管理岗位女职工应55岁退休，法院判撤销具体行政行为 | 法行天下刘秋苏
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法院：浙江省仙居县人民法院
案号：（2013）台仙行初字第7号
文书正文当事人信息
原告张素华(曾用名张苏华)，职工。
被告仙居县人力资源和社会保障局(下称人社局)。
第三人仙居县供电局(下称供电局)。
原告张素华不服被告人社局批准其退休的具体行政行为，向本院提起行政诉讼。因仙居县供电局与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本案现已审理终结。
被告人社局于日依第三人供电局的单方申请，适用国发（号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第㈠项的规定，对原告张素华作出“同意退休”的意见，制作了原告的《职工退休证》，但未向原告送达该具体行政行为，也未通知被告下属的仙居县社会保险事业管理中心核发原告的养老金，而是决定暂缓发放原告的养老金，被诉具体行政行为的效力处于待定状态。2011年1月，被告通知仙居县社会保险事业管理中心核发原告的养老金。月间，第三人通知原告前去签字领取养老金；从该时起，被诉具体行政行为开始对原告产生法律效力。被告于日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、《招收工人登记表》。2、《见习总结报告》。3、工资定级与调整表共七份。4、《机关、事业、企业单位人员退休退职登记表》。5、《退休职工介绍信》。6、《仙居县企业职工退休（退职）基本养老金核准表》。7、《关于办理张素华退休情况说明》。8、国发（号文。9、劳动法。10、原告等人致省劳动保障行政部门领导，要求纠正被告对第三人单位女职工按身份审批退休违法行为的函。
原告张素华诉称
1995年第三人供电局与原告签订了无固定期限的劳动合同，约定原告“按现在生技科（生产技术科）的工作履行岗位职责”，仙居县劳动人事局作了鉴证。从签定劳动合同时起，原告一直在生技科从事科技资料及固定资产的管理工作。原告符合浙劳政（号、国经贸企改（号等文件规定的条件，选择了按55周岁的退休年龄退休。第三人予以同意，并在原告满50周岁后的2009年2月份，照常发给原告工资奖金。之后，未经原告同意，第三人为减少他人不满带来的麻烦，单方向被告申办原告退休，被告则于日作出批准原告退休的行为。原告前往省、市劳动保障行政部门投诉，这些部门业务处的主管领导均认为原告选择55周岁退休是符合政策的，并以电话、派人专程到被告处调研等方式，要求被告解决此事。此事虽没有及时得到解决，但被告也一直没有把养老金打入原告的帐户，据此，虽未解决但存在希望，原告一直期待着解决的结果。月份，原告接到第三人的电话通知，说原告的养老金已经算出来了，让原告前去签字认领。至此，原告的希望变为了泡影。原告认为被诉具体行政行为侵犯了原告的劳动权益，请求人民法院主持公道，撤销被告作出的批准原告退休的具体行政行为。
原告提交的证据、依据材料有：1、劳部发（号文。2、浙劳政（1996）70号文。3、浙劳政（号文。4、国经贸企改（号文。5、Q／GDW246-2008《国家电网公司供电企业岗位分类标准》。6、仙供电发（2003）15号文。7、表A4局标准征求意见表。8、表A7局标准审查结论表。9、仙供电发（2005）03号文。10、仙供电技（2005）16号文。11、《个人基础信息查询》，即参保人员信息查询之个人变动情况。12、《个人基础信息查询》，即参保人员信息查询之退休（供养）人员发放明细。13、劳动法。14、《劳动合同书》。15、工资存折。16、《关于要求执行55周岁退休的报告》。17、浙劳政（号文。18、（2009）台仙行初字第31号行政判决书以及二审行政判决书。
被告人社局辩称
原告张素华退休前的身份是工人，所从事的岗位既不是管理岗位也不是专业技术岗位，退休年龄应为50周岁。日，被告收到第三人供电局为原告办理退休的申请及相关材料，即对原告的档案材料进行核查，确认原告为工人身份，退休年龄应为50周岁，所以无需原告在退休申请表“本人对退休意见”栏处签字。被告根据第三人对原告退休前所从事岗位的说明，确认原告所从事的岗位既不是管理岗位也不是专业技术岗位。原告之诉已超过二年诉讼时效。原告的退休工资之所以于2011年2月予以补发，是基于第三人职工张鑫花退休审批行政案件在此前没有结果，根据第三人申请及防止养老金追缴困难，而予以暂缓发放。被诉具体行政行为认定事实及适用法律正确，符合法定程序，请求予以维持，驳回原告的诉讼请求。
第三人供电局述称：原告不是第三人聘用的管理人员、专业技术职务人员。浙劳政（号文件是失效文件。因原告不是第三人的干部和专业技术人员，故劳部发（号、浙劳政（1996）70号、浙劳复（1998）29号等文件的规定，均不适用于本案。退一步说，如果原告根据劳部发（号等文件的规定享有退休年龄选择权，那么被告作为用人单位，也享有决定权。即对原告的退休年龄选择申请，被告有权根据工作需要，作出是否同意原告申请的决定权。这是劳动法和劳动合同法等法律赋予企业的用工自主权，即在用人单位用工问题上，用人单位和劳动者的合同关系是双务的。这有《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条等规定作为依据。第三人认为，被告根据国发（号文件的规定，作出批准原告退休的具体行政行为程序合法，实体处理合法，适用法律准确，请予维持。
第三人提交的证据、依据材料有：1、劳社厅函（号文。2、国发（号文。3、国经贸企改（号文。4、劳部发（号文。5、浙劳政（1996）70号文。6、浙劳复（1998）29号文。7、浙劳险（号文。8、浙劳政（号文。9、浙政办发（2004）54号文。10、浙人专（号文。11、《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定》。12、（2008）仙行初字第21号行政判决书。13、《情况说明》。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告对被告提交的第1组至第3组证据未发表意见，被告、第三人对原告提供的第14组证据的真实性、合法性无异议、本院认为这些证据是原告的职工档案材料具有关联性等属性，可证明原告何时参加工作、转为正式工、定级晋级、与第三人签订无固定期限劳动合同、被聘用为生技科工作人员等事实，能证明原告在一定时期内的身份是企业工人，应予确认。但被告、第三人以此证明原告始终是工人身份，本院不予采信。因为，日起施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）确立了劳动合同制度，打破了企业干部和工人的界限，企业不再有干部和工人身份的划分，原干部和工人统称劳动者，或企业职工。原告与其同事在1995年以后再无干部、工人身份的差别，均是第三人供电局的职工。被告的第4组、第7组证据，能证明第三人单方申请办理原告的退休审批，被告作出批准，原告至该时仍是第三人单位生技科的工作人员、一直从事第三人单位的固定资产及科技资料的管理工作等事实，应予确认。被告应当提交其通知仙居县社会保险事业管理中心核发原告养老金的证据，被告的第5组、第6组证据虽有关联性等属性，但显然不是该种证据；被告未提交该种证据，故本院根据被告的第6组证据，认定被告是在2011年1月通知仙居县社会保险事业管理中心核发原告养老金的。被告提交的第10组证据具有关联性，能证明原告就被告按身份确定女职工退休年龄的问题，致函省劳动保障行政部门后，该部门以转交被告该函等方式对被告进行监督的事实。
第三人和被告对原告提供的第6组至第10组证据提出异议，认为原告的固定资产技术鉴定领导小组成员等职务都是临时性的，但未提供证据予以证明。本院认为，原告提供的第6组至第10组证据具有关联性、合法性等属性，能证明原告经第三人发文担任其档案管理工作达标办公室、固定资产管理领导小组、固定资产技术鉴定领导小组等机构的成员，能证明原告是第三人单位标准化办公室的一名成员，能证明原告从事第三人单位固定资产等方面的管理工作，是第三人单位的管理人员。
原告提供第15组证据，拟证明第三人曾同意原告选择55周岁的年龄退休，并在原告年满50周岁后的次月照常发给原告工资奖金。被告对此不发表意见。第三人对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这不能说第三人同意了原告的要求。本院认为，原告的第15组证据具有关联性、合法性等属性，能证明第三人于原告年满50周岁后的次月照常发给原告工资奖金的事实，认定原告关于第三人曾同意其选择55周岁退休的主张成立。
第三人提供第13组证据，拟证明原告在近50周岁时就其实际年龄向第三人作出说明，证明原告明确选择了50周岁的退休年龄。原告对此持有异议，认为其选择的是55周岁的退休年龄而非50周岁，第三人当时也是同意的，第三人在其50周岁届满后的次月照常发给工资奖金就是明证。本院认为，第三人的第13组证据具有关联性、真实性和合法性，能证明原告在临近50周岁时选择了退休年龄，第三人予以同意的事实；虽然双方没有书面的协议，但第三人在原告50周岁届满后的次月照常发给工资奖金的行为，表明原告选择的是55周岁的退休年龄，第三人当时是同意的。
原告提供的第11组、第12组证据——《个人基础信息查询》即参保人员信息查询之个人变动情况、退休（供养）人员发放明细，具有关联性、合法性和真实性，能证明被诉具体行政行为在2011年2月前处于“退休中断”的状态。对原告提供的第16组证据一份报告，被告表示没有收到，原告没有举出被告收到该报告的证据，故被告的意见应予采纳。被告提交的第8至第9组，原告提供的第1至第5组、第13组、第17组，第三人提供的第1至第9组材料，均是规范性文件。第三人提供的第10组浙人专（号文，适用于事业单位与本案无关；第11组《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定》（日印发），其内容与《劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定相抵触。原告提供的第18组、第三人提供的第12组材料，均是生效法律文书。
根据上述予以采信的证据和当事人在庭审中确认的无争议事实，本院认定以下事实：
经审理查明，第三人供电局是一家全民所有制企业，生产技术科（即生技科）是第三人单位的职能管理机构。原告张素华于1975年12月参加工作，于1978年经批准转为正式职工。1995年开始，第三人单位开始实行全员劳动合同制。日，第三人与原告（乙方）签订无固定期限《劳动合同》，第三人聘用原告为其劳动合同制职工，双方约定“乙方按现在生技科（部门单位）的工作履行岗位职责”等；日，被告人社局的前身仙居县劳动人事局对该合同进行了鉴证。此后，原告一直在生技科从事第三人单位的固定资产及科技资料的管理工作，并于日、日、日，经第三人发文担任第三人单位档案管理工作达标办公室的成员、固定资产管理领导小组的成员、固定资产管理网络中承上启下的主要工作人员之一、固定资产技术鉴定领导小组的成员，原告还是第三人单位标准化办公室的一名成员。原告在临近50周岁时选择按55周岁的退休年龄退休，第三人予以同意。在原告50周岁届满后的次月（即2009年2月），第三人照常发给原告工资奖金。
日，第三人填写《机关、事业、企业单位人员退休退职登记表》（以下简称《退休登记表》），单方向被告的前身仙居县人事劳动社会保障局申请办理原告的退休审批。第三人称原告“系工人身份，现在我局从事固定资产及资料管理工作，非我局聘用的管理人员及专业技术人员”；并在《退休登记表》“本单位意见”、“主管部门审查意见”两栏分别签下“符合退休条件，同意办理”、“同意”的意见。被告受理第三人的申请后，既未通知原告，又未征求其意见。在《退休登记表》“本人对退休的意见”栏空白的情况下，被告于日确认原告仍系工人身份，适用国发（号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第㈠项的规定，作出“同意退休”的意见，并制作原告的《职工退休证》。
之后，被告既未向原告送达该具体行政行为，也未通知被告下属的仙居县社会保险事业管理中心核发原告的养老金，而是决定“退休中断”，暂缓发放原告的养老金，也即被诉具体行政行为的效力处于待定状态。原告获悉被告作出审批后立即向省、市劳动保障行政部门投诉，要求其监督被告按浙劳政（1996）70号、浙劳复（1998）29号、国经贸企改（号等文件的规定办理女职工的退休审批，纠正被告按身份审批退休的行为，上述部门进行了监督。2011年1月，被告通知仙居县社会保险事业管理中心核发原告的养老金。月间，第三人通知原告前去签字领取养老金；从该时起，被诉具体行政行为开始对原告产生法律效力。
本院认为，根据原浙江省劳动厅“浙劳险”（号《关于坚决制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休问题的通知》的有关规定，被告人社局作为仙居县人民政府劳动和社会保障行政主管部门，负责辖区内参加基本养老保险职工到达法定正常退休年龄办理正常退休的审批工作，有权作出批准原告张素华退休的决定。原告有权依法提起行政诉讼。
国经贸企改（号《国家经济贸易委员会、人事部、劳动和社会保障部关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》规定：“管理人员是指企业内部担任各级行政领导职务的人员、各职能管理机构的工作人员以及各生产经营单位中专职从事管理工作的人员”。本案中，第三人供电局是一家全民所有制企业，生产技术科（即生技科）是第三人单位的职能管理机构。原告从1995年起至被告作出被诉具体行政行为时，一直被第三人聘用为生技科工作人员，一直在生技科从事第三人单位的固定资产及科技资料管理工作。因此，原告属第三人单位聘用的管理人员。此外，原告担任第三人单位档案管理工作达标办公室、固定资产管理领导小组、固定资产技术鉴定领导小组等机构的成员，以及标准化办公室的成员等的事实，也能充分证明原告属第三人单位聘用的管理人员。即使1995年第三人聘用原告为生技科工作人员时，未经竞争上岗的程序，那也是第三人的责任。
原国家劳动部“劳部发”（号文第75条、“浙劳险”（号文和原浙江省劳动和社会保障厅“浙劳社函”（号《关于女职工退休审批过程中有关问题的复函》中关于女职工退休年龄的规定，都是浙江省各级劳动和社会保障行政机关办理女职工退休审批的现行依据，根据行政服从原则，被告作为基层局必须适用。被告在办理本案退休审批时未予适用，即违反了该原则。况且，以上依据合法、有效并合理、适当，被告应当适用。理由是，《劳动法》建立了适应社会主义市场经济体制要求的、以用人单位与劳动者双向选择用人机制为主要内容的劳动合同制度，打破了国有企业内干部和工人的身份界限，变企业人事制度中的身份管理为岗位管理，企业不再有干部和工人身份的划分。但该法并未对这种新型劳动者的退休年龄作出规定。
鉴于国务院“国发”（号文件规定的女干部年满55周岁、女工人年满50周岁等的退休年龄，是以干部和工人身份的划分为前提、按身份来确定的，且在《劳动法》实施后未予修改等的实际。国务院主管劳动和社会保障部门颁布“劳部发”（号文件，规定“用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行”（第75条）。不再按身份确定职工的退休年龄。此处的“原干部（技术）岗位”即原干部岗位，按照原国家人事部的解释，包括管理岗位和专业技术岗位两种，也称管理岗位、技术岗位。上述第75条规定是体制改革过程中实行劳动合同制度的政策，切合我国经济和社会转型时期法律适用的实际，是“国发”（号文有关干部、工人退休年龄的规定在新时期精神的具体体现，在劳动保障制度上是一脉相传的。
此后，各地根据该规定制定了实施性规定。浙江省人民政府主管劳动和社会保障部门颁发了浙劳政（1996）70号文、浙劳复（1998）29号文、浙劳险（号文、浙劳社函（号等文件，规定企业实行全员劳动合同制后，在管理岗位或技术岗位工作并退休的女职工，在年满50周岁时有权选择按原干部或原工人的退休年龄退休，并实施至今。以上规定契合“劳部发”（号文第75条意见，正是企业女职工法定退休年龄的规定在市场经济时代的具体操作口径。原告符合劳部发（号文第75条、浙劳政（1996）70号、浙劳社函（号等文件规定的条件，有权选择按原干部的退休年龄（55周岁）退休、或者按原工人的退休年龄（50周岁）退休。原告选择按55周岁的退休年龄退休，被告和第三人应予尊重。第三人认为可以企业的用工自主权，来限制符合上述条件的女职工的退休年龄选择权的主张，缺乏法律依据。
“浙劳险”（号等文件在解释法定退休年龄时对女职工仍称“女工人、女干部”，这的确能使人产生女职工至今还有身份界限，并按不同身份执行两种退休年龄的理解。这些称谓只是在现实立法状态下沿袭成说而已。本案被诉具体行政行为不顾国家和地方规定，仍然按原告的原身份而非现岗位来确定其退休年龄，首先在审批标准上出错。被告在作出被诉具体行政行为时，确认原告仍为工人身份，系认定事实错误。在此情形下，被诉具体行政行为适用国发（号《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第㈠项的规定，作出批准原告退休的决定，属适用法律错误。被诉具体行政行为违反法定程序。
理由主要是，行政机关作出影响行政相对人权利义务的决定时，应当事先通知行政相对人并告知其在行政程序中享有的权利义务以及注意事项，让行政相对人做好陈述和申辩的准备，以维护其合法权益。劳动保障行政机关在受理用人单位单方提出的女职工退休审批的申请后，更应如此。因为审批事项直接关系女职工的劳动权、退休年龄选择权等重大权益，保障女职工的知情权和发表意见等权利就显得尤为重要。本案中，被告受理第三人单方提出的办理原告退休审批的申请后，在《退休登记表》规定须由原告填写“本人对退休的意见”的情况下，既未对原告履行通知和告知义务，又未征求原告的意见，就作出核准其退休的审批意见，侵犯了原告依法享有的行政程序参与权。
综上所述，被告作出的批准原告退休的具体行政行为违法，原告请求判决撤销，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第㈡项第1、2、3目的规定，判决如下：
撤销被告仙居县人力资源和社会保障局于日作出的批准原告张素华退休的具体行政行为。
二〇一三年四月二十七日
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行政机关扣发退休职工工资的行为是否可诉？
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[案情] 某县工商局下属印刷厂有一纸品批发部。2001年5月该印刷厂提出要将纸品批发部对外进行承包。经报县工商局同意，与该县工商局退休干部胡某签订了承包合同。批发部承包经营半年后，由于种种原因，胡某提出无力经营，要求解除合同，更换承包人。2002年３月，该县工商局、印刷厂及胡某经协商一致同意终止原承包合同，将批发部收回，并对批发部资产进行清点。后县工商局根据承包的具体情况，做出了《关于纸品批发部遗留问题的处理决定》，决定承包期内的亏损全由胡某承担，并从2002年５月起每月扣发胡某退休工资500元。胡某不服决定，遂于2003年６月向法院提起诉讼。该县工商局认为，其行为属于行政机关对所属职工行使内部管理的行为，按照法律规定，不属于可诉行政行为，要求法院裁定不予受理。 [分歧] 本案在受理过程中出现三种意见： 第一种意见认为，该县工商局对胡某的扣发退休工资500元的行为，是对胡某承包纸品批发部期间的经营行为所作出的处分，作为行政机关，无权对胡某的经营行为作出行政处理。因此，该县工商局对胡某的处分行为，实质上是一个行政处罚决定，是一个外部行政行为，法院应当受理胡某的起诉。 第二种意见认为，该县工商局决定承包期内的亏损全由胡某承担，并从2003年5月起每月扣发胡某退休工资500元的行为是一种处理行政合同争议的特殊行政 行为，是属于可诉的行政行为，故法院应当受理胡某的起诉。 第三种意见认为，该县工商局作为一个行政机关，对本单位职工胡某实施的行政处分行为，属于行政机关对所属职工行使内部管理的行为，应当被认为内部行政行为，法院不应当受理胡某的起诉。 [管析] 笔者同意第二种意见，其理由如下： 根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五条规定：&《行政诉讼法》第十二条第（三）项规定的对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定&，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。该条是对《行政诉讼法》规定的内部行政行为所作的界定。内部行政行为，主要是指行政机关对其工作人员实施的不具有对外行政管理性质的组织、调配、命令等行为。 本案所涉及的县工商局对所属纸品批发部的承包纠纷的处理就是一种内部行政行为。但这种内部行政行为不同于行政机关对工作人员的奖惩或任免决定，它是行政机关对行政管理对象所实施的制裁和处理。 因为从内容上看县工商局就承包亏损做出强制性补偿，要求胡某承担亏损额并决定以扣发工资的方式取得补偿，这一行为已不是简单的奖惩任免决定，而是针对承包人就承包亏损作出的强制分摊决定。原告不是以县工商局工作人员身份受到处理，而是作为批发部的承包者受到处理，而且此案是因承包经营合同引起的纠纷，印刷厂与承包人胡某签订的承包纸品批发部的合同，实际上是以契约方式明确国家与企业经营者的权利义务关系的行政合同， 它与普通民事合同的区别在于行政机关享有一定优先权，即以国家权利为依据单方面做出变更、解除合同的行为；还享有对合同另一方当事人违约行为予以制裁的权力。本案县工商局就是利用这种权力单方面追究承包人的法律责任，所以县工商局的这一行为并不是对行政机关内部事物管理的奖惩任免行为，而是处理行政合同争议的特殊行政行为。对于这种争议，人事、纪检等内部调整机制是无法解决的，必须通过行政诉讼由法院通过审查行政行为的合法性最终解决争议。 因此，本案诉讼属于可诉的行政行为，法院可以依法受理。
作者：金溪县人民法院 邹峰
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具体行政行为应遵循授权行政原则
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裁判要旨 “有授权则有行政，无授权则无行政”的基本原则，而超出法定权限就违背了法律、法规的目的和原则，其行为不受法律保护。　　案情　　谢XX生于1949年12月31日)原系工人，后取得有小学一级教师的专业技术职务任职资格、教师聘任职务资格和教师资格。1996年9月1日，她与河南省内乡县教委签订了为期8年的劳动合同。1999年12月20日，内乡县人事劳动和社会保障局(下称人劳局)以其内人劳险(1999)17号文件(关于谢XX)决定谢XX2000年1月按退休对待。2000年2月，谢XX55周岁时退休为由向内乡县劳动争议仲裁委员会申诉，要求县教委恢复其工作，继续履行劳动合同。仲裁委认为，县教委停止谢XX(人劳局)的决定，谢XX2002年3月20日作出仲裁裁决，不支持谢XX的请求。为此，谢XX2002年4月13日向内乡县人民法院提起行政诉讼，请求撤销人劳局批准其退休的决定。[案情分析] 　　评析　　本案中人劳局审批谢XX退休所存在的问题如下：　　一、人劳局批准谢XX退休违反法定程序　　违反法定程序是指行政主体实施具体行政行为时，违反法律法规规定的方式、形式、手续、步骤、时限等行政程序。本案中，人劳局在一审答辩和二审上诉中均称：审批退休没有法定的程序，内乡县审批退休的程序为先由用人单位申报到主管局委、主管局委签署同意后报人劳局，人劳局审查属实后以文件形式通知主管局委办理退休手续。但本案中，人劳局审批谢XX退休时并未接到谢XX所属单位申报和主管局委签署同意的相关材料，属于没有进行法律、法规及规章规定的必须进行的步骤的情形。在作出谢退休的决定后，没有将决定内容告知谢XX，亦未向她送达书面材料及告知其应享有的权利，因而属于违反法定程序。　　二、人劳局批准谢XX退休属于滥用职权①行政主体作出的具体行政行为超出其法定的权限范围;②该具体行政行为违背或者偏离了法律、法规的目的、原则;③该具体行政行为必须是不合理的。这里所谓的“不合理”是指对所处理的问题具有一般知识的人都认为行政主体在不正当地行使职权。本案中，在法律、法规及政策对工人身份女教师应于何时退休未作出明确规定的情况下，就决定谢XX50周岁时退休，违反了行政法上关于“有授权则有行政，无授权则无行政”的基本原理，即超出其法定的权限，违背了法律、法规的目的和原则。同时，谢XX55周岁时退休，说明人劳局在审批此类人员退休问题上存在执行标准不统一现象，属于不合理。　　滥用职权的主要表现形式有三种：一是主观动机不良，二是未考虑应当考虑的因素，三是考虑了不应当考虑的因素。其中关于未考虑应当考虑的因素是指行政主体在作出具体行政行为时，没有把法律、法规规定应当考虑的因素或者按照常理应当考虑的因素作为依据，任意作出不合理的具体行政行为。本案中，谢XX(地)级以上政府人事部门批准而取得有作为教师应当具备的全部资格，不同于普通工人，人劳局仅以谢XX50周岁为由就决定她退休，是将谢XX按普通工人对待，属于未考虑应当考虑的因素的情形。因此，人劳局批准谢XX退休具备了构成滥用职权应同时具备的全部要件，构成滥用职权。　　三、人劳局批准谢XX退休主要证据不足①具体行政行为认定的事实不清。②具体行政行为认定的被处理行为或事实，没有足够的证据证实，或被告举不出证据。③具体行政行为认定的责任主体错误或证据不足。④将行为人的身份认定错误。　　本案中，人劳局认为谢XX(地)级以上政府人事部门批准为聘任制干部，是以工代教，是工人。根据文义解释法，以工代教是指没有取得教师资格、专业技术职务任职资格和教师聘任职务资格的工人从事教师工作。谢XX拥有教师应当具备的全部资格和证件，被聘任教师职务，是名副其实的教师，而不属于以工代教。另，谢XX(地)级以上政府人事部门批准为聘任制干部，但使其成为教师身份的资格和证件均来自于市(地)级以上政府人事部门。显然，谢XX在被人劳局审批退休前的身份是教师，而不是以工代教，故人劳局审批谢退休时对其身份性质认定错误。[案情结果] 　　裁判(1999)17号文件虽然产生了对谢XX“通知”，具有人事劳动政策指导性质，不属人民法院应当依法受理的案件，故裁定驳回谢XX对被告内乡县人劳局的起诉。行政裁定生效后，谢XX2004年7月10日裁定对本案进行再审。　　内乡县人民法院再审认为，被申请人劳局审批申请人谢XX退休是一种具体行政行为，原审认定事实不清，应予撤销。被申请人审批谢XX(2002)内法行裁字第24号行政裁定;二、撤销被申请人批准谢XX退休的决定。　　人劳局不服上述判决，向南阳市中级人民法院提起上诉。(教师实行职务聘任制)就是教师身份从事教师职业，而非工人身份从事教师职业的以工代教。上诉人作为行政机关、在一审和二审中并未提供由工人身份转变为教师身份，须由市(地)级以上政府人事部门批准为聘任制干部的相关法律、法规、规章和政策等相关文件依据。相反，小学一级教师职称也是市(地)级以上政府人事部门审批的。故上诉人称谢XX(地)级以上政府人事部门批准聘任制干部，是以工代教，仍然是工人的理由不能成立。二、上诉人上诉称其审批程序正当的理由亦不能成立。上诉人在一审答辩及二审上诉中均称：没有法定的审批退休的程序，内乡县审批退休的正常程序为先由用人单位申报到主管局委、主管局委签署同意后报县劳动局，劳动局审查属实后以文件形式通知主管局委办理退休手续。然而，上诉人并未举出其审批谢XX退休前谢XX所在单位的申报及主管局委签署同意意见。故上诉人的具体行政行为事实不清，证据不足，适用法律法规不当，一审判决撤销被诉具体行政行为是适当的。南阳中院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定作出如下判决：维持一审再审判决，驳回上诉。&& QQ
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