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&你以为抽奖式销售都是合法的吗？－商家必读
作者：吴晓凡
& &&【案情简介】2016年5月6日，本局接举报，称安徽德恒投资有限公司举办的促销活动中，涉嫌含有不正当有奖销售内容。执法人员于2016年5月9日下午15时对该公司位于西藏路与杭州路交口东南角的售楼部进行现场检查，发现该公司针对预售的&滨湖东方汇/丙子埠鑫街&商品房，展开活动，最高奖项为&奔驰汽车（发票型号：梅赛德斯-奔驰牌BJ6447F）&十年使用权，办案人员当即对现场及奖品拍照取证，制作《现场笔录》1份。经分管局长批准后，于5月9日立案调查。&经查：当事人于2016年5月6日，为促进其开发的楼盘&东方汇广场1区2区&（推广名：滨湖东方汇丙子埠鑫街）销售，采取户外广告的形式，对外宣传将于5月8日举办抽奖式的有奖销售活动。活动对象为5月8日前成功签约的客户，活动细则为：活动期间成功签约的客户凭礼品券领取抽奖券，参与抽奖，奖品设置有特等奖一名，奖品为&奔驰GLA汽车&的十年使用权；一等奖10名，奖品为&iphone6s&手机；二等奖30名，奖品为&ipad mini& 2平板电脑；三等奖60名，奖品为品牌自行车。活动当日，按照活动流程抽取特等奖1名。经过上述过程，签约客户翟从云（身份证号：065414，联系方式：）获得奔驰汽车十年使用权。据当事人提供的购车发票，作为抽奖活动最高奖项的奔驰汽车价值为261000元。&
& 【主要证据】以上事实有下列主要证据予以证明：&
&& & 证据一、举报材料、《案件来源登记表》1份。&
& & &证明事项：案件的由来。&
&& & 证据二、当事人《营业执照》复印件1份；《商品房预售许可证》复印件1份；法定代表人身份证复印件1份。《授权委托书》1份&
&& & 证明事项：当事人主体身份，委托人与受委托人之间的委托关系。&
&& & 证据三、《现场笔录》1份；现场照片1份。&
&& & 证明事项：当事人确认其抽奖式有奖销售活动的方式、细则、最高奖品设置等内容。&
&& & 证据四、《询问笔录》1份、当事人《活动流程》1份、《抽奖情况说明》1份。&
&& & 证明事项：当事人策划、开展、实施有奖销售活动情况。&
&& & 证据五、当事人提供的《机动车销售统一发票》复印件1张；《情况说明》1份。&
&& & 证明事项：证明当事人购买汽车的实际数量、价格、金额，与做为最高奖项的奔驰汽车市场正常价格。&
& & &&2016年7月14日，本局向当事人送达了《合肥市工商行政管理局行政处罚听证告知书》（合工商市听告字〔2016〕96号），依法告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有的权利。当事人于2016年7月15日提出听证要求。
& & 【律师点评】
& & 行政处罚的两个基本原则是行政合法性原则和行政合理性原则。这个案件中个人认为处罚依据和程序具备合法性原则，但合理性有待商榷。
& & 首先，本案行政处罚依据的是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第（三）项和第二十六条，简要概括为&经营者不得从事抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元的有奖销售。监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款&。因此单就处罚的合法性来说，本案的行政处罚具有法律依据，其合法性没有问题。但《中华人民共和国反不正当竞争法》自1993年开始施行，至今二十余年未做修订，其中相关条款的规定已与当今社会经济的快速发展不相适应，迟滞落后。二十多年前的五千元与现在的五千元的价值和购买力已经有了很大差别，所以就合理性来说有待商榷。对于交易价格较高的商品中（比如房产、汽车），提供5000元以下的奖品回馈已无法打动消费者的心。
& & 其次，最高奖的具体金额，对情节的重要考量标准，对罚款的金额有相应的影响。十年使用权与所有权有着明显的区别，奔驰汽车十年使用权的价值不可简单等同于汽车的市场销售价格。行政处罚中以车辆的价值261000元作为处罚标准也有失准确。
& & 如果某客户支付了市场价格购买汽车，经过过户登记，将汽车登记在自己的名下，获得的是该汽车的所有权。所有权获得后即可以对该汽车享有占有、使用、收益、处分的权利；然而十年的使用权，由于汽车并没有登记在中奖者的名下，一般来说中奖者对汽车是没有处分权的，简单的说就是不可以出卖该中奖汽车，这对获奖者来说权利是受到限制的。因此我认为奔驰汽车十年使用权的价值，也就是本案中最高奖的金额可以参考该车的市场租赁价格，而不能简单的等同于该车的市场价格。
&这个案例倒是给所有商家提了个醒，在现行法律未修订的前提下，假如在做促销中奖品价格超过5000元是有可能要触犯法律，被予以行政处罚的！
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　　【导读】消费者参加渤海银行的抽奖活动，得到一张50G的流量卡。收到卡片后，消费者致电发卡公司：上海旭宇信息科技有限公司。客服人员解释了卡片的使用说明，激活后，每个月至少用1G，只要连续用的话就永久有效。但消费者用了一个半月卡就坏了，再次联系发卡公司时，对方改口称，激活后的有效期只有6个月，用不完会自动注销。渤海银行称，卡片解释权在发卡方，不承担任何经济与法律责任。《天天315》本期聚焦：谁来保证奖品赠品的正常使用？
　　央广网北京9月21日消息 据经济之声《天天315》报道，国庆中秋双节消费旺季即将来临，很多商家都在近期打出赢奖品、送赠品的促销广告。奖品、赠品的质量问题再次成为消费者投诉的热点。
　　天津的窦女士参加了渤海银行的抽奖活动，很幸运，抽到了一张50G的流量卡。在渤海银行工作人员为窦女士登记了详细的个人信息后，上海旭宇信息科技有限公司给窦女士寄来了卡片。收到卡片后，窦女士就给旭宇公司的客户服务部门打了电话，详细地咨询了这张卡片的使用说明。
　　窦女士介绍：“我是天津渤海银行的长期客户，在渤海银行微信公众号上参加他们‘旋转吧星期五’活动，得到了一张50G的流量卡。得到流量卡以后，渤海银行那边有工作人员给我来电话，要了身份证号、姓名、详细住址，说这个卡是实名认证，我就觉得这个事挺靠谱。后来接到了上海旭宇信息科技有限公司寄过来的卡，可是只有卡，里面没有说明。于是我看了下渤海银行活动页面上的简短说明，说这个卡拿到以后，6个月之内激活，如果放在手里不激活，6个月以后会自动激活，卡的有效期是6个月。我不太清楚的是，既然是6个月有效期，但6个月以后又自动激活，这个文字我理解不太透。我按照他们给的联系电话问了上海这家公司。我说因为我年岁大一点，怕自己理解错了，是不是我必须在6个月之内把这张50G卡全都用光，否则就作废。接电话的客服说，不是这样的，在6个月之内激活就可以，卡上的流量不会在6个月之内作废，但至少每个月扣1G，用得很少也要扣掉1G。 我问他，比如我每月用不到1G，那我就可以用50个月？他说是这样的。”
　　窦女士是《天天315》节目的忠实听众，她在节目中多次听到律师们提醒消费者，在容易出现消费纠纷的情况下要注意保留录音证据。于是，窦女士在向旭宇公司咨询流量卡的使用说明时还特意录了音。录音中，客服告诉窦女士，6个月之内激活卡就可以，激活后这50G没有失效期，用完为止，但中间别间断。
　　本以为这样做就应该不会出状况了，窦女士在今年的三月底激活了这张卡，但是5月18日就无法联网了，只用了一个半月。她又电话联络了旭宇公司，客户服务人员说，这一批卡片都坏了，可以马上为她补发一张，新卡的有效期和以前一样。窦女士不放心，还特意把之前的录音发给了这位客户服务人员确认，以保证卡片使用有效期不会有问题。
　　窦女士说：“因为去年我刚拿到这张卡的时候，在他们那个微信公众号上跟他们问过这件事，跟一个叫‘雨蒙蒙’的客服沟通过这件事，后来‘雨蒙蒙’又给我了一个QQ号。于是我把一开始我咨询的那个通话录音从QQ上给他发了过去，过了一会儿他说听完了，就是按照那个办，按照我理解的这个办，就是可以用50个月。他让我把电话号码和收货人地址发过来，马上给我补一张卡，期限跟原来的是一样的。我问多长时间能收到，他说三四天就可以，过了几天我没有收到这张卡。”
　　一直没有等到新卡的窦女士再次联系旭宇公司客户服务部门的时候，对方的解释和之前的说法很不一样。
　　窦女士说：“我又致电上海旭宇信息科技有限公司，这次接电话的人态度全变了，他说之前跟我沟通的客服都是新来的，不懂业务，他们说的都不算，那张卡不是6个月以后自动激活，是6个月以后有效期就结束了，不能用了。我在QQ上跟那个‘雨蒙蒙’再沟通，他也不再回复，看来他是把我的微信和QQ全都拉黑了，可是我的家人再加他的QQ号时，显示他还在为这家公司在做着销售工作。”
　　这样的变化让窦女士始料未及。她联系了渤海银行客户服务部门，客户服务人员说，渤海银行并不是卡片的生产者，而且他们之前针对这一活动发过声明：渤海银行不是本次活动奖品的提供商，发生与活动奖品有关争议，渤海银行不承担任何经济与法律责任。
　　窦女士说：“渤海银行说，他们只提供这个奖品，不是制作这个卡片的，我还是要找这家企业来联系。他说，他们在这个活动界面有声明。我看了一下，是有这个声明，因为不是奖品提供者，使用过程中的一切纠纷渤海银行免责。”
　　在这种情况之下，窦女士向上海市12315和上海市闵行区市场监督管理部门进行了投诉。非常遗憾的是，这件事情并没有得到妥善解决。
　　窦女士说：“我投诉到上海1责成上海闵行区消保委的一个李先生来办这个事。李先生7月7日给我来了个电话，问了大概的情况，他的意思是，这个卡我没花钱，不受消法的保护。我也去咨询了消协的律师，他说应该是受消法保护的。奖品、赠品都受消法保护。又过了几天，我又跟他联系，他说这家企业根本就不接受调解，我只能终止调解。”
　　上海市消保委的工作人员告诉窦女士，他们只能积极调解，如果企业不接受调解的话，他们并没有强制执行的权利。
　　记者致电上海旭宇信息科技有限公司客户服务部门，客户服务人员说，窦女士参加的他们通过渤海银行举办的活动还在进行，50G的流量卡激活后的使用期限只有6个月，用不完就会作废。
　　旭宇公司：“一个月随便你用多少，用1G也可以，1G不用也可以，把50G用完也可以，6个月之内，如果没用完都会被清掉的，就作废了卡。”
　　无奈之下，窦女士向上海市12315和上海市闵行区市场监督管理部门进行了投诉。这件事情并没有得到妥善解决。上海市消保委的工作人员告诉窦女士说他们只能够积极调解，如果说企业不接受调解的话，他们并没有强制执行的权利。
　　记者接到窦女士的投诉后，致电上海旭宇信息科技有限公司客户服务部门，客户服务人员说窦女士参加的他们通过渤海银行举办的活动还在进行，50G的流量卡激活后的使用期限只有6个月，用不完就会作废。
　　渤海银行客户服务人员与上海旭宇信息科技有限公司客户服务人员部门的说法一致。
　　渤海银行客服说：“按照之前公司告诉我们的相关事项，有效期最多使用6个月，并不是50个月，卡是有时间限制的，激活后会自动使用6个月，不使用就会自动注销。”
　　对于这样的结果，窦女士表示，不能接受而且心中有个巨大的疑问：随着十一中秋双节来临，她注意到一些商家纷纷以发放奖品或赠品的方式大搞促销，奖品和赠品不能正常使用，消费者的权益是不是也应该算作受损？
　　窦女士说：“这是渤海银行举办的正规活动，而且要了消费者的详细个人信息，卡片就这样不了了之了，消协、工商也都是往外推责任。现在就要到中秋了，每天的活动也挺多，还有奖品列宝马车。那么，消费者得到的奖品能否受到《消法》的保护？我很想了解这一点。”
　　关于这一话题，北京启蕴邦律师事务所律师胡晓以及北京律师协会、消费者法律专业委员会主任芦云共同作出分析与评论。
　　经济之声：消费者窦女士能在消费过程中留存录音，是比较难得的。但是，目前来看这件事情并没有因为录音的存在而变得容易解决。您认为，其中的问题出在哪里？
　　胡晓：“为什么商家这么有恃无恐？因为他们认为录音不能作为证据，这样的理解是有问题的。从诉讼层面讲，结合电话录音、QQ的截屏以及聊天记录等，作为证据是完全没有问题的。
　　我认为之所以不容易解决，问题出在商家，商家认为奖品本来就是白给，消费者不能不知足，这涉及到了商家的诚信问题。那么，消费者既然通过合法途径得来的东西，为什么不能享受到当初承诺的权益？商家回复说这批卡坏掉了，我认为这样的说法是存疑的。另外，也可能是运营商在合作的过程中，可能没办法提供一张有效期长达48个月的卡。针对这件事情，其实也是有解决方案的，完全可以跟消费者达成补充协议：按半年为一项原则，商家每半年给消费者寄一张新卡这样就能解决问题了。商家抱有不想解决问题的态度，而不是没有解决的思路。”
　　经济之声：上海旭宇信息科技有限公司方面又出现了一个临时工背锅的现象：他们提出原来跟消费者沟通的客户服务人员是新来的，不懂业务，所以才会造成这样的问题。您认为，新来的不懂业务的人员能让公司避免承担相应责任吗？
　　芦云：“显然是不能的。因为员工对外代表公司，他所做的承诺对外也是代表公司的，不管员工是临时工，还是长期工，他都以个人对外履行职务行为，其发生的法律后果应由原单位承担，不能免除责任。”
　　经济之声：案例中消保委方面工作人员提到，窦女士并没有为商品花钱，所以不受《消法》保护，是这样吗？
　　芦云：“这样的解释显然不对。实际上，奖品、赠品等商家提供的附属产品，服务内容和承诺等都应受到《消法》的保护。早前曾有过争议，通常以‘权利义务不对’等去拒绝成立这样的责任，但是后来被《消保法》确认了。”
　　经济之声：渤海银行在活动页面有声明：渤海银行不是本次活动奖品的提供商，发生与活动奖品有关争议，渤海银行不承担任何经济与法律责任。那么。从法律层面讲，渤海银行是不是可以依据此声明免责？
　　胡晓：“渤海银行做出这样的声明，从法律设置讲是非常有必要的，它已经说明了产品的提供商是谁，尽到了向消费者提示的义务。那么，是否只要尽到提示义务就不需承担任何责任？我认为这是不一定的。首先，促销活动的目的是吸引银行用户，让他们关注银行业务，比如推导APP，提高流量等；其次，服务商是由银行挑选的，银行对服务商应有信用背书，在接受赠品时也要进行相应的考察。像这样的促销活动，法律上往往会把它认定为附义务的赠与，赠与人在有限的限度内要承担相应的责任，那么，具体责任承担的度，法院会根据具体情况来判断。”
　　经济之声：记者向渤海银行和上海旭宇信息科技有限公司致电求证这件事情时，双方的说法一致，都是这张卡激活后，只能用6个月。那么，窦女士现在是否可以维权？该如何维权？
　　胡晓：“如果窦女士的陈述都属实，我认为她可以去维权，因为证据充分。从目前来看，消协可以先进行调解，但如果商家确实拒绝调解，那就只能通过诉讼方式解决，要求它承担相应的责任。”
　　经济之声：在相关的法律法规规定上，不同的赠品和奖品，是否会享受不同的权利和义务，得到不同的待遇？消费者在使用时该该注意哪些问题？
　　芦云：“赠品和奖品都是经营者在进行宣传时的一种促销手段，羊毛出在羊身上，实际上，所谓的赠品和奖品也许已经附加在消费者购买的商品和服务的价值之内了，所以，《消费者权益保护法》把赠品、奖品与购买的有价商品一同对待。无论是经营者，还是销售者，都有相应的义务，如果是因为赠品产品质量问题而出现纠纷，经营者、经营者生产的主体以及消费者，都需要承担同等责任。&&&&&&&
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