关于房产赠与。如果父母把房产赠与某个子女，需要其他兄弟姐妹签字同意吗_百度知道
关于房产赠与。如果父母把房产赠与某个子女，需要其他兄弟姐妹签字同意吗
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房地产赠与，是指房地产权利人将自己拥有的房地产，无偿转让给他人的一种民事法律行为。赠与必须符合一下规定：1、赠与人必须是房地产的拥有人，同时必须具有完全民事行为能力;2、赠与的房地产必须具有合法的权属证件，不存在产权纠纷;3、赠与人和受增人均属自愿，有书面赠与协议(合同)，并办理公证;4、房地产赠与必须经房地产管理机关登记、审核，办理产权过户手续;5、受增人必须依照有关规定缴纳税、费;
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从法律角度上来说不需要，但从今后的家庭关系上考虑，最好是能得到兄弟姐妹的一致同意并签字，否则以后会有麻烦。
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兄弟间房屋赠与或买卖哪种比较划算？手续费怎么算呢？
我有3套房第一套：分别占房屋的比例：我1/6，妈妈4/6，弟弟1/6第二套：我和太太各占50%第三套：我和弟弟各占50%（90方，证未过5年）现在想把第三套这间房子属于弟弟的那50%转让到我的名下。请问是做赠与，还是走买卖好呢？分别的费用要多少呢？如果走买卖，会受广州现在的第三套房限购的影响吗？
继承方式过户亲人之间的过户，最划算的就是继承了。如果是父母子女之间的过户，继承的成本最低。只需交纳280元的登记费与公证费(每平方米40元至45元)，没有营业税、个税和契税。但条件比较单一，只有属于有继承关系的直系亲属之间的房产可以这么做。需要注意的是，直系亲属中，即便是兄弟姐妹也不能采用继承的方式，只能选择赠与。在实际操作中，因为继承是遗产人死后才可以进行产权过户，所以这种过户方式的人比较少。买卖方式过户实际生活中，房屋过户的形式中，买卖是最常见的，也是操作较为便捷和安全的方式。首次购房的，可根据购买的面积不同享有优惠。而且卖房人在出售房屋的时候，距离买房时间不足五年，要上营业税和个人所得税。在买卖方式的过户中，不同的情况，费用也是不同的。从房屋的性质上来说，、经济适用房、房改房交纳的交易费也不同。赠与方式过户目前不少购房的市民有这样的想法，用赠与过户“逃避”一些费用。但实际上这种方式并不省钱。当然，如果出售的房子离上次交易时间未满五年，需要交纳营业税的情况下，还是赠与比较划算。房产赠与公证具有较大的风险性，在房产过户之前如果赠与人放弃赠与，此时，即便买方已付定金，由于赠与的性质决定对卖方无任何约束责任可追究，这样势必会给购房者带来一定的经济损失。
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二手房过户有买卖和赠与两种方式。一般亲属间转让房屋，会习惯性地选择赠与的方式，不过自09年新的税费方式执行以后，通过交易的税费可能比赠与还要低到底是哪种情况呢本期购房体验课将为您讲解分析，到底哪种方式更省钱。因为赠与房产收取的税费和双方是否为直系亲属相关，因此我们首先从直系亲属和非直系亲属两种情况来计算分析：一、直系亲属间赠与房产所需税费：1、交易手续费：住宅2.5元/平米非住宅5.5元/平米2、交易印花税：住宅0非住宅0.05%3、土地收益金：划拨土地缴纳4、契税：4%5、房屋登记费：住宅80元/套非住宅550元/套6、证照印花税：5元/本7、工本费：10元/本8、个人所得税：①查账征收计算方法为:(评估价格-房产原值-税金-合理费用)×20%②核定征收计算方法为:评估价格×1%9、营业税：直系亲属间赠与房产，免征营业税Tips:三种赠与情形免个税根据《关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》规定，以下规定情形中的赠与，对当事双方不征收个人所得税：房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。办理时须提供公证机构出具的赠与人和受赠人亲属关系的公证书;房产所有人赠与公证书和受赠人接受赠与公证书，或持双方共同办理的赠与合同公证书。;房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。办理时须提供赡养关系公证书，或者乡镇政府或街道办事处出具的抚养关系或者赡养关系证明;房产所有人赠与公证书和受赠人接受赠与公证书，或持双方共同办理的赠与合同公证书。;房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。无偿赠与房屋的情形将征收20%的个人所得税。办理时法定继承人须提交公证机关出具的继承权公证书;遗嘱继承人或者受遗赠人须提交公证机关出具的遗嘱公证书和遗嘱继承权公证书或接受遗赠公证书。二、非直系亲属间赠与房产所需税费：1、交易手续费：住宅2.5元/平米非住宅5.5元/平米2、交易印花税：住宅0非住宅0.05%3、土地收益金：划拨土地缴纳4、契税：4%5、房屋登记费：住宅80元/套非住宅550元/套6、证照印花税：5元/本7、工本费：10元/本8、个人所得税：①查账征收计算方法为:(评估价格-房产原值-税金-合理费用)×20%②核定征收计算方法为:评估价格×1%9、营业税：①自日起，个人将购买不足5年的非普通住宅住房对外赠与的，全额征收营业税;②个人将购买超过5年(含)的非普通住宅，或者不足5年的普通住宅对外赠与的，按照其销售收入减去购买房屋的价款后的差额征收营业税;③个人将购买超过5年(含)的普通住房对外赠与的，免征营业税。三、讲完了赠与的两种情况，下来再一起看看买卖过户房产所需的税费吧1、二手房过户营业税及附加，分为以下几种情况：①对外销售个人购买不足5年的非普通住房的，全额征收营业税②对外销售个人购买超过5年(含5年)的非普通住房或者不足5年的普通住房的，差额征收营业税③对外销售个人购买超过5年(含5年)的普通住房对外销售的，免征营业税2、看房屋类型是否为住宅，住宅和非住宅税费分别如下：①交易手续费:住宅5元/㎡，非住宅11元/㎡。买方首次购买90平方米及以下普通住房的交易手续费减半征收。首次购房指所有家庭成员。②交易印花税:住宅无，非住宅为总价0.05%。按正常交易成交价格计征。③房屋登记费:住宅80元/套，非住宅550元/件。3、土地收益金：使用类型为划拨的需要收取相应的土地收益金。土地收益金：按地段等级收费标准×土地分摊面积4、契税：日起，个人购买非普通住房的(类和联体别墅住房除外)契税税率为3%，个人购买普通住房的契税为1.5%。而对于个人首次购买90平方米及以下普通住房的，契税税率暂统一下调到1%。个人出售家庭唯一住房，重新购置住房的，原有住房已纳契税在重新购房应纳契税税额中抵减。5、个人所得税，分为两种方式：①查账征收计算方法为:(评估价格-房产原值-税金-合理费用)×20%②核定征收计算方法为:评估价格×1%转让个人自用2年且是家庭唯一生活用房的免征个人所得税6、土地登记费：33元/套7、交易评估费：评估价×0.3%8、测绘费：建筑面积×1.369、如果请了中介，还需要交中介费：正常交易价格的2%熟悉了以上几种赠与和买卖所需缴纳的税费，可以看出，这几种类型税费的主要差别体现在营业税、契税和个人所得税这三大税种上，而这几种税费也是过户收取税费中比重较大的部分。专家支招：市民赠房应优先选择交易过户对于究竟是选择赠与还是选择过户，不管是赠与还是交易，应该根据自身具体情况而定。从费用上来说，交易要比赠与低些。百居易资深贷款过户专家程红安表示，赠与手续要比交易复杂些，最主要的是赠与费用比交易费用要高些。他建议市民将房子转给亲人时，选择交易过户手续，这种方式比较简单，费用也较少。从事中介行业达八年的世联伟业公司王**也表达了同样的观点。山河律师事务所资深房产律师游本刚也表示，赠与过户手续比较复杂，而且必须办理公证，才有法律效力。另外，还有一些房产是不能办理赠与的，因此直接办理交易过户是最佳方式。根据以上几种方式大概计算了下，发现赠与费用确实要高点。赠与手续契税为4%，而交易过户契税仅1%或1.5%。过户所有费用加起来，赠与费用要比交易高1个点左右。在此，建议广大市民讲房产赠与给亲人时，可优先考虑交易过户手续，迫不得已再考虑房屋赠与手续。
一是赠与：假设房屋产权人张先生想在自己的房产证上加上儿子的名字，那么他可以选择将房屋的部分产权赠与给儿子。具体应该怎么操作呢？第一步应先到公证部门办理房屋的赠与公证，然后到财税部门办理完税或免税手续，再到国土房管局的测绘部门出具测绘附图，最后持房地产登记申请书、完税或免税证明、测绘附图、原房地产权证书、赠与公证书、身份证明等资料，到国土房管局交易登记部门申请房地产权赠与登记，增加儿子为房屋共有人。二是买卖：想在自己的房地产权证上加上其兄弟的名字应该怎么办？你可以选择将房屋的部分产权卖给自家兄弟。你可以持房地产转移登记申请书、房地产买卖合同、房地产测绘部门出具的测绘附图、原房地产权证书、身份证明等资料，到国土房管局交易登记部门申请房地产权转移登记，增加你的兄弟为房屋共有人。
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婚姻继承法学婚姻家庭法与继承法学 引语――婚姻法司法解释三引发的后果 1 ?《女子为自己投保 9000 万 可能与婚姻法新解有关》 ? ―― 16:33:58 来源： 东亚经 贸新闻 ?王先生说， “最近我们接到了一份特别大的保单，投保人 为一位女性。保额共计 9000 万元，其中 6000 万元为人寿 险， 3000 万元为分红险。 这份保单仅保费就高达 600 万元， 每年缴费 30 万元，共缴 20 年。在投保时我们了解到，这 里有一方面的原因与新婚姻法司法解释有关。 ” 引语――婚姻法司法解释三引发的后果 2 ? 9 月 1 日，在社会上被炒得沸沸扬扬的房产“加名税” 终于尘埃落定，有了一个权威的说法。财政部、国家税务 总局发出通知，自 2011 年 8 月 31 日起，婚姻关系存续期 间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有，变更为夫妻双方 共有的，免征契税。 婚姻法司法解释三等） 第一章 婚姻家庭法一般原理研究 婚姻、家庭的概念、本质与职能 婚姻家庭制度的历史发展 婚姻家庭法的渊源与适用 身份权 第一节 婚姻家庭法与亲属法概念的界定核心观点： “亲属法”应取代“婚姻法”或“婚姻家庭法”成 为相关法律和学科的名称立法：1950 年――1980 年――2001 年 三部《婚姻法》 民法典草案――《婚姻法》 学理研究： 《婚姻法》――《婚姻家庭法》――《亲属法》 理由：1、形式与内容上“名不副实” 2、调整范围上“力不从心”?第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产， 产权 登记在出资人子女名下的， 可按照婚姻法第十八条第 （三） 项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认 定为夫妻一方的个人财产。 婚姻法司法解释三 ?第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同， 以个人财产 支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不 动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方 协议处理。 ?依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动 产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个 人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增 值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原 则，由产权登记一方对另一方进行补偿。 内容 ?一、婚姻家庭法部分――基本原理、基本原则、亲属关 系通论、结婚制度、家庭关系、收养制度、离婚制度。 ?法律依据： 《婚姻法》 《收养法》 《妇女权益保障法》 ?二、继承法部分――基本原理、基本原则、法定继承、 遗嘱继承和遗赠、遗赠扶养协议。 ?法律依据： 《继承法》 《继承法解释意见》 现用教材简介 已用教材简介 学习方法 一、基本观点：历史唯物主义的婚姻家庭观 婚姻家庭在人类历史上不是从来就有、永恒 不变的，它是社会发展到一定阶段的产物，是社会关系的 特定形式； 它的性质、内容和作用，取决于物质资料的 生产方式。 二、具体方法： 1、理论与实践相结合 2、婚姻法与其他部门法相结合（如民法、公 司法、证券法第二节 婚姻家庭与亲属的概念及本质 婚姻、家庭的概念及其要素 婚姻家庭的自然属性和社会属性 婚姻家庭的社会职能?基本观点：婚姻家庭的本质是一种社会关系，但以两性结合与血缘联系为自然条件，从而使其与其他社会关系存在明显区 别。一、婚姻的概念 （一）定义：为当时的社会制度所确认的、男女两性互为 配偶的结合。 （二）涵义： 1、婚姻是男女两性的结合，婚姻双方必须为异性，同性 不能成立其婚姻。2、男女双方以永久共同生活为目的 是指结婚时的主观愿望，并不否认婚姻的可解除性。 3、这种结合为当时的社会制度所确认。 习惯、法律 婚姻是一个法律概念而不是事实概念 4、婚姻双方是具有夫妻身份的结合，互为配偶 二、家庭的概念 （一）定义：由一定范围内的亲属所组成的社会生活 单位。 （二）涵义： 1、家庭是一个亲属团体，家庭成员是被婚姻和血缘纽带联系 在一起； 通常是由近亲属组成的；例外：收养第 1 页 共 50 页婚姻继承法学?中国三十万年前的湖北长阳人、广东马坝人、陕西丁村人 ?伏羲和女娲或是兄妹或是夫妻的传说2、家庭应当有共同经济关系（生产、消费） 3、家庭成员一般为亲属，亲属未必是家庭成员。?亚血缘群婚制： 仍是集团婚形式， 但逐渐排除了兄弟姐妹 （同?广义的婚姻家庭概念和狭义的婚姻家庭概念?三、婚姻家庭的自然属性和社会属性?（一）自然属性：自然规律赋予婚姻家庭的属性 ? 婚姻家庭赖以形成的胞或血缘关系较远的）之间的通婚关系。 ?证据：摩尔根从夏威夷易洛魁人的婚姻形式中找到了这一制 度的痕迹。 ? 我国某些少数民族曾存在过的兄弟共妻、 姊妹共夫的 现象。?亚血缘群婚制的重大影响：氏族的产生，因为只能实行族外自然因素 ?男女两性的生理差别、性的本能、血缘关系 ?应用：法定婚龄、禁婚亲、禁婚疾病的规定?（二）社会属性：社会发展和社会结构赋予婚姻家庭的属性 哪一个是婚姻家庭的本质属性？ 四、婚姻家庭的社会职能 （一）人口再生产 （二）养老育幼 （三）教育 （四）情感交流 （五）性的满足 第三节 婚姻家庭法律和制度 婚姻家庭制度的历史类型的演进 中国古代的婚姻家庭制度 外国婚姻家庭法律制度的沿革婚。 ?原始群体→氏族 ?由生产生活作用和血缘关系决定，最早出现的氏族是母系氏 族 ?“姓”从“女”和“生” ，姓氏中还有“姜” “姚” “姬” 、 、 、 “嬴” ?少数民族中存在以女子为中心的葬俗?3、对偶婚制：一男一女在或长或短的时间里保持相对稳定的偶居生活的婚姻形式，是从群婚制向一夫一妻制的过渡形式。 对偶家庭也随之出现。 ?特点：与群婚制相比，关系稳定 ? 与一夫一妻制相比，不是牢固结合 ? 对偶家庭十分脆弱，不可能脱离氏族而独立存在，且 仍以女子为中心?太平洋密克罗尼西亚群岛中的加罗林群岛，平均一个男子一二、婚姻家庭制度的历史类型生“结婚”3.6 次，一个女子一生“结婚”3.2 次。 ?我国西南纳西族中的“阿注婚” ，傣族、壮族地区的“不落夫 家”习俗。 对偶婚制和对偶家庭形成的后果 ?从血缘关系上为父系氏族和一夫一妻制的产生准备了条件 ?加强了家庭内部的经济联系 4、原始社会中婚姻家庭关系发展的规律?（1）都是建立在当时公有制经济基础之上。?问题：怎样划分婚姻家庭制度的历史类型？ ? 依据社会经济基础的不同历史类型（一）原始社会的婚姻家庭制度?1、前婚姻时代：两性关系杂乱无章，是一种自然的朴素 ?（2）发展变化取决于生产方式的变化，反映了原始社会生产的无序状态 。 ?2、 群婚制： 一群男子和一群女子互为夫妻的集团婚形式， 有两个发展阶段。 ?血缘群婚制――低级阶段 ?亚血缘群婚制（普那路亚婚制）――高级阶段力发展的不同阶段。 ?（3）自然选择规律起了重要作用，但不能脱离社会制度孤立 看待这种作用。 （二）阶级社会中的婚姻家庭制度 ―― 一夫一妻制?一夫一妻制产生的社会条件和过程 ?从生产关系的角度不同社会历史类型中一夫一妻制的主要特?血缘群婚制：是集团婚（一个原始群体内部） ，但排除了点?1、一夫一妻制产生的社会条件直系血亲之间的两性关系。 ?依据：在历史上还找不出确凿的证据。 ?摩尔根从夏威夷群岛残存的亲属制度中找到了血缘群婚 制的某些痕迹。第 2 页 共 50 页婚姻继承法学?（1）父权制的确立?社会主义国家婚姻法 ?古代法重视调整身份关系?生产力发展 ?社会分工 ?剩余产品 ?奴隶 ?在社会生产中的地位 ?私有制萌芽和确立 ?继承制度 ?1、中国古代有关婚姻家庭的礼和法 ?（1）奴隶制时代的婚礼和家礼 ?以血缘和婚姻为纽带的宗法制度，家国一体，婚姻家庭制度 ?立法模式 ?立法内容（一）诸法合体时期的古代婚姻家庭法?（2）男女两性社会地位的变化和男尊女卑制度的形成 ?母系氏族――朴素的平等关系 ?父系氏族――男尊女卑，把妇女当作家庭财产和家庭奴依附于宗法制度。孝悌为家礼的核心。 ?包办买卖婚姻（帑，金币之所藏，指妻子） ?嫡长子继承制 ?一夫多妻具有等级制特点。 （诸侯娶一国，则二国往媵之，以 侄娣从―― 一娶九女）隶 ?（3）家庭取代氏族成为社会生产生活的基本单位 特点：?家长在家庭中占有最高地位，拥有绝对权力（天无二日，国 ?表现为男性对女性的奴役，一夫一妻是对妻子的片面要求 ?（恩格斯：这种妻子方面的一夫一妻制根本没有妨碍丈 夫的公开的或秘密的多偶制） ?具有不可离异性，比对偶婚牢固 2、不同历史类型的婚姻家庭制度的特点 ?（1）奴隶社会 ?公开的买卖婚姻和包办强迫婚姻 ?男尊女卑和野蛮的多妻制 ?妻子儿女处于无权的地位 ?（2）封建社会 ?不象奴隶社会那么野蛮，但人身依附关系依旧突出 ?包办强迫婚姻、男尊女卑、一夫多妻、漠视子女利益?（3）资本主义社会 ?反对封建婚姻家庭，个人本位主义，强调自由、平等。 ?依旧存在人身依附关系 ?契约婚姻，金钱杠杆（我很丑陋，但是我能给自己买到无二君，家无二尊。君者，国之隆也，父者，家之隆也，隆一 而治，二而乱） 。 ?要求子女恪守孝道，对家长绝对服从。 ?对妇女的束缚：三从四德。 ?冠礼和丧礼：慎终追远，民德归厚，厚葬久丧，以丧服计算 亲属关系的“五服制” 。?（2）封建社会的立法特点 ?秦汉两代初具规模，经魏晋南北朝的整理，至唐代进入全盛时期，明代出现以“例”断案，清代“例”成为处理婚姻家庭 案件的基本依据。 ?①在中国封建社会，法律并不是调整婚姻家庭关系的唯一手 段，甚至不是最主要的手段，封建王朝历来是以礼辅法，礼法 并用。?②法律对婚姻家庭关系的调整并不是全面的 ?一旦违反便处之以刑的问题 ?③婚姻家庭立法是固有法而不是继受法 ?④多为封建王朝制定的统一的国家立法，而非分散的地方立最美丽的女人。 这就是说， 我并不丑陋， 因为丑陋的作用， 它的把人吓跑的力量，被货币化为乌有。 ） （3）社会主义社会 ?婚姻自由 男女平等 一夫一妻 保护妇女儿童老 人合法权益 ? 私有制和阶级不平等是传统一夫一妻制赖以存 在的基础， 也是妇女受压迫的经济根源和阶级根源； 男女、 夫妻、家长和家庭成员之间的各种不平等关系，归根结底 是由人们在生产资料占有方面的不平等、有阶级的不平等 决定的，前者是后者在婚姻家庭关系领域的曲折反映。 ? 公有制的建立消灭了父权制婚姻家长制家庭的 经济基础，使有可能摆脱私有制社会中婚姻受经济因素制 约的状态。 三、婚姻家庭法的历史发展?古代婚姻家庭法 ?近现代婚姻家庭法法 2、外国古代婚姻家庭法 ?（1）奴隶社会时期 ?古巴比伦法 ?古代宗教法典 ?罗马法?古巴比伦法?公开肯定买卖婚姻，无契约则无婚姻。 ?维护丈夫特权。 ?在亲子关系中家长拥有很大权力 ?男子专权离婚?古代宗教法典第 3 页 共 50 页婚姻继承法学?古希腊《米惹斯法典》 ，犹太《摩西法典》 ，印度《摩奴? ? ? ? ?法典》 ，阿拉伯《古兰经》 ?结婚制度：一夫多妻，等级通婚 ?离婚制度 ?既反映古代婚姻制度的本质，又具有各自宗教的特点?罗马法――代表西方奴隶制时代法律制度的最高成就 ?实行订婚制度，婚约具有重要的法律效力。 ?有夫权的婚姻：市民法调整，结婚形式有共食婚、买卖与法律 与道德 与宗教 与风俗 与文学艺术第四节我国婚姻家庭法的渊源及适用婚、 时效婚。 ?无夫权的婚姻：万民法调整，帝国时代成为结婚的主要 方式 （2）中世纪婚姻家庭法 ?习惯法 ?寺院法（教会法） ?罗马法 ?宗教改革与罗马法的复兴 3、国外近现代亲属法 ?（1）1804 年法国民法典――第一编：人法 ?（2）1896 年德国民法典――第四编：亲属 ?（3）英美法系国家――单行法律 ?特点：立法模式上依附于民法 ?早期均保留较多的封建残余，强化男性权利，妇女和子 女的地位低，权利能力行为能力受到诸多限制。二战后逐 渐进行了修改。 ?（4）前苏联――独立于民法的婚姻家庭监护法 4、我国近现代的婚姻家庭立法 ?（1）1911 年《大清民律草案》设亲属一编 ?（2）1930 年《中华民国民法》亲属编 ?从形式上完成了从封建主义立法向资本主义立法的过 渡。 ?（3）1934 年《中华苏维埃国和国婚姻法》 ? 1950 年、1980 年、2001 年三部《婚姻法》?（4）我国现行婚姻法的特点 ?适用范围的广泛性 ?法律内容的伦理性 ?适用效力的强行性――和典型的民事法律规范相 ? 比，婚姻法中的强行性规范较多。?一、宪法?规定婚姻法的基本原则:男女平等；婚姻自由；保护妇女、儿童、老人合法权益；计划生育等 ?宪法司法化？?二、民法（广义）?（一）在诸部门法中与婚姻法关系最为密切： ?民法基本原则基本上可适用于婚姻法领域； ?民法中的一些规范可以适用于婚姻法领域； ?民法典的制订与婚姻法的定位 ?（二）不同： ?婚姻法更多要考虑亲属共同生活的要求，注重伦理性； ?等价有偿原则不适用于婚姻法领域； ?《合同法》不适用。?三、刑法 ?四、行政法 ?五、劳动法 ?六、诉讼法 ?七、国际法 ?八、民族自治地方的自治条例、单行条例第二节 婚姻家庭法律和制度 婚姻家庭制度的历史类型的演进 中国古代的婚姻家庭制度 外国婚姻家庭法律制度的沿革一、婚姻家庭制度的历史类型?问题：怎样划分婚姻家庭制度的历史类型？ ? 依据社会经济基础的不同历史类型?四、婚姻家庭制度与婚姻家庭关系?（一）婚姻家庭制度概述 ?1、概念： ?2、性质：属于上层建筑，是经济基础对婚姻家庭关系的（一）原始社会的婚姻家庭制度?1、前婚姻时代：两性关系杂乱无章，是一种自然的朴素的无要求在上层建筑领域的集中体现。 ?3、范围和形式：原始社会――习惯、道德 ? 阶级社会――法律、习 惯、道德?（二）婚姻家庭制度与婚姻家庭关系的区别 ?（三）婚姻家庭制度与整个社会制度的联系?1、与经济基础 ?2、与政治序状态 。 ?2、群婚制：一群男子和一群女子互为夫妻的集团婚形式，有 两个发展阶段。 ?血缘群婚制――低级阶段 ?亚血缘群婚制（普那路亚婚制）――高级阶段?血缘群婚制：是集团婚（一个原始群体内部） ，但排除了直第 4 页 共 50 页婚姻继承法学系血亲之间的两性关系。 ? 依据：在历史上还找不出确凿的证据。 ? 摩尔根从夏威夷群岛残存的亲属制度中找到了血缘群 婚制的某些痕迹。 ? 中国三十万年前的湖北长阳人、广东马坝人、陕西丁村 人 ? 伏羲和女娲或是兄妹或是夫妻的传说?一夫一妻制产生的社会条件和过程 ?从生产关系的角度不同社会历史类型中一夫一妻制的主要特点?1、一夫一妻制产生的社会条件?（1）父权制的确立亚血缘群婚制：仍是集团婚形式，但逐渐排除了兄弟姐 妹（同胞或血缘关系较远的）之间的通婚关系。 ? 证据： 摩尔根从夏威夷易洛魁人的婚姻形式中找到了这 一制度的痕迹。 ? 我国某些少数民族曾存在过的兄弟共妻、姊妹 共夫的现象。??生产力发展 ?社会分工 ?剩余产品 ?奴隶 ?在社会生产中的地位 ?私有制萌芽和确立 ?继承制度?亚血缘群婚制的重大影响：氏族的产生，因为只能实行族外婚。 ?原始群体→氏族 ?由生产生活作用和血缘关系决定，最早出现的氏族是母 系氏族 ?“姓”从“女”和“生” ，姓氏中还有“姜”“姚”“姬” 、 、 、 “嬴” ?少数民族中存在以女子为中心的葬俗?（2）男女两性社会地位的变化和男尊女卑制度的形成 ?母系氏族――朴素的平等关系 ?父系氏族――男尊女卑，把妇女当作家庭财产和家庭奴隶 ?（3）家庭取代氏族成为社会生产生活的基本单位特点：?表现为男性对女性的奴役，一夫一妻是对妻子的片面要求 ?（恩格斯：这种妻子方面的一夫一妻制根本没有妨碍丈夫的?3、对偶婚制：一男一女在或长或短的时间里保持相对稳定的偶居生活的婚姻形式，是从群婚制向一夫一妻制的过 渡形式。对偶家庭也随之出现。 ?特点：与群婚制相比，关系稳定 ? 与一夫一妻制相比，不是牢固结合 ? 对偶家庭十分脆弱， 不可能脱离氏族而独立存在， 且仍以女子为中心?太平洋密克罗尼西亚群岛中的加罗林群岛，平均一个男公开的或秘密的多偶制） ?具有不可离异性，比对偶婚牢固 2、不同历史类型的婚姻家庭制度的特点 ?（1）奴隶社会 ?公开的买卖婚姻和包办强迫婚姻 ?男尊女卑和野蛮的多妻制 ?妻子儿女处于无权的地位 ?（2）封建社会 ?不象奴隶社会那么野蛮，但人身依附关系依旧突出 ?包办强迫婚姻、男尊女卑、一夫多妻、漠视子女利益?（3）资本主义社会 ?反对封建婚姻家庭，个人本位主义，强调自由、平等。 ?依旧存在人身依附关系 ?契约婚姻，金钱杠杆（我很丑陋，但是我能给自己买到最美子一生“结婚”3.6 次，一个女子一生“结婚”3.2 次。 ?我国西南纳西族中的“阿注婚” ，傣族、壮族地区的“不 落夫家”习俗。 对偶婚制和对偶家庭形成的后果 ?从血缘关系上为父系氏族和一夫一妻制的产生准备了条 件 ?加强了家庭内部的经济联系 4、原始社会中婚姻家庭关系发展的规律 （1 ）都是建立在当时公有制经济基础之上。 （2 ）发展变化取决于生产方式的变化，反映了原始社 会生产力发展的不同阶段。 ? （3 ）自然选择规律起了重要作用，但不能脱离社会制 度孤立看待这种作用。 （二）阶级社会中的婚姻家庭制度 ―― 一夫一妻制? ?丽的女人。这就是说，我并不丑陋，因为丑陋的作用，它的把 人吓跑的力量，被货币化为乌有。 ） （4）社会主义社会 ?婚姻自由 男女平等 一夫一妻 保护妇女儿童老人合 法权益 ?分析：私有制和阶级不平等是传统一夫一妻制赖以存在的基 础，也是妇女受压迫的经济根源和阶级根源；男女、夫妻、家 长和家庭成员之间的各种不平等关系，归根结底是由人们在生 产资料占有方面的不平等、有阶级的不平等决定的，前者是后 者在婚姻家庭关系领域的曲折反映。 ? 公有制的建立消灭了父权制婚姻家长制家庭的经济 基础，使有可能摆脱私有制社会中婚姻受经济因素制约的状第 5 页 共 50 页婚姻继承法学态。 二、婚姻家庭法的历史发展?古代婚姻家庭法 ?近现代婚姻家庭法 ?社会主义国家婚姻法计算亲属关系的“五服制” 。?（2）封建社会的立法特点 ?秦汉两代初具规模，经魏晋南北朝的整理，至唐代进入全盛?立法模式 ?立法内容时期，明代出现以“例”断案，清代“例”成为处理婚姻家庭 案件的基本依据。 ?①在中国封建社会，法律并不是调整婚姻家庭关系的唯一手 段，甚至不是最主要的手段，封建王朝历来是以礼辅法，礼法 并用。 礼在中国古代是社会的典章制度和道德规范。作为 典章制度，它是社会政治制度的体现，是维护上层建筑以及与 之相适应的人与人交往中的礼节仪式。作为道德规范，它是国 家领导者和贵族等一切行为的标准和要求。 ? 礼的原则：尊重、适度、自律 ? 以礼入法――如春秋决狱??问题：为何古代法重视调整身份关系？?――血缘关系在农业社会组织架构中家庭和政治功能的二重性 从身份到契约――亨利?梅因?②法律对婚姻家庭关系的调整并不是全面的城邦（城市）―― 市民阶级―― 市民法 ? 近代市民阶级的发展壮大， 使之成为现代平等要求的代 表者， “ 推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被遗弃和 被蔑视的东西的一切关系” ，特别是“ 宗教和身份” ， 把人变成人，自由和平等的人。??一旦违反便处之以刑的问题 ?③婚姻家庭立法是固有法而不是继受法 ?④多为封建王朝制定的统一的国家立法，而非分散的地方立?身份的原意： ? 自然人人格依附于家族的状态或人格地位， 即人法 2、外国古代婚姻家庭法 ?（1）奴隶社会时期 ?古巴比伦法 ?古代宗教法典 ?罗马法格依附关系中的地位， 如家子对家父、 妻对夫的人格依附， 它源于古代家族所有的权力和特权，本质上是一种不平等 的身份奴役关系。?古巴比伦法?公开肯定买卖婚姻，无契约则无婚姻。 ?维护丈夫特权。?在古代，身份与阶级、等级密切相关，是不平等的代称。?在亲子关系中家长拥有很大权力 ?男子专权离婚自资产阶级革命后，才有了现今意义上的平等身份。 ?将“身份”理解为亲属之间的关系更有助于领悟“从身 份到契约”的民法发展规律。 （一）诸法合体时期的古代婚姻家庭法 ?1、中国古代有关婚姻家庭的礼和法 ?（1）奴隶制时代的婚礼和家礼 ?以血缘和婚姻为纽带的宗法制度，家国一体，婚姻家庭 制度依附于宗法制度。孝悌为家礼的核心。 ?包办买卖婚姻（帑，金币之所藏，指妻子） ?嫡长子继承制 ?一夫多妻具有等级制特点。 （诸侯娶一国， 则二国往媵之， 以侄娣从―― 一娶九女）?古代宗教法典?古希腊《米惹斯法典》 ，犹太《摩西法典》 ，印度《摩奴法典》 ，阿拉伯《古兰经》 ?结婚制度：一夫多妻，等级通婚 ?离婚制度 ?既反映古代婚姻制度的本质，又具有各自宗教的特点?罗马法――代表西方奴隶制时代法律制度的最高成就罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存 在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产 生至西罗马帝国灭亡时期的法律，以及皇帝的命令，元老院的 告示，成文法和一些习惯法在内。也包括公元 7 世纪中叶以前 东罗马帝国的法律。??家长在家庭中占有最高地位，拥有绝对权力（天无二日，国无二君，家无二尊。君者，国之隆也，父者，家之隆也， 隆一而治，二而乱） 。 ?要求子女恪守孝道，对家长绝对服从。 ?对妇女的束缚：三从四德。 ?冠礼和丧礼：慎终追远，民德归厚，厚葬久丧，以丧服?实行订婚制度，婚约具有重要的法律效力。 ?有夫权的婚姻： 市民法调整， 结婚形式有共食婚、 买卖婚、时 效婚。 ?无夫权的婚姻：万民法调整，帝国时代成为结婚的主要方式第 6 页 共 50 页婚姻继承法学?二、性质（2）中世纪婚姻家庭法 ?习惯法 ?寺院法（教会法） ?罗马法 ?宗教改革与罗马法的复兴 3、国外近现代亲属法 ?（1）1804 年法国民法典――第一编：人法 ?（2）1896 年德国民法典――第四编：亲属 ?（3）英美法系国家――单行法律 ?特点：立法模式上依附于民法 ?早期均保留较多的封建残余，强化男性权利，妇女和子 女的地位低，权利能力行为能力受到诸多限制。二战后逐 渐进行了修改。 ?（4）前苏联――独立于民法的婚姻家庭监护法 4、我国近现代的婚姻家庭立法 ?（1）1911 年《大清民律草案》设亲属一编 ?（2）1930 年《中华民国民法》亲属编 ?从形式上完成了从封建主义立法向资本主义立法的过 渡。 ?（3）1934 年《中华苏维埃国和国婚姻法》 ? 1950 年、1980 年、2001 年三部《婚姻法》?人身关系、财产关系?三、我国现行婚姻法的特点?适用范围的广泛性 ?主体身份的多重性 ?法律内容的伦理性 ?婚姻法是伦理性最悠久、伦理与法律交互作用最显著的法律部门 ?适用效力的强行性――和典型的民事法律规范相比，婚姻法 中的强行性规范较多。?四、婚姻家庭关系与婚姻家庭制度?（一）婚姻家庭制度概述 ?1、概念：在一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态在上层建?第二章我国现行婚姻法概述?婚姻法的概念、调整对象 ?婚姻法的特点 ?婚姻法的渊源筑领域中的集中体现 ?2、性质：属于上层建筑，是经济基础对婚姻家庭关系的要求 在上层建筑领域的集中体现。 ?3、范围和形式：原始社会――习惯、道德 ? 阶级社会――法律、习惯、道 德、宗教等?（二）婚姻家庭制度与婚姻家庭关系的区别 ?（三）婚姻家庭制度与整个社会制度的联系?1、与经济基础 ?2、与政治 ? ? ? ? ?第一节婚姻法的概念一、婚姻法的定义 婚姻法是规定和调整婚姻家庭关系的法律规 范的总和。?二、婚姻法的分类?（一）广义的婚姻法和狭义的婚姻法 ?（二）形式意义的婚姻法和实质意义的婚姻法 ?（三）纯粹的婚姻法和非纯粹的婚姻法 ?（四）作为民法组成部分的婚姻法和作为独立法律部门与法律 与道德 与宗教 与风俗 与文学艺术?蒋介石与宋美龄结婚照的婚姻法 ?我国的婚姻法？ 第三节 我国婚姻家庭法的渊源及适用?第二节?婚姻法的调整对象?一、宪法?规定婚姻法的基本原则:男女平等；婚姻自由；保护妇女、儿――婚姻 家庭关系（亲属关系） ?纵向：婚姻家庭关系从发生至消灭的全过程 ?横向：婚姻家庭关系主体之间的各种权利和义务童、老人合法权益；计划生育等 ?宪法司法化？?二、民法（广义）?（一）在诸部门法中与婚姻法关系最为密切：?一、范围?婚姻关系、家庭关系 ?如何看待夫妻关系？?民法基本原则基本上可适用于婚姻法领域； ?民法中的一些规范可以适用于婚姻法领域； ?（二）不同：第 7 页 共 50 页婚姻继承法学?婚姻法更多要考虑亲属共同生活的要求，注重伦理性； ?等价有偿原则不适用于婚姻法领域； ?《合同法》不适用。 ?第二条第二款：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定公民在法律的范围内，自主决定婚姻的权利，不受任何 人的强制和干涉。 ?二、婚姻自由的发展 ?古代社会――子女婚事置于家长权之下 ?资本主义社会――反映个人本位主义、契约自由的要求 ?婚姻是契约关系的客体吗？ ?怎样才能实现真正的契约自由？??三、刑法：虐待罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪 ?四、行政法：婚姻登记条例、收养子女登记办法 ?五、劳动法：抚恤、休假 ?六、诉讼法：一般民事诉讼程序、离婚诉讼程序 ?七、国际法：国籍、跨国婚姻、收养、继承 ?八、民族自治地方的自治条例、单行条例?第四条实行婚姻自由的目的：建立和巩固以爱情为基础的婚姻?由于异性的相互吸引，生活见解的一致，双方产生了相互爱父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国， 具 有中国国籍。 第五条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在外 国，具 有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外 国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。 ?第七条 外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律， 并 具有下列条件之一的，可以经申请批准加入中国国籍： ? 一、中国人的近亲属； ?第十条 中国公民具有下列条件之一的， 可以经申请批准 退 出中国国籍： ? 一、外国人的近亲属?外国人申请取得加拿大国籍须符合的条件 ?(1)具有在加拿大永久居留资格外国籍者 ?(2)在加拿大连续居住慕之情， 炽热的感情发展到一定阶段， 彼此便渴望两性的结合， 这种结合是爱情的最高表现（肉体、精神、生活方式） ，是爱 情的自然属性和社会属性所致。 ?婚姻是爱情的坟墓吗？ ?建立在爱情基础上的婚姻是符合并能保障婚姻的价值要求 的。?只有在自由的土壤中，才会萌发爱情的种子?三、婚姻自由的内容 ?（一）结婚自由――广泛的、充分的权利 ?（二）离婚自由――婚姻自由不可缺少的一个方面 ?（三）婚姻自由的实现程度，总是与一定的社会条件相联系的?四、实现婚姻自由的保障：两个禁止 ?包办婚姻 ?买卖婚姻 ?其他干涉婚姻自由的行为 ?借婚姻索取财物：3 年以上者 ?(3)品质良好, 无犯罪记录者 ?(4)懂得法语或英语 ? (5)掌握加拿大的地理、历史及公民权利和义务等一般 法律常识 ?(6)年满 18 岁以上者, 如超过规定年龄, 但有特殊原因 的, 可经有关法律部门另外批准 第三章 我国婚姻家庭法的基本原则 各项基本原则的内容 各项基本原则的保障措施 第一节 婚姻家庭法基本原则概述 ? 一、确立基本原则的意义 ? 是一国（统治阶级）关于婚姻家庭关系的核心价值观的 集中体现，是法的本质特征和基本内容的高度概括。 ? 是立法、执法、司法解释的基本依据和衡量标准。?五、男女平等原则 ?意义：社会主义婚姻家庭制度区别于一切剥削阶级婚姻家庭制度的根本标志，是社会主义婚姻家庭制度的核心。 ?男女不平等的根源 ?立法体现 ?保障：保障妇女参加社会活动的自由。二、２００１年婚姻法对１９８０年婚姻法的修改 增加两项原则和两项禁止性措施 ? 增加的两项原则仅仅是提倡性的道德宣扬吗？如何理 解《 司法解释一》 第三条？ 第二节 婚姻自由原则与男女平等原则 ?一、婚姻自由的概念和内涵? ?内容： 1.在婚姻关系上权利义务平等 2.在家庭关系中地位平等 具体表现在：男女在结婚和离婚上的权利和义务平等；夫妻 在人身和财产关系上的权利义务平等；父母双方抚养、教育、 保护子女的权利义务平等；其他不同性别的家庭成员在家庭中 的权利义务也是平等的等等。 第三节 一夫一妻原则和保护妇女、儿童、老人合法权益的原 则 ?一、一夫一妻原则的概念和涵义 ?涵义：1、任何人，无论其地位高低、财产多寡，都不得同时 有两个以上的配偶；第 8 页 共 50 页婚姻继承法学?虐待：以作为或者不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、?2、已婚者在配偶死亡或双方离婚之前，不得再行结婚。 ?3、一切公开的或隐蔽的一夫多妻、 一妻多夫的两性关系都是非法的。?二、一夫一妻制的历史发展 ?私有制基础上的一夫一妻制 ?公有制基础上的一夫一妻制 （爱情的排他性和道德责任） ?问题：一个人能同时爱两个异性吗？?摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为。 ?打骂、恐吓、冻、饿、患病不予治疗、居住条件上的歧视等。 ?遗弃：家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需 要赡养、抚养、扶养义务的另一方，不履行其应尽义务的违法 行为。?家庭暴力与虐待的区别 ?1、虐待行为可以构成虐待罪，但刑法中没有家庭暴力罪。 ?2、虐待行为具有连续性、经常性的特点，而一次暴力就可能三、一夫一妻制的保障：两个禁止 （一）禁止重婚： 1、婚姻法上的重婚：有配偶者再行结婚的违法 法律上的重婚：前婚未解除又与他人办理结婚构成家庭暴力。 ?3、虐待行为不一定均为家庭暴力，如精神虐待。?救助措施：?救助机关：居民委员会、村民委员会、公安机关 ?救助行为：劝阻、调解；制止、行政处罚。 ?条件：受害人提出请求。行为？ 登记手续 事实上的重婚：前婚未解除又与他人以夫妻名 义同居生活 婚姻法上的后果：重婚无效；财产；子女?五、计划生育原则?通过生育机制有计划地调节人口的增长速度，包括提高和降低人口的增长率，其内容不以节制生育为限。 ?2001 年 12 月《人口与计划生育法》?2、刑法上的重婚罪、破坏军婚罪 ?重婚罪：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结?六、夫妻应当相互忠实、相互尊重原则?1、夫妻相互忠实：不得为婚外性行为，不得为第三人牺牲配婚的 ?救助程序：自诉、公诉 ?后果 ?破坏军婚罪：明知是现役军人的配偶而与之结婚或者同 居的行为。 ?司法解释：与现役军人的配偶长期通奸造成严重后果的 也属破坏军婚罪 2、禁止婚外同居（有配偶者与他人同居） 有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地 共同居住偶利益。 ?2、相互忠实原则的立法背景及争论 ?反对：无为说、倒退说 ?支持：婚姻本质要求 ? 保障子女血统 ? 国外立法的借鉴?对司法解释一第三条的讨论 ?七、家庭成员敬老爱幼，互相帮助原则?四、保护妇女、儿童、老人合法权益原则 ?1、禁止家庭暴力?家庭暴力：行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造 成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构 成虐待。 ?特点：发生在家庭内部；表现为暴力行为；一般是故意； ? 侵害的是人身权。第四章 亲属制度 亲属的概念、种类、亲等 亲属关系的发生、终止、法律效力 亲属权及侵权处理 （婚姻法几乎未作规定，见于其他法律和司法解释的零散规 定）第一节亲属的范围和种类1991 年加拿大“白丝带”运动 1992 年英国“零忍耐”运动 1993 年第 48 届联合国大会《消除对妇女的暴力行为的宣 言》――身体的暴力、性暴力、精神暴力 1999 年 11 月 25 日――国际消除对妇女的暴力日?2、禁止家庭成员间的虐待和遗弃?一、亲属关系及其性质 ?（一）亲属关系的概念：以婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。第 9 页 共 50 页婚姻继承法学?（三）姻亲：血亲的配偶 ?《礼记?大传》 ：亲者，属也。 ?方氏懿：以卑而属尊，以幼属长，以庶属嫡，以旁属正， ? ? ?故曰亲者，属也。 ?亲属一词广泛见于律例开始于明朝， 明律有 “亲属相盗” 、 “亲属相殴”等条目。配偶的血亲 配偶的血亲的配偶 血亲的配偶的血亲 ？?与家庭（关系）进行比较 ?亲属与家庭成员；与家属（台湾地区民法）?亲属和家属的区别，在旧中国，家属是封建制家中和一第二节 亲系和亲等 ? 一、划分的意义 ? 以亲属系统及亲属关系的亲疏远近作为设定权利义务的依 据 ? 亲属关系越近，权利义务越重。?二、亲系：亲属的网络系统，有多种划分标准。个组成部分。家是指以永久共同生活为目的的而同居的亲 属团体。家属是家长的对称。 ?生物学意义上的亲属和法律意义上的亲属?（二）对近亲属的讨论 ?不同法律的规定： 《民法通则》解释意见、 《刑事诉讼法》 ?如何理解“近” ? ?近亲属范围的设定：扩大 ?？血缘 生活联系 权利义务增加 缩小权利义务删减 ?趋势：血缘不变；生活联系加强；伦理的要求 （三）亲属关系的性质：社会关系?日本学者中川幸之助：本质的社会结合与目的的社会结（一）直系亲和旁系亲 直系血亲和直系姻亲 ? 旁系血亲和旁系姻亲 ? （二）长辈亲、平辈亲、晚辈亲（尊、卑亲属） 三、亲等：亲属关系的亲疏远近 ?（一）罗马法计算法：单位为亲等 ?直系血亲：己身为零 ?旁系血亲：己身为零 ，两边相加。 ?（二）寺院法计算法：单位为亲等 ?直系血亲：己身为零 ?旁系血亲：己身为零 ，取两边中多者一边。? ??（三）中国的计算方法 ?古代：五服制 ?现代：世代计算法；单位为代 ?直系血亲：己身为一 ?旁系血亲：己身为一合 ?亲属关系是本质的社会结合――自然、必然、本质的结 合 ?自然发生、无可推却 ?（人类每一个人为一个有机体，该有机体就其本质而言 必须互相结合，每一个人以自己的整个人格与其他个人为 全面的结合；每一个人虽受该结合关系本身的约束和限 制，但该个人意思仍为结合关系全体所容认，且受尊重） （四）亲属关系的特征 ?亲属有固定的身份和称谓：自然形成的和法律设定的 ?亲属关系基于婚姻、血缘和法律拟制而产生 ?法律确定的亲属之间具有特定权利义务：有条件的和无 条件的 二、中国古代亲属种类的划分?划分标准：以男性为中心的宗法制度的需要 ?（一）宗亲：出自同一祖先的男系血亲及其配偶，九族，取两边中多者一边。结论：罗马法更科学 第三节 亲属关系的发生和终止 ?一、血亲关系 ?（一）自然血亲 ?发生：出生的事实（婚生、非婚生） ?终止：死亡的事实（仅终止死者与他人的亲属关系） ?（二）拟制血亲 ?发生：行为（法律行为；事实行为） ?终止：事件（死亡） ；行为（法律行为） ?（三）他人供精人工生育的血亲关系??二、姻亲关系的发生与终止?发生：结婚（仅有结婚吗？） ?终止：①离婚；②死亡 ?有的国家采不消灭主义为断 在室之女 来归之妇 ?（二）外亲：母族；女族；妻族 ?（三）妻亲：妾之亲属不是妻亲 ?至 1931 年民法亲属编废除 三、现代亲属的分类 ?法理主义：配偶不列入亲属（德国、瑞士） ?实效主义：配偶为亲属（日本） ?（一）配偶 ?（二）血亲：自然血亲 拟制血亲? ?中国：因离婚而终止，死亡并不是姻亲关系终止的当然原 因 夫妻一方死亡的，姻亲关系一般自生存一方 再婚时终止。 三、配偶关系的发生和终止第 10 页 共 50 页婚姻继承法学?（一）发生：结婚（法律行为） ?事实婚如何认定发生？ ?（二）终止： ?离婚 ?死亡（有人认为只终止权利义务关系，不终止身份关系，直至生存一方再婚。 ） ?宣告死亡引起的婚姻终止问题 《民法通则解释意见》 ?36、被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。 判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地 和人民法院所在地公告。 被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告 死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民 事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以 其实施的民事法律行为为准。 37、被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日 起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚 的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配 偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫 妻关系自行恢复。二、结婚行为的法律性质 ?契约说 ?代表人物：康德――婚姻关系为“性的共同体” ，一个人与其 婚姻契约的相对人将各自的性器官和性能力供以终身相互使 用，且因使用而得到某种快乐的结合。婚姻契约不是任意的契 约，而是基于人性自然法则必要的契约。这种契约的客体无所 谓“人格” ，而与物无甚区别。?契约说的核心涵义独立的意思主体的当事人（即夫妻）基于平等地位，由 于当事人自由意思（无欺诈胁迫等） ，达成合意，即发生夫妻 权利义务关系，据以拘束婚姻当事人。※ 核心在于意思表示 ?在这些契约的基本要素上，与财产法上的契约相同。??也有不同：?１、婚姻应具备一定的方式或仪式，国家权力尚可予以干预； ?２、婚姻当事人无法自行改变婚姻效果，即使有当事人的合?38、被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未 经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收 养人和被收养人同意的除外。 ?40、被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第 三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原 物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。第四节 亲属关系的法律效力 ?一、亲属法律效力的概念：法律效果 ?二、亲属法律效力的设定 ?三、亲属法律效力概览：婚姻法、收养法、其他民事法 律、 ? 劳动法、刑法、诉讼法、国籍法、行政法。 第五章 结婚制度 结婚制度的历史沿革 结婚行为的法律性质 婚约的问题 结婚的条件和程序 事实婚 无效婚姻和可撤销婚姻 第一节 结婚制度概述 ?在国家形态下，结婚是一种法律行为，而不是事实行为。 ?一、结婚的概念和要件 ?（一）结婚――婚姻的成立或婚姻的缔结，是男女双方 依照法 律规定的条件和程序确立夫妻关系的民事法律行 为。 ?广义的结婚概念和狭义的结婚概念：以是否包括订婚在 内划分意也无法终止婚姻； ?３、因婚姻契约发生的权利义务无让与性； ?４、婚姻契约的当事人，以创设共同生活体内成员地位和秩 序为其目的，财产法上的契约以给付、交换契约上的标的物为 目的。 非契约说 ?合一行为说（黑格尔） ?结婚行为同契约应有严格区别。婚姻为伦理关系、为夫妻自 然的共同生活实体的关系；婚姻成立的目的是实现统一，将有 “自我意识”的男女两性合而为一，使其相互间感情成为双方 爱情结合关系，而扬弃双方当事人的自然的、个别的人格，另 行成立一完整的人格，即为婚姻。 三、结婚制度的历史沿革 ? （一）掠夺婚：男子以暴力劫夺女子为妻的结婚方式。 ? 男子以暴力劫夺作为对外宣告占有女子（求妻）的形式，女 子作为抢劫的客体。 ? 既反映了对偶婚制向个体婚制的过渡， 也反映了个体婚制向 群婚制的妥协和让步。从妇居转化为从夫居。 ? 典籍的记载，风俗的印证。?（二）有偿婚：男方向女方家庭支付一定代价为成婚条件 ?买卖婚：几乎与掠夺婚同时产生 ?交换婚 ?劳役婚 ?（三）无偿婚 ?赠与婚：赠婚和赐婚 ?收继婚：逆缘婚和顺缘婚 ?强制婚：选婚和罚婚?（四）中国古代的聘娶婚?“六礼”创自西周，有繁简之分，但以纳征为核心。 ?在古代社会，聘娶婚是变相的买卖婚。?（五）欧洲中世纪宗教婚?１２世纪以后，教会法逐渐统一并取得在婚姻家庭事务方面的权威地位。 ?影响：对婚姻性质的认识；结婚的仪式；禁止离婚。第 11 页 共 50 页婚姻继承法学?（六）共诺婚：合意婚?以契约论为理论基础，婚姻契约虽因涉及人身关系而具有自身的特点，但仍需符合一般契约的原则。 ?把婚姻自主权从父母或第三人手中转移归还给了当事 人，使之享有自由支配自己人身的权利，是历史的进步。 ?注重形式上的自愿?婚制：１６世纪，荷兰首先出现选择民事婚制度 ?１７９１年，法国宪法正式宣布由法律婚代替宗教婚，苏某出生后不久其生父死亡，母亲刘某独自抚 养苏某到十岁时，与同厂的何某结婚。何某比刘某小 5 岁，性 情温和，很喜欢小孩，对继女苏某非常疼爱。何某不但与刘某 一起供养、照料苏某的生活，还经常给继女苏某辅导功课，苏 某也非常喜欢继父，一家三口生活幸福平静。 刘某在苏某 16 岁时被确诊乳腺癌晚期，三个月 后就去世了。刘某在去世前将已经渐渐长大懂事的女儿苏某托 付给何某，何某承诺要将苏某抚养成年。随后英、德等国在１９世纪相继肯定法律婚的地位。 第二节 结婚条件 ?结婚条件是结婚的实质要件，是指结婚当事人自身以及 它们之间的关系应当具备的条件。 （必备要件和禁止要件） ?一、结婚的必备要件 ?（一）男女双方完全自愿 ?1、本人自愿，而非必须经由父母或第三人同意； ?2、双方自愿而非一厢情愿； ?3、完全自愿而非勉强同意。 ?如何理解“自愿” ：是一种身份行为，不得代理；是一种 意思表示； （时间、地点、行为能力）?二、达到法定婚龄 ?（一）法定婚龄：法律允许结婚的最低年龄。 ?（二）确定法定婚龄的依据：?1、自然因素：地理环境、人的生理、心理、智力发育 ?2、社会因素：政治、经济、文化、人口发展的要求 ?古代偏低，早婚是古代婚姻立法的特点之一； ?近现代呈现逐步提高的趋势。 ?受教会法影响较深的国家，法定婚龄较低，如西班牙、苏某此后一直与何某共同生活，相依为命，父女 俩的感情也很好。多年来没有父亲又失去母亲的苏某非常珍惜 现在的生活，对继父何某有一种很特殊的感情。苏某高中毕业 后，在当地的一家大型超市找到一份工作。 亲友给苏某介绍男友，均遭拒绝。在她的心中， 继父是选择男友的唯一标准，他有责任感，恬淡，温和，有修 养，有爱心，没有任何不良的习惯。渐渐地，苏某产生了一种 想法，希望能够一辈子跟继父一起生活，或者嫁给继父。苏某 向当地一家媒体的热线电话咨询，想知道没有任何血缘联系的 继父与继女是否可以结婚。这家媒体对这个问题很有兴趣，于是向一家律师事 务所询问。律师的答复是可以结婚，理由是现行婚姻法并没有 禁止继父继女结婚。 媒体又向当地的民政部门询问，民政部门的答复 不可以结婚，理由是何某和苏某之间不仅仅是直系姻亲，由于 已经形成抚养教育关系，所以他们是法律拟制的直系血亲，不 得结婚。希腊等国为男 14 岁女 12 岁。?（三）对法定婚龄的理解：?1、达到法定婚龄才能结婚，达到法定婚龄就能结婚； ?2、法定婚龄不一定是适宜结婚的最佳年龄； ?3、晚婚年龄是提倡性的规定。问题：依照我国婚姻法规定，苏某和何某是否能结 婚？?三、符合一夫一妻制 ?（二）未患有不应当结婚的疾病 ?1994 年《母婴保健法》 ?2003 年《婚姻登记条例》 ?二、结婚的禁止性要件（不得具有的情形）?（一）不是禁婚亲 ?1、我国的规定：直系血亲和三代以内旁系血亲 ?1950年婚姻法1980 年婚姻法?2、依据：优生学原理；伦理观念第三节 结婚程序 ?一、 结婚程序的概念及其类型 ?（一）概念：法律规定的缔结婚姻应具备的方式。是国家对 赋予婚姻法律效力的具体方式。 ?（二）类型： ?1、仪式制：宗教仪式、世俗仪式、法律仪式。?拟制血亲之间如何处理？直系姻亲之间如何处理？案例：继父母与子女能否结婚？?2、登记制：以依法进行结婚登记作为婚姻成立的唯一形式要第 12 页 共 50 页婚姻继承法学件。 ?3、登记和仪式结合制：?二、我国的结婚登记制度?（一）意义： ?（二）具体程序： ?1、登记机关：县级人民政府民政部门或乡（镇）人民政员。?（二）事实婚?1、概念：是法律婚姻的对称，使之符合结婚条件的男女，未府。 ?2、办理： ?（1）申请：常住户口簿、居民身份证、签字声明 ?（2）审查： 《申请结婚登记声明书》 ?（3）登记：结婚证办理结婚登记而公开以夫妻名义同居生活的两性结合。 ? 事实婚姻通常是指没有配偶的男女双方， 未经结婚登 记，公开以夫妻名义同居生活，群众也认为其实夫妻关系，被 有条件的确认为事实婚姻。?2、界定：?双方有永久共同生活的目的； ?有同居生活的内容； ?有公开的夫妻身份； ?符合结婚条件但未进行结婚登记；?3、效力： ?（三）结婚登记的效力?取得结婚证，即确立夫妻关系。 ?（1）外国：不承认主义、承认主义、相对承认主义。 ?（2）中国：相对承认主义 ?《司法解释一》第 ?未按《婚姻法》第案例：夫妻身份从什么时候开始？ ? 1997 年，离异男子韩某经人介绍，与邻县丧偶 妇女侯某认识。往来一段时间之后，相互都比较满意。婚 期将近，两人抽出时间办理各种相关手续，最后前往镇政 府办理结婚登记。身份证、户口簿、婚姻状况证明书和婚 检合格证书都带上了，结婚申请表也填好了，镇政府的工 作人员经过审查认为他们符合结婚的法定条件，准予结 婚。结婚证书都填好了，才发现没有带照片。工作人员只 好遗憾地告诉他们今天办不了，明天把照片带来贴上才可 以领结婚证。 因为修房子和筹备婚礼酒席等事情，韩某和侯 某忙都忙不过来，又想反正已经去登记了，晚些去领结婚 证也没什么，所以就迟迟没有去婚姻登记机关补交照片。 再后来，房子修好了，婚礼也结束了，两人就把补照片的 事情忘记了。 ? 一年后韩某去城里进货，遭遇车祸死亡。安葬韩 某后，侯某接到通知去领取赔偿金，却被告之韩某的父母 已经将 5 万余元赔偿金领走。 回家后发现韩某的父母已经 关闭了杂货店，并叫来了韩某家的亲属辱骂侯某是丧门 星，克夫的白虎精，勒令侯某当日搬走。韩某家的亲属有 人知道他们因为忘带照片而没有领回结婚证的事情，就要 求她拿出结婚证。拿不出结婚证的侯某被韩某的亲属赶出 了家门。?5 条： 8 条办理结婚登记而以夫妻名义共同生活 的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待： ?①1994 年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以 前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。?②1994年 2 月 1 日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以 后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案 件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系 处理。 ?《司法解释一》第 4 条： ?男女双方根据《婚姻法》第 8 条补办结婚登记的，婚姻关系 的效力从双方均符合婚姻法规定的结婚的实质要件时起算。 ?事实婚经调解不能和好的如何处理？ 第四节 婚约 ?一、婚约的概念和历史沿革 ?（一）概念：男女双方以将来结婚为目的所做的事先约定。 ?（二）婚约的性质： ?１、契约说：婚约是订婚契约，尽管从性质上来讲无强制履 行的效力，但无正当理由不履约者应负违约责任。 ?２、非契约说：订婚不是法律行为，而是事实行为，无正当 理由不履约者应负侵权责任。 ?３、我国 二、婚约的历史类型 ?（一）早期型婚约 ?订立婚约是结婚的必经程序，订婚和结婚合为一体，欠缺婚 约的婚姻往往被认为是无效婚姻。 ?婚约具有强大的法律效力，解除需要法定理由，无故违约要 受法律制裁。 ?订婚当事人是结婚双方的主婚人?（二）晚期型婚约：缔结简单、效力薄弱、解除容易 ?订婚不是结婚的必经程序，是否订婚悉听自便，订婚与结婚?问题：侯某是韩某的合法配偶吗？?三、与结婚登记有关的两个问题?（一）男女互为对方家庭成员 ?婚姻法第十条：登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方可以成为女方家庭的成第 13 页 共 50 页婚姻继承法学相分离。 ?婚约订立必须有男女双方的合意，完全否定第三人代订 的权利。 ?婚约无人身约束力，不因婚约负结婚义务。 ?婚约可因任何一方意愿解除。 三、我国法律、政策对待婚约的态度 （一）订婚不是婚姻成立的必要手续和条件，法律既不提 倡，也不禁止。是否订婚听任当事人自便，但必须出于本 人自愿。 （二）婚约不具有法律约束力，法律不予保护，不强制履 行。双方不必协商一致就可解除。 四、对涉及婚约财物的处理 ?原则：根据交付财物的动机、目的和财物价额的大小判 断财物的性质，区别不同情况妥善处理。 ?法律依据： 《解释二》第十条 ?外国法：对解除婚约造成的财产损失，过错方有赔偿责 任；对精神损害，部分国家（瑞士、墨西哥等）规定无过 错方可请求赔偿，不受无过错方解除婚约的限制；有时效 限制１～２年。 第五节 婚姻无效和撤销 ?一、婚姻无效和婚姻撤销的概念 ?（一）定义：违法婚姻：因欠缺婚姻有效的要件而不具 有婚姻效力的男女两性结合。 ?男女两性已成立的婚姻，因违反婚姻成立的实质要件或 形式要件而被依法宣告不具有婚姻效力。 ?无效婚不是婚姻的一个种类，只是一种不具有法律效力 的民事行为。 ?民事行为的成立和有效?全国妇联的的调查?中国仍有4%的人的婚姻是父母包办的；?已婚而未办理结婚登记的人占成年人总数的4.2%，占已婚者 的 4.6%，在农村，这种情况占成年人总数的 6.9%，占已婚者 的 7.5%； ?11%的人认为结婚没有必要登记，城市居民为 6.1%,农村为 15.9%。?中国在修改婚姻法过程中的争论 ?1、单采无效婚制度： （1）我国采取法定结婚登记制度，当事人必须具备结婚的实质要件和形式要件方可缔结婚姻关系，对 婚姻法律效力的否认权或撤销权应由国家行使，当事人不可自 行处理； （2）结婚登记是一种行政法律行为，没有民事行为的 无效和可撤销之分，不能在行政法律行为中滥用民事法律行为 的规则； （3）只要在无效婚姻请求权主体和行使请求权的时效 期间方面设定一定的限制，也可达到与撤销婚姻殊途同归的效 果。?2、兼采无效婚与可撤销婚并行的双轨制：基于无效婚与可撤销婚的区别性 ?（1）二者损害的利益不同，请求的主体也就不应相同。对无 效婚，除当事人和利害关系人有权提出申请外，国家也有主动 干预的权力；可撤销婚中损害的多为私人利益，婚姻关系的存 在或撤销应尊重当事人个人自由意志，国家及其他个人或组织 不宜过多干涉。 ?（2）二者提起申请的时间也不同。婚姻无效申请的提出，以 客观上是否存在法定婚姻无效的情形为准，撤销婚姻请求的提 出则必须在法律赋予其行使撤销权的期间内。?（3）二者社会危害性不同，适用法律上也应有所区别。如果?（二）立法历史 ?无效婚先于可撤销婚出现在罗马法的市民法中，婚姻撤销制度则是教会法设立的，是基督教婚姻不可解除主义的 产物。 ?近代社会， 西方国家基于婚姻与社会发展的至关重要性， 认识到婚姻不可由个人恣意为之，国家应予干预，因而在 立法上采取了教会法关于婚姻无效和撤销的理论。 ?1804 年法国民法典受罗马法影响， 仅设无效婚制度， 1900 年德国民法典基于法律行为的理论兼设无效婚和可撤销 婚制度。 目前各国根据国情分别单采无效婚制度 （法、 俄、 罗）或单采可撤销婚制度（德） ，有的采无效婚与可撤销 婚并行的双轨制（瑞、意、英、日）?我国忽视违法婚姻存在的客观现实和当事人利益，仅以法律权威至 上而认为违法即无效，则无法体现法律的社会伦理价值。基于 尊重当事人意愿和保护妇女、子女利益的宗旨，我国宜采用双 轨制。?二、我国法律的规定?（一）事由 ?1、婚姻无效的事由 ?（1）重婚 ?（2）未达法定婚龄 ?（3）有禁止结婚的亲属关系 ?（4）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后未治愈?2、婚姻撤销的事由：因胁迫胁迫结婚： ?《婚姻法》修改前，立法上没有设立无效婚制度 ?《婚姻登记管理条例》和高法《关于适用新的婚姻登记 管理条例的通知》 ：未达法定婚龄的公民以夫妻名义同居 的，或符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同 居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。自 1994 年 2 月 1 日起，没有配偶的男女未经结婚登记以夫妻名义同居的， 其婚姻关系无效，不受法律保护。――行政规章和司法解 释的层面。?胁迫：司法解释1 第 10 条 指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生 命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一 方当事人违背真实意愿结婚的情况。 民法上的胁迫：一方当事人向另一方当事人施加危害，使其发 生恐惧，并基于此种恐惧而为一定意思表示的行为。 胁迫的要素：胁迫的故意、胁迫的行为、受胁迫人因胁迫发生 恐惧、因恐惧而为意思表示、施加胁迫的人所表示施加的危害 系违法或不当。第 14 页 共 50 页婚姻继承法学?――分别制作裁判文书。?（二）请求权人和宣告机关?1、请求权人：当事人及利害关系人， ?确定请求权主体时的两种意见―― ?最终――无效婚姻虽然是违反结婚条件的男女两性结合，但婚姻行为终究是公民私权领域的民事行为，而且婚 姻无效的法定情形对社会公益的危害程度也不尽相同，为 避免过度干预公民的私生活，申请宣告婚姻无效的主体应 当是当事人本人及利害关系人，而对利害关系人做了限制 性解释。――夫妻一方或者双方死亡后一年内， 生存一方或者利害关 系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院 应当受理。 ?――利害关系人依据婚姻法第十条的规定，申请人民法院宣 告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为 被申请人。 ? 夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。 ? 夫妻双方均已死亡的，不列被申请人??利害关系人指――?（1）重婚：当事人的近亲属及基层组织 ?（2） 婚龄： 未达法定婚龄者的近亲属――考虑违法程度、?――人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚社会实际情况以及保护未达法定婚龄者的利益。 ?（3）禁婚亲：当事人的近亲属 ?（4）禁婚疾病：与患病者共同生活的近亲属姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无 效案件作出判决后进行。 ?――婚姻关系被宣告无效后，涉及财产分割和子女抚养的， 应当继续审理。?2、审理撤销婚姻案件，定性为诉讼案件（撤销权是形成权，?2、宣告机关婚姻法对无效婚姻是采取当然无效还是宣告无 效？从立法背景、司法经验和国外立法来看，一致认为应 当是宣告无效。那么哪一个机关有权宣告婚姻无效？ 一 种观点认为当发生争议时，可以通过一定的诉讼程序请求 人民法院宣告婚姻无效，另一种观点认为可采用行政、诉 讼双轨制，既可减轻法院工作压力，也符合中国国情。?行使的目的在于变更现存的婚姻关系，意味着民事法律关系发 生变动，其权利性质为形成权，而非请求法院对某项事实或权 利予以确认，不是非讼案件） ?――应适用简易程序或者普通程序 ?“一年”不适用诉讼时效中止、中断或延长的规定。?《婚姻法司法解释三》?第一条 ?结论：婚姻关系作为一种民事法律关系，其法律效力的确认不仅关系到当事人双方的人身和财产利益，还关系到 子女合法权益的保障，虽然我国对婚姻行为采取行政和司 法双重管理，但婚姻机关作为婚姻行政管理部门，仅仅体 现的是国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节进行的监 督管理，无权对婚姻双方当事人之间的权利义务关系是否 有效给与确认，只有作为司法审判机关的人民法院才有权 裁定确认当事人之间的权利义务。而且从国外立法来看， 多数国家也都是采取单一的诉讼程序确认婚姻的无效。当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚 姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。 ?当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤 销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉 讼。?（四）法律后果?宣告无效还是当然无效？ ?无效婚姻的有效化?婚姻无效：人民法院； ?撤销：婚姻登记机关或人民法院 ?（三）程序：?1、 审理婚姻无效案件， 定性为非讼案件， 适用特别程序。 ?――对婚姻效力的审理不适用调解，不允许撤诉，应依法做出判决；判决一经做出即发生法律效力。 ?――涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，达成协议 的，另行制作调解书；对相应判决不服的，当事人可以上 诉。离婚率 VS CPI？ 关于离婚的相关数据和报道 ?一、中国离婚率十强榜 2008 年： ?北京――离婚率 39% ?上海――离婚率 38% ?深圳――离婚率 36.25% ?广州――离婚率 35% ?厦门――离婚率 34.9% ?台北――离婚率 34.8%第 15 页 共 50 页婚姻继承法学?香港特别行政区――离婚率 ?大连――离婚率33.8%31% ?杭州――离婚率 29% ?哈尔滨――离婚率 28%?另外一组数据显示： ?目前， 成都的离婚和结婚比率已经接近婚数 5810 对、法院离婚案结案数 32946 对的数据，因此，一 般人就以为 2002 年北京市的离婚总数为以上两项相加共 38756 对。而实际上，法院的离婚结案数还包括撤诉、调解和 好和判决不准离婚数，如果将这些未被准予离婚的结案数去掉 后，实际准予离婚数将减少 1 万多对。1： 有的区 3， （市） 县离婚人数与结婚人数的比率甚至达到了近 1∶2。 ?同时，因为婚外情的激增，20 年间，上海的离婚率增加 了 20 倍，?1979?《法制晚报》2010年 10 月 3 日报道――2010 年近日， 民政部公布了最新的 2010 年二季度全国民政事业统计数 据。数据显示，今年前两个季度，全国办理离婚登记的夫 妻达到 84.8 万对， 其中第一季度 39.7 万对， 第二季度 45.1 万对。几乎每天有近 5000 对夫妻办理离婚登记。一年前 同期民政部公布的数据为 77.1 万对，照此计算，2010 年 二季度办理离婚登记同比增长 9.99%。年，中国的粗离婚率为 0.3?，此后持续递增，1990 年 上升到 0.7?，到 2000 年的粗离婚率近 1.0?，最近 10 年的 增速则更为明显。 ?根据联合国有关机构的统计，上世纪 90 年代末，我国在 88 个国家中离婚率排名 50 多位，到 2006 年，在 84 个国家中， 我国离婚率所处的位置仍然和 10 年前相当。 原因分析：?1、手续简化“好聚好散”更容易 ?2、异地婚姻价值观成“幸福障碍” ?3、夫妻“单过”矛盾激化少人劝 ?4、另一方面，子女是家庭的凝聚力，生育率高、家庭人口多?2009年民政事业发展统计报告中，民政部门办理的离婚 登记有 180.2 万对，比上年同期增长 12.0%。如果再包含 法院判决和调解的离婚案件，则达到 246.8 万对。 ?我国离婚人数已经连续 7 年递增。 民政部数据显示， 2000 年， 全国办理离婚 121.2 万对， 2001 年有 125 万对夫妻离 婚，到 2002 年，离婚人数有所下降，为 117.7 万对。从 2003 年开始至 2009 年，我国每年的离婚人数都在递增， 2003 年我国有 133.1 万对夫妻离婚。到 2007 年，全国离 婚的夫妻就已突破 200 万对。 专家分析 连日来，一些媒体争相传播一项调研结果： “中国离 婚率已超日本韩国，与新加坡同属亚洲离婚率较高的国 家” 。之前，一些报纸和网站也不断有诸如“广东去年近 10 万人离婚”“上海离婚增 20 倍”“中国离婚率将以每 、 、 年二百万对的速度递增”等消息。 针对近日一些媒体刊载的离婚率统计结果，中国婚姻 家庭研究会常务理事徐安琪 22 日在接受记者采访时指出： 中国离婚率没有如此之高，有关部门统计方法与国际标准 不符。的地区往往会有较低的离婚率。 第十章 离婚制度 登记离婚制度 诉讼离婚制度 第一节 概述 ?一、婚姻终止的概念和原因 ?（一）当事人一方死亡引起的婚姻终止 ?自然死亡 宣告死亡 ?（二）离婚引起的婚姻终止 ?法律特征： ?为身份法律行为 ?前提为合法婚姻关系存在 ?依法进行?（三） 、离婚制度与婚姻无效和撤销制度的区别 ?二、历史沿革――处理离婚的指导思想 ?（一）禁止离婚 ?专权离婚主义 ?中世纪禁止离婚主义 ?（二）许可离婚 ?有责主义――限制离婚主义 ?无责主义――自由离婚主义 ?破裂主义?徐安琪指出：按照联合国人口统计年鉴统一规范的粗离婚率的国际标准，即年内离婚总数与年平均人口的比率， 中国的粗离婚率刚过 1?，不及日本、韩国的二分之一， 同时，新加坡的离婚率低于日本和韩国，更谈不上亚洲最 高；上海的离婚率自
年 20 年中粗离婚率增长 了 7 倍，不是 20 倍，目前居全国第三；而广东近年的离 婚数仅为五至六万，离婚率始终低于全国平均数，排序第 20 位以后。?徐安琪认为，有关部门公布和计算离婚率的方法值得质第二节 登记离婚制度 一、登记离婚的概念和种类 优点：更有利于实现婚姻自由 登记离婚不等同于协议离婚 二、登记离婚的机关和条件 双方自愿 对子女和财产问题已有妥善处理 三、登记程序疑。一些媒体公布的最新调研报告是依据北京市统计年鉴 公布的数据得出的结论，但年鉴中只有在民政部门登记离?四、相关问题 ?（一）是否要求“夫妻感情确已破裂”？第 16 页 共 50 页婚姻继承法学?（二） “假离婚”的处理 ?（三）离婚不离家 ?（四）一方反悔 ?（五）不履行离婚协议?（二）判决?1、调解无效与判决的关系：程序、实质 ?2、判决的结果 ?3、判决的效力 ?四、诉讼离婚程序的特别规定?（一）现役军人配偶要求离婚的特别规定 ?《婚姻法》33第三节 诉讼离婚制度 诉讼离婚的程序 判决准予离婚的法定条件 杜双华离婚案?日照钢铁控股集团有限公司董事长杜双华位列 2008 年胡润中国富豪榜榜眼， 当年 43 岁的他总资产为 350 亿元。去年 9 月，这位富豪卷入了一场婚姻官司，一名叫 宋雅红的女子将他告上海淀法院，要求离婚并分割双方共 同财产。此案因涉及高达数百亿的财产切分，成为国内财 产标的最高的离婚案。此后海淀法院驳回原告的诉讼，理 由是在 10 年前，河北衡水法院已经判决双方离婚。? ?开庭时，杜双华提交了一份河北省衡水市中级人民法院条：?1、现役军人的范围 ?2、仅适用于非军人一方向军人一方提出的离婚 ?3、如何理解“须得军人同意” ?4、司法解释一第 ?5、与23 条：重大过错 1984 年司法解释的关系?（二）在一定期间内限制男方离婚请求权的规定?1、期间：女方怀孕期间、分娩后一年内、中止妊娠后六个月2001 年的判决书， 判决中赫然写着： 由于女方 “居无定所， 查无下落” ，法院于 4 月 28 日判决双方离婚，将北京的一 套住房及一辆桑塔纳轿车判给了宋雅红，两个儿子判给了 杜双华，抚养费用由杜双华自理。 ?判决书称，由于女方居无定所，查无下落，已于 2001 年 4 月 28 日判决双方离婚。?一边正在起诉离婚， 一边是内。 ?2、效果：男方不得提出离婚（法院不受理还是驳回诉讼请 求？） ?3、 “确有必要受理男方离婚请求”的理解 ?4、法院判决离婚时未发现女方怀孕，宣判后女方发现怀孕提 出上诉的如何处理？ （三）其它规定 ?1 、对再次起诉离婚的限制 ? 对判决不准离婚和调解和好（指诉讼调解）的离婚案件； ? 对原告的限制 ?2 、对生效判决书的哪些部分可以提出再审？ ?3、 《婚姻法司法解释三》第八条 无民事行为能力人的配偶有 虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产 权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监 护权后，代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院 应予受理。?五、判决离婚的法定条件：程序条件、实质条件?（一）立法模式： ?概括主义和例示主义相结合，体现了无责主义、自由离婚主10 年前的离婚判决书， 对此， 宋雅红曾表示当年根本没有到庭应诉，接到起诉书副本和 开庭传票，甚至连判决书都是以公告形式送达的，而且判 决书上漏洞百出， “全是硬伤” 。 ?宋称，这份判决书错误丛生：宋雅红的“红”被写成了 “宏” ；杜双华及长子、次子的出生日期都写错了；此外， 在原判决书上，宋杜二人的二儿子名字“未改先知” 。因 为出现在判决书中的名字是 2007 年 3 月才在公安局更换 的。曾有媒体如此总结：结婚 23 年来，宋雅红知道 杜双华容貌的渐变，知道他庞大商业帝国的崛起与扩张， 甚至知道他在合法婚姻之外的情史，但唯独不知，早在 2001 年，她就已经“被离婚”了。?义的要求 ?80 年婚姻法、89 年司法解释、01 年婚姻法?一、诉讼离婚的概念?夫妻一方基于法定理由向人民法院提起离婚诉讼，经人民法院通过审理后调解或判决解除当事人婚姻关系的离 婚制度。 ?诉讼离婚具有直接的强制力。 ?二、诉讼外调解： ?人民法院以外的有关部门进行的调解。 三、诉讼离婚程序：起诉、审理、判决 （一）诉讼内调解： 1、诉讼离婚的必经程序；不以自愿为前提，是法院的职 权行为。 2、法院调解的结果 3、调解书的法律效力（二）以“夫妻感情确已破裂”作为离婚法定条件的依据 1、反映婚姻的本质，符合马克思主义关于离婚的观点 2、是我国离婚制度发展的结果和司法机关实践经验的总结： 1953 年：不能继续维持夫妻关系；1963 年：感情完全 破裂 理由论 VS 感情论 3、顺应世界离婚立法的潮流?（三）夫妻感情确已破裂的认定?1、 《婚姻法》第 ?2、198932 条 年司法解释仍有参考价值 ?3、实际工作中注意： “四看”第 17 页 共 50 页婚姻继承法学?婚姻基础、婚后感情、离婚原因、关系现状及有无和好可能 第一节?人民法院审理离婚案件，准予或不准离婚应以夫妻感情离婚时夫妻身份效力是否确已破裂作为区分的界限。判断夫妻感情是否确已破 裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因、夫妻关系的 现状和有无和好的可能等方面综合分析。根据婚姻法的有 关规定和审判实践经验，凡属下列情形之一的，视为夫妻 感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法 判决准予离婚。 1．一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷， 或其它原因不能发生性行为，且难以治愈的。 2．婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情， 难以共同生活的 ?3．婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对 方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患 精神病，久治不愈的。一、配偶身份消灭（代理权消灭） 二、同居义务解除 三、双方取得再婚自由 四、相互扶养义务解除 离婚时对生活困难一方的经济帮助不是相互扶养义务 的继续 五、法定继承人资格丧失 六、姻亲关系消灭 第二节 离婚后子女的抚养教育 子女归谁抚养 怎样抚养 探望权的行使?主要法律规定：?1993?4． 一方欺骗对方， 或者在结婚登记时弄虚作假， 《结 骗取婚证》的 5．双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。 6．包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共 同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。 7．因感情不和分居已满 3 年，确无和好可能的，或者经 人民法院判决不准离婚后又分居满 1 年，互不履行夫妻义 务的。 8．一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现， 无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意 离婚， 经批评教育、 处分， 或在人民法院判决不准离婚后， 过错方又起诉离婚，确无和好可能的。年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女 抚养问题的若干具体意见》 ?2001 年《婚姻法》 ?2001 年《婚姻法司法解释 1》 一、离婚后的父母子女关系 （一）离婚会导致家庭结构和子女生活状态的变化 （二）处理离婚时子女抚养问题的指导思想：保障子女的受抚 养权和身心健康权，最大限度内消除或降低离婚对子女造成的 不良影响。 （三）离婚后父母子女关系的基本界定： 《婚姻法》36 条第 1 款 父母与子女间的关系， 不因父母离婚而消除。 离婚后， 子 女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。?二、子女直接抚养权的确定?《婚姻法》第?9．一方重婚，对方提出离婚的。10．一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡 教不改，夫妻难以共同生活的。 11．一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重 伤害夫妻感情的。 12．一方下落不明满 2 年，对方起诉离婚，经公告查找确 无下落的。 13．受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待 对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。 14．因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。36 条第 3 款 ：分哺乳期内和哺乳期后两种情 况 ?（一）哺乳期内的子女以随哺乳的母亲生活为原则 ?例外：(1)患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女 不宜与其共同生活的；(2)有抚养条件不尽抚养义务，而父方 要求子女随其生活的；(3)因其他原因，子女确无法随母方生 活的； （4）父母双方协议两周岁以下子女随父方生活的，并对 子女健康成长无不利影响的，可予准许。?（二）哺乳期后的子女：?“感情破裂”还是“婚姻破裂”？先协议，协议不成判决。?判决依据：子女利益、夫妻双方的情况 ?1、 对两周岁以上未成年的子女， 父方和母方均要求随其生活，?（四）被宣告失踪人的离婚第七章 离婚的效力 夫妻共同财产的分割、债务的清偿 子女抚养问题 离婚过错赔偿一方有下列情形之一的，可予优先考虑：(1)已做绝育手术或 因其他原因丧失生育能力的；(2)子女随其生活时间较长，改 变生活环境对子女健康成长明显不利的；(3)无其他子女，而 另一方有其他子女的；(4)子女随其生活，对子女成长有利， 而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有 其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。第 18 页 共 50 页婚姻继承法学?《93?2、父方与母方抚养子女的条件基本相同， 双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生 活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照 顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优 先条件予以考虑。?3、父母双方对 10 周岁以上的未成年子女随父或随母生年解释》10 条：父母双方可以协议子女随一方生活并由 抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明 显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。 ?只有在个别情况下，抚养子女的一方既有负担能力，又愿独 自负担全部抚育费的，方可免除另一方的负担。 （二）子女抚养费的数额 《93 年解释》 ：确定子女抚养费的数额，既要根据子女的实际 需要，又要考虑父母的负担能力和当地的实际生活水平。有固 定收入的，抚养费一般可按其月总收入的 20%―30%的比例给 付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不 得超过月总收入的 50%，无固定收入的抚养费的数额可依据当 年总收入或同行业平均收入，参照上述比例。有特殊情况的， 可适当提高或降低上述比例。 索要 5000 万巨额抚养费案 ?2009 年 04 月 17 日 02:06 金羊网 ? 2009 年 1 月，胡女士以儿子的名义起诉真功夫餐饮 管理有限公司董事长兼总裁蔡达标，索赔 5000 万元巨额抚养 费。 ? 3 月 31 日，胡女士在广州街头召集记者，自曝为蔡 达标“二奶” ，并为其 9 岁的儿子向生父蔡达标索要 5000 万元 的抚养费。 ? 胡女士坦言，抚养费的具体金额是由律师计算的， 她本人并不是真想要这么多钱， “我即使去打工赚钱，也无法 继续给儿子提供这么好的生活环境，让他继续读这么贵的学 校。作为母亲，我也想给自己的儿子争取最好的(条件)，而蔡 达标也有这个条件。 ”活发生争执的，应考虑该子女的意见。 ?4、在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流 抚养子女的，可予准许。?5、生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母 抚养。 ?6、 《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养 的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系 的，离婚后，应由双方负担子女的抚养费；夫或妻一方收 养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该 子女。?7、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。 ?8、在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。?（三）离婚后子女抚养关系的变更?原因：父母的抚养条件发生了重大变化，或者子女要求改变抚养归属 。 ?方式：父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许； 无法达成协议的，应另行起诉。 ?法院判决的依据：子女利益、夫妻双方的情况?支持变更请求的情况：?(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义 务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健 康确有不利影响的；(3)10 周岁以上未成年子女愿随另一 方生活，该方又有抚养能力的；(4)有其他正当理由需要 变更的。起诉书称，胡女士 1995 年与蔡达标相识，2000 年在老家贵州为蔡达标生下儿子，两人于 2006 年分手。该案 在东莞市第二人民法院审理，但 3 月 5 日首次开庭时，被告提 出原告称雄仔为蔡达标之子的证据不足，原告方于是申请做亲 子鉴定。于是，胡女士在 3 月 31 日带儿子到广州做亲子鉴定。 据她描述，当日 11 时左右，她和儿子做完亲子鉴定之后，到 烈士陵园停车场取车时，看到一大群人围住了自己的车。 “六 七个男人见我和儿子出现就将我们围住，不让我取车。 ”胡女 士称，当时在现场的有蔡达标的司机王×坚、律师王×龙及秘 书丁×琴，另外还有一些陌生人。出于对自身安全的考虑，胡 女士只得现场召集了广州的部分媒体，公布了事情的缘由。?三、离婚后子女抚育费的负担 《婚姻法》37 条 ：离婚后，一方抚养的子女，另一方应 负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多 少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院 判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子 女在必要时间向父母任何一方提出超出协议或判决原定 数额的合理要求。 《解释一》21 条：婚姻法第 21 条所称“抚养费”包括子 女生活费、教育费、医疗费等费用。?（一）父母双方离婚后仍有共同负担子女抚育费的义务 。胡小姐的代理律师赵某说，根据最高人民法院《关 于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》 的规定： “父母有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的 百分之二十至三十的比例给付。 ” ? 赵律师说， 2008 年胡润中国富豪榜公布标哥排名 821 位， 资产达到 9 亿元。 5000 万元的抚养费相对于 9 亿身价的孩 子父亲来说，并不是很多。 律师观点 ? 广东一位知名律师表示， 根据我国的法律法规规定， 抚养费是按照男方(女方)一般收入的 20%到 30%来计算，而不 是按照他(她)现有的资产来计算的。 “具体到本案，抚养费的 确认是要根据蔡达标在真功夫获得的基本收入，也就是所说的 基本工资来计算，另外，还会把年底或季度奖金等摊算下来。 假设蔡达标在真功夫每个月的收入为 5 万元，那么按照 30%计?第 19 页 共 50 页婚姻继承法学算就是 1.5 万元，也就是说，蔡达标每个月要支付给孩子 1.5 万元抚养费直至他成年(18 岁)。 ” 该律师还建议胡女士，除了可以为儿子争取抚养 费之外，也可以以事实婚姻中的妻子身份要求分割蔡达标 的财产。 “根据法律规定，所谓的二奶，如果为对方生育 了子女，在法律上是等同于事实婚姻的。以他们两个人已 经育有 9 岁的男孩这一事实来看，加上十月怀胎，再加上 怀孕前俩人在一起约一年时间等因素，一般可以认定他们 至少有 11 年左右的事实婚姻。胡女士可以起诉蔡达标， 要求分割他们在事实婚姻存续期间的夫妻共同财产。这也 意味着，在