否则将因买卖合同效力障碍导致目的落空。依据我国《合同法》402条之但书，房屋买卖合同的双方当事人也应认定为出名人与出卖人。该买卖合同本身既不违反禁止性法律法规，也不违反社会公共利益，因而有效。在房屋登记于出名人名下之后，出名人取得所有权。借名人与出名人之间的借名合同效力如何，须考察房产限购令的性质而予判定。限购令显然不是法律法规，只是一种经济政策，其目的在于调控房地产市场，以在特定时期和特定区域内抑制房价过快上涨，遏制房地产市场的“炒作”现象，引导房地产资源配置向刚性需求倾斜。尽管有时因为各种因素其实际效果不尽如人意，但初衷是为了维护房地产领域的公共利益。因此，旨在规避房产限购令的借名合同虽然不违反禁止性法律法规，但违反社会公共利益，应当按照与经济适用房借名购房合同类似的方式予以处理。特殊之处在于，在适用法律行为解释规则与部分无效规则时，由于欠缺类似于《经济适用住房管理办法》30条第2款中“5年期满后可以转让”之规定，所以只能解释为双方达成“限购令取消后(或借名人具备购房资格后)出名人应当将房屋所有权转让给借名人”之合意，该合意有效。当然，其只能产生债权债务关系，不能直接使借名人取得房屋所有权。　　(二)狭义借名购房的物权变动　　在狭义借名购房情形中，出名人仅提供相关证件材料，由借名人自己出面订立房屋买卖合同。该房屋买卖属于“使用他人名义实施法律行为”中的借名行为。究竟以谁为房屋买受人，须综合考虑相对人的意愿、名义载体的意愿以及相对人是否为善意等因素予以认定。　　由于经济适用房和适用房产限购令的房屋都涉及购房人的购房资格问题，所以应认定作为相对人的出卖人只愿意与出名人发生房屋买卖合同关系。出名人虽然将其名义借给借名人使用，但其当时并不愿意承受房屋买卖合同之后果，而且由于其没有出面订立合同，所以事实上也并未作出购买房屋的意思表示。因此，可以认定出名人事前欠缺缔约意愿。当然，如果出名人事后表达了缔约意愿，对房屋买卖合同予以追认，则应认定房屋买卖合同在出名人与出卖人之间成立。出名人具备购房资格，所以该买卖合同有效。房屋所有权让与合意亦然。在房屋过户登记于出名人名下之后，出名人取得其所有权，借名人与出名人的内部关系应按照与委托型借名购房合同类似的方式处理。　　如果出名人事后对房屋买卖合同未予追认，但出卖人在缔约时不知道借名之情事，其信赖利益应受保护，房屋买卖合同在出名人与出卖人之间发生效力，出名人也取得房屋所有权。如果出卖人在缔约时知道借名之情事，则其并无值得保护的信赖，买卖合同不应归属于出名人，也不应在借名人与出卖人之间发生效力。因为一方面出卖人无意与借名人发生买卖合同关系，另一方面由不具备资格的借名人购得经济适用房或适用房产限购令的房屋也违背社会公共利益。如此，则根本不存在有效的房屋买卖合同，出名人与借名人均未取得房屋所有权，房屋所有权仍归属于出卖人，如果已经登记于出名人的名下，则构成错误登记。当然，在实践中发生这种情形的可能性不大。一般而言，借名购房之后，要么各方之间相安无事，不发生争议，形成一种稳定的、事实上的财产支配关系(房屋登记在出名人名下，但由借名人实际支配)，有关部门通常也不会主动干预;要么发生争议，出名人主张自己购买房屋，此项主张可以解释为追认。仅在房价下跌、借名人丧失后续支付能力或发现房屋质量不佳等情形下，才可能发生借名人与出名人互相推诿之现象。　　二、借名购买普通房屋的物权变动　　此处所谓普通房屋是指既非经济适用房等保障性住房，也非适用房产限购令的房屋。与规避政策与规章规定的借名购房情形相比较，对于借名购买普通房屋的借名人而言，其并不存在违反社会公共利益和不具备购房资格之类的情形。因此，关于所购房屋的所有权归属问题，只需要考量当事人之间的私人利益，在民法原理框架内寻求妥当的解决方案。　　借名购买普通房屋可能是通过银行的按揭贷款购房，也可能不是。后者不涉及银行，比较简单，需要考量的仅仅是借名人的利益、出名人的利益以及他们的债权人的利益。对于房屋所有权的取得，出名人本身并无值得保护的正当利益，因为其分文未出，而且也没有承担什么风险。反之，借名人显然具有值得保护的正当利益，全部购房款都已经由其支付，房屋一直由其占有、使用，物业费等费用也都由其缴付。借名人的债权人也具有一定的正当利益，因为购房款本来属于借名人责任财产的一部分，付款之后如果没有换来房屋所有权，就会导致借名人责任财产减少，不利于保障其债权人债权的实现。出名人的债权人有可能申请对借名所购买的房屋予以强制执行，如果认定房屋归出名人所有，固然有利于该债权的实现，但该房屋本来并非由出名人以其责任财产的一部分换取，平白无故地使之加人出名人的责任财产并使其债权人从中获益，有失公平。　　在借名通过银行按揭贷款方式购房的情形中，借名人直接或间接地向出卖人支付首付款，对于其余购房款则借用出名人的名义向银行贷款，所以似乎涉及银行利益。在判断房屋所有权归属时，需要考虑哪种方案可能明显不利于银行。假如认定房屋为出名人所有，当然对银行毫无不利之处。假如认定房屋为借名人所有，其对贷款银行也无明显害处。因为房屋已经被抵押给银行，无论房屋归出名人所有还是归借名人所有，都不影响抵押权的效力一一要么认定当初是由借名人自己作出抵押意思表示，将房屋抵押给银行，要么认定借名人将房屋处分权授予出名人，出名人将房屋抵押给银行。既然如此，则在借名人不履行还贷义务的情况下，银行可以实现抵押权，以房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿其贷款债权。可见，即便是借名通过银行按揭贷款方式购房，也无需从银行利益保护的视角考虑房屋所有权的归属。就出名人的利益而论，即便其被认定为贷款合同的当事人，在房屋所有权的判定上，对其也没有特别保护之必要。因为此项贷款债务有房屋抵押权予以特别担保，在最糟糕的境况下，出名人尚可选择不履行还贷义务，让银行通过实现房屋抵押权受偿贷款债权，无论该房屋归谁所有。至于借名人的利益、借名人之债权人的利益、出名人之债权人的利益，与前述情形并无实质区别，毋庸赘述。　　总之，从利益考量的视角分析，在借名购买普通房屋的情形中，认定房屋为借名人所有更为合理。[15]当然，利益考量仅对目标的确定有所助益，至于该目标最终可否实现，借名人可否取得房屋所有权，尚取决于是否存在符合物权变动要件的可能性。物权变动要件包括实质要件与形式要件。实质要件即可以导致物权变动的法律行为，在采用分离原则的规范模式(德国模式)下即为物权行为，在不采用分离原则的规范模式下，即为买卖合同、赠与合同等法律行为。形式要件即交付或登记??“物权形式主义”与“债权形式主义”模式都以交付或登记为物权变动的生效要件。出卖人与借名人之间如欲发生不动产所有权让与，一方面两者必须达成一项有效的旨在让与所有权的法律行为，另一方面必须完成所有权移转登记。　　就物权变动的实质要件而言，如果当事人采用狭义借名购房方式购买房屋，借名人作出了一项购买(受让)意思表示，出卖人作出了一项出卖(让与)意思表示，可否认定两者达成合意，首先须考察出卖人的意愿。其意愿存在两种可能性，一是只愿意与出名人发生合同关系，二是不在乎与何人发生合同关系，即无论是以出名人作为买受人还是以眼前与其实际打交道的借名人作为买受人，其都可以接受。假如出卖人于缔约时明知借名购房之情事而仍然缔约，则表明其已经认可了眼前与其接触的这个借名人，因而可以认定其不在乎与何人发生合同关系。假如出卖人于缔约时不知道借名购房之情事，由于买受人一方不涉及购房资格问题，所以通常也可以认定出卖人不在乎与何人发生合同关系，除非相关情事表明出卖人特别看重出名人的某些属性，尤其在出卖人此前认识出名人的情况下，出名人的品行、信誉、支付能力等个性化因素给出卖人留下深刻印象，促使其决定向出名人出卖房屋。由此可见，一般而言，借名购买普通房屋的，出卖人的意愿是不在乎与何人发生合同关系。这样，其出卖(让与)意思表示可以解释为向借名人作出，该意思表示与借名人作出的购买(受让)意思表示达成合意，借名人与出卖人之间具备物权变动的实质要件。　　如果当事人采用委托方式借名购买普通房屋，由于出名人在缔约过程中出面与出卖人打交道，所以与狭义借名购房略有不同。出卖人知道委托关系的，依我国《合同法》402条，原则上发生显名代理即直接代理的效果，房屋买卖合同直接在借名人与出卖人之间发生效力。不过，如果在接触过程中出卖人对出名人的品行、信誉、支付能力等产生特别信赖，而借名人在这些方面与出名人存在比较明显的差距，或者出卖人当初已经声明仅与出名人缔约，则可依我国《合同法》402条但书认定该买卖合同仅在出名人与出卖人之间发生效力。所有权让与合意的主体应当依同样原则予以认定。假如出卖人不知道存在该委托关系的，作为委托人的借名人享有介入权。但依我国《合同法》403条第1款，介入权的适用前提是受托人因第三人的原因对委托人不履行义务。据此，如果在房屋买卖合同订立后，出卖人不履行交付房屋或办理移转登记之义务，借名人可以行使出名人对出卖人的权利，请求出卖人向自己交付房屋或协助办理移转登记。如果出卖人依约履行上述义务，借名人可否行使出名人的合同债权，受领出卖人的给付，或者在出卖人的义务已经履行完毕的情况下，借名人可否以债权人身份保有、享受给付效果，尚有疑问。从立法精神看，我国《合同法》403条第1款旨在确立如下原则：在第三人并非只愿意与受托人发生合同关系的前提下，允许委托人介入合同关系，享受合同效果。按照这样的立法意旨，似乎没有理由一概排除上述存有疑义情形中委托人的介入权。尤其是在房屋买卖合同已经履行完毕的情形下，合同效果究竟归属于谁，并不涉及出卖人的利益，仅需考量委托人与受托人双方之间的利益关系，使合同效果归属于委托人，将其视为房屋买受人(受让人)，未尝不可。　　借名购房在民法原理上遇到的最大难题是，借名人与出卖人之间是否具备物权变动的形式要件。在为规避政策和规章的规定借名购房的情形中，由于只能把出名人认定为买受人，所以避开了这一理论难题。而在借名购买普通房屋的情形下，则无法回避该问题。
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