船员在享受工伤保险待遇领取条件外 是否能再依据民法相关

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工伤保险待遇的确定与支付
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科学合理地确定工伤补偿待遇、保障工伤职工的合法权益,是工伤保险制度的中心内容。《工伤保险条例》以下简称“《条例》”第五章对工伤保险待遇的项目、标准、支付,以及停止享受待遇的情形、用人单位情况发生变动时工伤保险责任的界定作了原则性的规定。同时,《条例》第八章第六十三条还对非法经营和使用童工的单位的事故伤害和职业病损害的赔偿责任作了规定。  &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 待遇的确定原则  保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿、促进工伤预防和职业康复、分散用人单位的工伤风险,是《条例》的立法宗旨,因而也是确定工伤保险待遇的基本原则。第五章规定的工伤保险待遇可分为4类,即工伤医疗待遇、停工留薪期待遇、伤残补偿待遇和死亡补偿待遇。从待遇构成和支付渠道来看,充分体现救治、经济补偿和职业康复相结合,以及分散用人单位工伤风险的要求。  保障工伤职工的救治权和经济补偿权。《条例》规定,工伤职工应得到及时、有效的救治,应足额保障工伤职工的检查诊断、治疗、住院、交通、伙食补助等费用;伤情稳定以后,经过劳动能力鉴定,根据伤残等级享受相应的一次性和长期性的经济补偿;因工死亡的,应向其直系亲属发放丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。  促进职业康复。《条例》第二十九条第六款关于工伤职工进行康复性治疗的费用支付规定,第三十条关于人工肢体、器官等辅助器具的规定,体现了注重提高工伤职工的生活质量,通过康复训练恢复其机体功能和劳动能力的原则。  分散用人单位工伤风险。《条例》规定,用人单位已依法参加工伤保险的,其职工遭受工伤后发生的救治费用和经济补偿费用,绝大部分由工伤保险基金支付,从而形成了损害赔偿的社会化,分散了用人单位的工伤风险。  此外,还有“一次性补偿与长期补偿相结合原则”和“确定伤残和职业病等级原则”。对因工部分或完全丧失劳动能力,或是因工死亡的职工,工伤保险机构应支付一次性补偿金,并且向被鉴定为1-4级伤残的工伤职工或工亡者的供养亲属支付长期抚恤金。这种补偿原则,已被世界上越来越多的国家所接受。  为了区别不同等级的伤残和职业病状况,发放不同标准的待遇,通过专门的鉴定机构和人员对受伤害的职工受害程度予以确定。根据不同的等级,发放不同标准的伤残津贴。  &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 待遇的支付  待遇支付的条件。工伤职工或享受抚恤金的遗属享受工伤保险待遇的权利,与一定的条件和义务相对应,一般需要经过工伤认定、劳动能力鉴定和工伤评残程序等。凡符合条件和履行了义务的可以享受工伤保险待遇。  待遇支付的种类。工伤保险待遇费用大体上可分为医疗救治和现金补偿两类。具体则言,工伤保险待遇支付分为两种类型:一是工伤医疗费、康复性治疗费、辅助器具配置费用的支付;二是伤残补助金、伤残津贴、供养亲属抚恤金、丧葬补助金,一次性工亡补助金等费用的支付。这两类费用,凡用人单位已参加工伤保险的,从工伤保险基金中支付;没有参加工伤保险的,则全部由用人单位支付。  待遇支付的方式。上述第一类费用由社会保险经办机构按照与医疗机构、辅助器具配置机构签订的服务协议和国家有关目录、标准,经核查后,与相应的医疗机构、辅助器具配置机构进行结算。第二类费用应由工伤保险基金支付的,由社会保险经办机构直接发放给工伤职工或其亲属或委托银行、邮局、以及社区进行社会化发放。  待遇的调整。伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费属于长期待遇,为保证工伤待遇不受物价上涨等因素的影响而降低,并分享国民经济发展的成果,《条例》第三十八条规定,上述长期待遇的水平由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。待遇与平均工资变化挂钩,是从公平原则出发的。国家经济水平提高后,劳动者的工资就会相应提高,工伤职工也应享有比原来较高的保险待遇。待遇与物价变动挂钩,是因为同一标准的待遇在不同的物价水平下,享有的生活资料和服务是不同的,而且物价是呈上升趋势的,为了保障工伤职工的长期待遇不受物价波动的影响,必须按照物价上涨的幅度,适时地予以调整。  &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&待遇的停止  《条例》规定了停止享受工伤保险待遇的几种情形。  丧失享受待遇条件的。如果工伤职工的情况发生了变化如劳动能力得以完全恢复而无需工伤保险制度提供保障时,便失去了享受补偿待遇的条件。在此种情形下,应当停止其工伤保险待遇。  拒不接受劳动能力鉴定的。劳动能力鉴定是确定工伤保险待遇的基础和前提条件。如果工伤职工没有正当理由拒不接受劳动能力鉴定,就不应当继续享受工伤保险待遇。  拒绝治疗的。无正当理由拒绝治疗,有悖于《条例》关于“促进职业康复”的宗旨。规定拒绝治疗的不得再继续享受工伤保险待遇,是为了促使工伤职工积极医治,尽可能的恢复劳动能力,提高自己的生活质量,而不是一味地依靠社会救助。  被判刑正在收监执行的。根据《监狱法》的有关规定,监狱应当设立医疗机构和生活、卫生设施,建立罪犯生活、卫生制度。工伤职工被判刑在收监执行期间,其基本生活是由国家保障的,所以不应当再享受工伤保险待遇。  &&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 特殊情况下的工伤保险责任  企业分立、合并、转让、承包经营、破产,以及职工被借调或派遣出境工作,使得用人单位存续形态和劳动关系发生变动。《条例》第四十一、四十二条针对这些特殊情况下,如何保护职工的工伤保险权益作出了具体规定。  用人单位分立、合并、转让的情形。这是用人单位存续形态上发生的变更。为维护职工的工伤保险权益,《条例》第四十一条第一款规定,承继单位应承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到当地的经办机构办理工伤保险变更登记。  用人单位实行承包经营的情形。这是企业改革过程中出现的一种经营方式,因承包方式的不同,职工的劳动关系可能呈现复杂的情况。例如,在自然人承包的情况下,职工的劳动关系不变;在外部法人承包的情况下,职工的劳动关系可能在本企业,也可能在作为承包方的法人。为此,《条例》第四十一条第二款规定,用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。  职工被借调的情形。现行的《企业职工工伤保险试行办法》规定,职工被借调期间发生工伤事故的,由借调单位承担工伤保险责任。《条例》第四十一条第三款改为由原单位担责。这主要是考虑:被借调职工的劳动关系在原用人单位,原用人单位自然应当承担缴纳工伤保险费等工伤保险责任。同时为了公平起见,该条款还规定“原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”,当原用人单位承担了被借调职工的工伤保险责任后,由借入单位给予补偿。  企业破产的情形。依照《企业破产法》第三十七条和《民法通则》第二百零四条规定,破产财产优先拨付破产费用后,清偿的第一顺序就是破产企业所欠职工工资和劳动保险费用。可见,法律对破产企业职工的社会保险权益是优先保障的,《条例》第四十一条第四款规定,“企业破产的,在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用”与上述法律的规定是一致的。  对于已参加工伤保险的破产企业,按照规定应当由用人单位向工伤职工及其直系亲属、供养亲属支付的各项工伤保险待遇费用,以及应按期缴纳的工伤保险费等费用,列入第一顺序清偿。对于未参加工伤保险的破产企业,《条例》规定的各项工伤保险待遇费用,都应当由破产企业承担,并按照第一顺序优先清偿。  职工被派遣出境工作的情形。目前,国际间还没有互免工伤保险的协议。因而从保障和管理的角度出发,《条例》第四十二条规定,职工被派遣出境工作,依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的,参加当地工伤保险,其国内工伤保险关系中止;对于在境外不能参加工伤保险的,其国内工伤保险关系不中止,继续按照国内工伤保险法律规定执行,包括工伤保险费的缴纳、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇发放等
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海员血泪史
船员真苦 中介真黑 航海业真危险
阅读须知:本文字数相当多,很多多事复制粘贴过来的。原本没想到能有这么长,后来才发现太长了。想修改一下有一定困难,就简单修改了一下。如有错别字请大家批评指正,我虚心接受。此文中的观点只是个人观点,如果遇到类似情况请以国家相关法规为依据咨询相关专业人士,本人不对阅读本文后按照本人观点所产生的后果负任何责任。本人未受过正规的高等教育和专业的航海类教育,所以写不出很有文学价值的帖子,但是此帖子对菜鸟级别的船员应该有一定帮助,如果大家有不同观点可以交换意见。本文中的案例都来自于互联网,船员类案例有限,如果大家遇到纠纷可以在互联网上参考其他行业的纠纷解决的案例,船员毕竟是所有行业中的一个分支。
正文如下
当祖国的航海事业蒸蒸日上的时候,我们的社会却似乎忽视了船员这个群体的合法权益的存在,我们可爱的船员同志们已经被某些人当成了可随意鱼肉的群体。我对这种随意侵害船员合法权益的行为深恶痛绝,如果说我在水手培训班的时候还是感觉到我们的航海类院校“病了”,那么我在成为船员的时候进一步深切地感觉到我们的船员行业总体上“病了”。而在一个又一个的网站论坛里看到船员上当受骗的时候,我更加确信我的感觉并没有错。我们必须为船员的合法权益和某些人斗争。这完全不是处于个人关系的感情冲动。因为许多现象都是不正确的。必须有人呐喊出这一事实。我深切地体会到那些错误的事严重的危害了广大船员同志的切身利益。许许多多善良的船员都因此而欲哭无泪。船员,你是默默无闻的英雄,而我平凡。我认为在我的血管里并没有多少英雄的血液。但平凡的我比较多少有些思想。所以,为我船员,我再也无法沉默了。
当宪法赋予公民平等权的时候,船员却要分为高级船员和普通船员;
当宪法赋予我们劳动权的时候,我们的超额劳动却得不到超额的报酬;
当宪法赋予我们人身自由的权利的时候,在船上,我们只能从船头走到船尾,再从船尾走到船头;
当宪法赋予我们社会经济权取得劳动报酬的时候,我们的报酬却被层层盘剥;
当宪法赋予我们劳动者休息权的时候,我们还在不分昼夜靠离码头,航行值班,节假无休;
当宪法赋予我们受教育的权利的时候,我们却不能直接接受教育,我们得通过中介公司委托培训;
当宪法赋予我们言论自由的权利的时候,我们遇到黑中介发的曝光的帖子被中介公司使用非常手段删除。
……
海员从入学,考试,发证,实习,换证,工作直到退休,是一路被坑过来的。
海员入学
根据中华人民共和国海船船员适任考试和发证规则,第十一条取得适任证书,应当具备下列条件:
  (一)持有有效的船员服务簿;
  (二)符合国家海事管理机构规定的海船船员任职岗位健康标准;
  (三)完成本规则附件规定的适任培训;
  (四)具备本规则附件规定的海上任职资历,并且任职表现和安全记录良好;
  (五)通过相应的适任考试。
第十四条 适任证书有效期不超过5年,有效期截止日期不超过持证人65周岁生日。
从这几条规则看来,从你决定当船员,到学校培训,就意味着考试一直伴随着你的船员生涯。到学校培训海员的大概有一下几种:高考考上海事院校的;自己热爱航海事业的;想通过船员职业养家糊口发家致富的;被中介委培来的;被中介忽悠过来的。其实不管怎么来的,都是为了养家糊口发家致富。你要说你热爱航海事业的话,我觉得你也不可能在航海事业做出很大的成绩。地球就那么大,新大陆都被麦哲伦,哥伦布之类的洋鬼子发现了。加上现在科技那么发达,你还能发现新大陆?做船员到底能不能养家糊口发家致富呢?养家糊口是没问题的,发家致富就不好说了。我也不否认有那么一小撮人靠当船员成了先富起来的那一部分,但是我们也要看到剩下的那么一大撮仅仅能养家糊口的。航海类院校的学费和普通院校相差无几,但是航海类院校时不时地冒出个考证费是普通院校没有的。古语有云:“书中自有黄金屋,书中自有颜如玉”,对于绝大多数家庭来说,读书就是一种投资,哪怕今日千辛万苦,也要让孩子鲤鱼跃农门,改变命运。然而一项调查表明:某中部省份57%的农户竟因子女念书而返贫。农村致富的本质出路是依靠教育,这是新闻宣传中颠扑不破的真理,可事实却很尴尬,农民在付出巨大的教育成本后,不但没有致富,反而为生计所困,成为文盲老粗的笑柄。曾有过这么一个笑话:记者去某贫困乡采访一个有车有楼的农民,问他致富秘诀,农民挠了半天头后将三个儿子带到记者跟前说,车房的钱都是孩子们没念书省下的……
通过高考到航海院校的就不说了,说说那些被中介委培和忽悠过来的孩子们,他们大多是看到中介公司的宣传高级海员月薪过万,普通船员月薪也在八千以上,总的来说就是海上遍地是黄金,船上有棵摇钱树,只要到了船上面就可以一个月摇一次,树上就掉美金。当船员还可以免费周游世界。现如今沿海货船水手机工工资一般在3800左右,加上劳务费和退伙食费也就四千多一点,国内油船等特种船舶水手机工工资一般在左右加劳务费一般五千多。沿海三副工资一般在左右。外贸水手机工一般月收入在6000左右,外贸三副一般在左右(市场是在不断变化的,此工资水平只是当是平均水平)。目前海上和陆地上的工资差距越来越小,加之船员工作场所在船上的局限性以至于很多船员转行到岸上去。免费周游世界这个也不假。就像火车的列车员一样,从黑龙江哈尔滨到广州的火车,沿途车站停车也就几分钟,火车到终点站一般最多停半天就返回。你能说列车员免费周游了大半个中国吗?船舶到港并不免除船员值班,而且并不是所有的国家或者地区都能上岸。两三个月不能上岸是很常见的,所以免费世界旅游也就是一句空话。记得当年我到学校报名培训乙类750千瓦以上值班机工的时候报名费是5400元,比乙类500总吨以上值班水手少一百块钱。交完钱学校就开一张收据。这张收据我保存至今,可别看这一张小小的收据,在一个机工培训班里面,能自己亲眼看到这个收据的人着实不多。为什么呢?收据是考试通过后在学校领取机工白皮书的唯一凭据。学校是认收据不认人的。我是自己到学校报名的,所以收据在自己手上。好多童鞋都是通过万恶的中介到学校来培训的,钱交给了中介,中介再钱交到学校,学校开的收据给了中介。到了领白皮书的时候,中介拿着收据直接拿走了你的白皮书。中介由于是大批类似于团购地报名,自然学校有一定的回扣给中介。5400元的机工培训学费,中介往往收取了培训学生少则一万多则两万多的培训费实习费证书办理费管理费还有很多乌七八糟的这费那费。我就见过一个被中介忽悠过来的一个贫困地区的“毛驴”交了2500培训机工。中介也是神通广大,一个中原省份的小中介,办公面积不过50平方米,办公人员不过赵钱孙,办公用品不过几张破桌子,几台破电脑,传真,电话,扫描,装船员证件的文件柜。他还就能把全国各地的人忽悠在一起。打着扶贫的旗号,一人当海员,全家致富,到全国全国广大的贫困信息闭塞的地区去招生。首先和当地劳动部门联系,有劳动部门发出广告:某大型船舶管理公司为了响应国家西部大开发政策,特到某县招收一批船员,由某某船舶管理公司委培送到大连,武汉,上海,广州等国内知名海事院校培训。目前普通船员工资达,高级船员15000以上。可谓是一人当海员,全家致富。而且海员可以免费周游世界。然后是长篇介绍海员职责和要考取什么证书搞得大家一头雾水,感觉海员是一个很神秘的行业。再就是说考试非常简单,有题库,只要大家好好看书,好好学习,就可以轻轻松松通过海事部门的考试。通过考试实习完毕换出证书,要不了几个月的工资就能赚回全部学费。劳动局和某船舶管理公司是有利益关系的,劳动局帮公司每招收一个船员学生,公司就支付多少招生费用给劳动局。前几年招生业红火的时候,一个熟悉的中介公司发信息给我,只要帮他们介绍一名三副三管学生成功,立马支付介绍费6000给介绍人。去年还有一个同班同学让我帮他招收几个学生,好处大大的有。我断然拒绝并说道:“这种生娃娃没那啥的事情不要找我。”学生招到后立马让学生交钱,很多贫困家庭都是砸锅卖铁,东拼西凑才凑齐公司要求的学费。最后送到“国内知名海事院校”。由于大连海事大学招生名额已满,只好把大家送到山东潍坊某海员培训学校。不是说还有武汉理工大学吗?不好意思,武汉理工大学招生名额已满,如果你非得去武汉的话,我们可以联系武汉某海事中专或者某某学校培训,请你们放心,不管是大连海事大学还是武汉和潍坊的培训学校,到时候毕业时候发的证书都是一样的,国际通用。就这样,上贼船容易下贼船难,钱都交了,现在回去怎么面对父老乡亲啊。招生工作就基本告一段落了。
很多两年制的航海类培训其实是非学历,而不是学历教育。为了弥补这个缺陷,很多两年制在校期间统一函授海事院校专科,两年制毕业时颁发两年制航海类教育结业证书和航海类专科函授毕业证书。时至今日,航海类函授专科已经不再具有任何含金量了。新规则已经取消了大副,船长,大管轮,轮机长考试需要航海类专科以上文化程度的限制。而且国家承认的航海类函授专科在海事局这里不作为参加海员考试的认可文凭。新规则还有这么一条:接受不少于2年的全日制航海类中职/中专及以上教育的学生或者接受不少于2年三副、三管轮、电子电气员岗位适任培训的学员,完成全部理论和实践教学内容后,可以相应地申请沿海航区三副、三管轮、电子电气员的适任考试;或者具有不少于12个月的海上服务资历后,可以相应地申请无限航区三副、三管轮、电子电气员适任考试。这么看来,在参加培训前或实习完毕后没有一年相应资历是不能参加无限航区三副三管考试的,也就是说离“免费周游世界”还是有相当大的距离的。
由于两年制航海教育是为考证量身打造的,所以只要是有考证欲望的,年龄不是偏大的都可以参加,下至18周岁的90后小帅哥,上至60后70后的叔叔伯伯都可以参加。有成天只知道上网的,有一日三餐不可少酒的,有刚从初中肄业的,有刚从军营退伍的,有从单位下岗的,也有航海经验多年的,总之两年制培训是一个龙蛇混杂的地带,很难有一个良好的学习环境。加之入学前学生自身文化功底的参差不齐,所以两年制考试的一次性通过率相当低。据悉,某航道学校今年参加三副适任证书考试的,全校一次通过的只有一个。从海事局最新的适任证书考试题型公告来看,适任证书的考试难度大大提高了。以后一次性通过的更是寥寥无几。
两年制培训的学校是什么样子的呢?老师到点上课这点不敢保证,但是到点下课还是能保证的,上课内容就是照着书本读一次,然后自己体会书本中的内容,课后自己背题库。宿舍脏乱差,矿泉水瓶子,方便面盒子,烟蒂满地都是,每天都有几个晚上不睡,早上不起的。所以上课的时候总有那么几个缺席的,睡觉的。直到考试的时候才发现考试是那么的难,为什么当初没有好好看书?为什么不像当初中介忽悠的那样闭着眼睛考试都能通过?实操考试的时候尚可以给老师送烟勉强通过,在电脑或者笔试的时候面对一个教师四五个监考老师的时候,实在是不敢挑战海事局关于考场的相关规定。补考是一件相当痛苦的事情。现在的补考间隔期是两个月。在学校都不学习,到了家里就更学不进去了。很多人在补考了很多次之后通过无望只好无奈地放弃了。在和我一个班学习的某同学,得知自己到学校学习和别人交的学费不一样,而且毕业后还可能被中介收取各种费用,证书还不能放在自己手上。弄得整天惶惶不可终日。最后费了九牛二虎之力才把证书拿到自己手上。
实习
假如你侥幸一次通过了考试或者在通过多次补考之后通过了考试就面临着上船实习的问题。水手机工电子机工需要实习,三副三管电子员需要实习,大副大管需要实习,船长轮机长需要实习,油船化学品船客滚还需要实习。这点在其他行业是非常罕见的。舟山某中介是这么说的,在舟山找一条狗不容易,找一个船员是非常容易的。正规的院校专科本科的招生是有计划的,每年就那么多名额。而航海类两年制却不在此例,只要是达到开班的人数就滚动开班。所以当前的主要矛盾就是海事院校出产的日益增长的白皮数量和有限的船舶实习岗位之间的矛盾。我曾经上过一个两万吨的外贸船。七个水手之中,有三个是专职水手,一个是拿着三副证书做水手等待时机定岗的,一个是一年制培训出来的实习三副,一个是两年制出来的,一个是三年制专科出来的。机舱三个机工,其中只有一个是只有机工证书的,两个是实习三管顶机工的岗位的,还有三个实习机工等待时机顶机工岗位的。由此可见,在船实习的竞争也是相当激烈的。顶班就意味着可以多拿钱,大家谁不想呢?所以大家就各显神通。有个帖子说有实习生给“领导”洗衣服,擦房间地板,甚至是自己碗里面的菜都让给“领导”。
中华人民共和国海船船员适任考试和发证规则:接受航海类教育或者岗位适任培训的学员通过三副、二副、三管轮、二管轮适任考试后,应当在相应航区相应等级或者低一航区或者低一等级的船舶上完成不少于12个月的船上见习,其中至少应当有6个月是在船长或者高级船员的指导下履行了驾驶台或者机舱值班职责;接受电子电气员航海类教育和适任培训的学员通过适任考试后,应当在相应等级的船舶上完成不少于12个月的船上见习。第五十一条 隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请适任证书、特免证明、承认签证的,海事管理机构不予受理或者不予签发适任证书、特免证明、承认签证,并给予警告;申请人在1年内不得再次申请与前次申请等级、职务资格、航区相同的适任证书、特免证明、承认签证。第五十一条 隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请适任证书、特免证明、承认签证的,海事管理机构不予受理或者不予签发适任证书、特免证明、承认签证,并给予警告;申请人在1年内不得再次申请与前次申请等级、职务资格、航区相同的适任证书、特免证明、承认签证。第五十二条 以欺骗、贿赂等不正当手段取得适任证书、特免证明、承认签证的,由签发证书的海事管理机构或者其上级海事管理机构吊销有关证书,并处2000元以上2万元以下的罚款。
第五十四条 船员未在培训、见习记录簿内作出如实填写或者记载的,由海事管理机构处1000元以上1万元以下罚款;情节严重的,并给予暂扣船员服务簿、船员适任证书6个月以上2年以下直至吊销船员服务簿、船员适任证书的处罚。
  第五十五条 船长未在船员服务簿内如实记载船员的服务资历和任职表现,由海事管理机构处2000元以上2万元以下罚款;情节严重的,并给予暂扣适任证书6个月以上2年以下直至吊销适任证书的处罚。(在船员条例中也有相关规定)现在由于实习生不好上船,所以中介推出了实习换证套餐,大致有以下几种:1 不用上船,只需要提供相关证件,其他事情中介帮你搞定,到时候直接给你证书。前提是你必须支付相关的费用。2 免费上船实习换证不收取任何费用,中介公司“保证”换证的时候达到白皮上面的吨位或者功率。 3 按照白皮上面的吨位和功率上船实习,然后换证并支付相关费用或者不支付费用。4上船实习不用达到规定的实习时间,到时候帮你换出证书。
不用上船就能换出证书,这个在通常情况下是能够办理出来的,但是也是严重违反相关法规的。据悉泉州某海事学校的学校附近就有这么一个中介。提供换证开封,填写见习记录簿,换证一条龙服务,据说是天朝海事衙门有人,有史以来还从没失手过。但是价格不菲。免费上船实习换证不收取任何费用?莫非天上又掉馅饼了?还是中介大发慈悲了?我们船员要始终明白一点,中介和船员之间的关系就是剥削与被剥削关系,虽然中介和船员相互依存相互促进,但是永远存在不可调和的矛盾。根据目前国内名噪一时的主要从事实习三副三管的开封换证业务的中介宣传来看前半年实习的是丙二船舶,后半年实习的有可能是丙一船舶。公司还确保服务部(应该是服务簿,该公司的宣传上面写的就是服务部,公司的宣传广告就是公司的门面,宣传广告上面有错别字就相当于一个人的脸上有好大一块胎记似的,怎么看都不舒服。从有错别字来看,该公司从业人员总体素质不怎么的)是3000总吨或者千瓦以上资历。实习期间实行工资包干年薪16000.听起来好像过万挺高的。其实16000除以12个月等于每个月3333无限循环,好像是个数字游戏,其实小学文化程度的就能算出来。这里指的前半年上的是丙二船舶估计不是“北潍坊”那就是“南平潭”了。某些实习生发的求职信上面特别注明本人特别能吃苦,不知道你所谓的特别能吃苦能不能适应北潍坊和南平潭呢?一般来说北潍坊南平潭指的是船龄在15-20年左右的国产沙滩船,此船型已连续多年被评为最不适宜船员居住船舶。起居空间小,噪音大,生活配套设施不齐全,特别能吃苦的人能适应恶劣的生活环境,但是不一定能适应复杂的人际关系。原则上你所上的丙二船舶都是私人的船舶,船上船员大多都是股东,轮机长操舵靠离码头,水手只会大副理货的事情是很常见的,更何况你一个实习生呢?万一看你实习生不顺眼几个股东商量一下把你抬起来丢到海里面也不是没有这个可能。如果你受不了半年的丙二船舶经历,那就更不用说上10000吨的船实习剩下的半年了,因为你没有完成实习,那么对不起,你的月薪无限循环的月薪也领不到了,当初说的是年薪,你现在都没到一年就回来了,还想要年薪啊!10000吨以上船舶是一次性实习一年,注意:中途不得下船。意思就是任何情况下不能下船。不然一万吨船舶的年薪10000元(相当于月薪833.333333无线循环)又拿不到手了。外贸船实习是收费的,根据个人能力可以做二水二机或者OS,MM(OS是二水的缩写,在这里是不是或者可以做一水?中介公司又出错了,中文都没有打好基础就在这里显摆洋文,还显摆错误了),这个是中介公司决定不了的,一般情况下在冷藏船上你不可能由实习生升职的。冷藏船主要在海上收购渔船上的鱼,放到冷藏船上的冷藏舱中,在这个过程中需要大量的操作人员,实习生是最廉价的劳动力。船东往往只是使船舶的有适任证书的人员达到最低配员标准然后再招收大量的实习生作为劳动力。冷藏船的实习生是相当辛苦的。我一个同学就在冷藏船上面干过,7000吨的冷藏船,常年在海上收渔船上的鱼,不靠码头,渔船卸货的时候往往很多渔船排队卸货,常常一工作就是十几个小时不休息,靠的码头原则上都是西非等极品地方。正规的一级水手工资不到7千。
实习生在船上是最底层,在各种工作中,和其他船员付出了同样的劳动,但是在分配劳务费的时候却拿不到全额的劳务费,原因就是因为你是实习生。你不干吧,某些同志就说你干就干,不干就给我滚蛋,现在实习生多的是,你不干,想干的人多了。船员何苦为难船员啊。咱上海中海管理的一个船上。有一个人称猴子的大管轮。轮机长说让实习生顶机工岗位的时候,猴子就对实习生说你这次能顶上机工的岗位主要是我打电话给公司说你的确不错,公司才批准的。你自己看着办吧。然后到了码头就请他去吃饭。吃的时候什么贵就点什么,玉溪的烟不抽,非得去买三五的。四个实习生都轮流被他收刮了一次。猴子在船上已经做了18个月,长得膘肥体壮。肚子比怀胎8月的孕妇还大。最后由于收刮多了民脂民膏被好几个实习生日夜诅咒而“身体不适”下船了。要不是“身体不适”猴子要等到家里的房贷全部还完才回家,那就不知道有多少实习生要遭殃。
实习换证
实习完毕就面临换证的问题。中华人民共和国海船船员适任考试和发证规则上面的相关条款说得都很清楚了。实习换证时经常出现的问题有一下几个:
1 实习期差十几天就到一年能不能换证书。相关规则规定的是不少于12个月。什么叫不少于12个月?就是说你可以是13个月,但是不能是11个月零29天。虽然很多人差十天的时候换出了证书。但是到时候你因为差10天换不出证书的时候你又上船去实习1天吗?
2 下船后发现实习记录簿差几个章或者签名。少了几个章如果是中国船还好说点,如果是日本船,你跑到日本去把这个章补回来吗?少了几个签名你只能到街上找设计签名的人模仿别人的签名补上这个签名了。网上很多实习记录簿的范本和填写说明书,为什么不下载几个呢?
3服务簿上填写错误。本来你是去实习三副的,服务簿上写的确是写的水手。没办法,你得重新来过。有些人为了贪图顶水手班能多拿几个碎银子就忽略了资历的填写上。实习水手就该填写实习水手,实习三副就该填写实习三副,这个没有讨价还价的余地。
4 能不能人在船上,把证书邮寄给公司换出证书再邮寄到船上?第五十六条 违反本条例的规定,船员在船工作期间未携带本条例规定的有效证件的,由海事管理机构责令改正,可以处2000元以下罚款。不过的确有人这么换出了证书,以前我们船上的一个二管实习大管满了,在日本邮寄证书到上海公司,然后船从日本开到泰国。公司加急办理证书,然后邮寄到泰国。最后船到泰国之前代理已经收到了证书。
换证要多长时间呢?有的海事局是10个工作日,有的是15个工作日。如果你找的是有办证权的中介的话,20天左右就能拿到证书,很多人是两个月都没有拿到证书那就是有问题了。要么是中介没有办证权把证书转给了上线有办证权的公司,所以耽误了时间。要么就是证书出来了却没有船,中介就说证书没办理出来,不然你拿着证书就走了。
中华人民共和国船员服务管理规定第二十八条违反本规定,未经批准擅自从事船员服务的,由海事管理机构责令改正,处5万元以上25万元以下罚款;有违法所得的,还应当没收违法所得。
  本规定所称
“未经批准擅自从事船员服务”,是指下列行为:
  (一)未取得《船员服务机构许可证》擅自从事船员服务业务的;
  (二)以欺骗、贿赂、提供虚假材料等非法手段取得《船员服务机构许可证》的;
  (三)超出《船员服务机构许可证》服务范围提供船员服务的。
船员条例第三十九条 从事代理船员办理申请培训、考试、申领证书(包括外国船员证书)等有关手续,代理船员用人单位管理船员事务,提供船舶配员等船员服务业务的机构,应当符合下列条件:
  (一)在中华人民共和国境内依法设立的法人;
  (二)有2名以上具有高级船员任职资历的管理人员;
  (三)有符合国务院交通主管部门规定的船员服务管理制度;
  (四)具有与所从事业务相适应的服务能力。除海事部门外,任何单位和组织没有扣押船员证书的权利。
关于扣押证书的问题,上面几条已经说明了。任何单位和组织包括哪些呢?某公司油船由于个别船员偷油卖油,以至公司损失数百万,公司报案,并向法院申请证据保全,扣留了所有船员证书。后来海事法院判决公司扣押证书是非法行为,公司只能扣押船员证书复印件,没有权利扣押证书,如果需要扣押证书需要向海事部门申请。
所谓新证
某甲和某乙处于某种敌对状态,可是某甲希望某乙接受他的规则,他的价值观,怎么办呢?采用指责的办法。比如某甲指责某乙说:“你看你!居然抠鼻子!”,那么某乙处于一种敌对心理,立即声嘶立竭地否认说:“我没有!我没有!我从来就不抠鼻子!某甲是对我的造谣,在对我进行诬蔑!”那么,在这种否认声中,潜在地认同了某甲的规则,就是抠鼻子属不道德的行为。那么,有可能某乙确实没有抠鼻子,某甲其实也不在乎某乙是不是真的抠了抠了鼻子,他只不过要在某甲和某乙之间潜在地建立一种规则:“抠鼻子是不道德的。”那么从控制论的角度看,他就成功地实施了控制。再打个比方说明这件事,某甲指责某乙说:“你居然早上刷牙”,但事实上某乙是个懒人,早上从来不刷牙,那么他反驳说“你污蔑我,我早上从来就不刷牙!”就已经上了某甲的当。因为,即使自己过去从不刷牙,却保留着一个刷牙的权利。而现在可好,以后则产生了不能刷牙的禁区。
比如说一个刚换出证书的三副和一个中介沟通上船的问题。三副问船的大小,哪个公司,航线,工资等等问题。中介不耐烦了说:“你问这问那的怎么那么多事呢?我给你上船的机会就不错了,现在在家等船的新证三副你知道有多少吗?”三副说:“我没有挑肥拣瘦,我只是问下船舶的基本情况。我虽然是新证的,但是我是某海事大学本科毕业的,英语我过了6级了,在学校我是学生会干部,而且入党了。你中介什么东西,还不是靠我们船员才有饭吃啊。大爷今天还真的就不去你们船上了。”说完啪的一下挂了电话。听上去好像把自己夸了而且还把回击了中介。但潜在地已经承认了自己的三副是新证三副的客观事实。如果三副是新证的,则不应该要求待遇有多好,工资有多高,油船上就不错了中介职责三副不该挑肥拣瘦,三副说我只是问下船舶的基本情况,这就已经上了中介的当了,以前三副还觉得应该问一下船舶的基本情况,现在默认了新证三副不应该问船舶的情况,应该有船就上去。
船员证书是海事局代表国家证明本证书合法持有人按照某公约规定,完成了相应的培训并考试和评估合格,并由正式授权的海事机构签发的证书。天朝都认可你通过考试合格,发个小本本证明一下,而中介却不认可。
合同和协议的问题
船员上船之前有劳动合同,劳务派遣协议,劳务技术合作协议等等书面材料,我把它们统称为卖身契。我上过的船舶不少,但是签订劳动合同的只有一个船,签订劳务派遣的有四个船,其他的船干脆就没有什么书面材料存在。
船员作为特殊工种,在订立劳动合同时,不仅要遵循劳动法,劳动合同法,还应该服从船员条例以及其他有关的法律法规。
作为船员,你要搞清楚你是在给谁工作,只有明白了自己在给谁工作才能知道出现问题的时候该找谁维权。在中海的船上工作不一定就是在给中海工作。不在中海的船上工作还真就不一定不是在给中海工作。说白了就是涉及到一个用人单位和实际用人单位的问题。你和谁签订了劳动合同,谁就是用人单位。你和谁签订了劳务派遣协议,你就是给谁打工。所以就出现了同在一条船上工作,有的是给中海工作,有的却是给中介公司工作。
劳动法第九章第七十二条:用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。劳动合同法第五章第二节第五十九条
劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。由此可见只要是在中海船上打工的船员都应当享有社会保险。但是缴纳社会保险的可能是中海也有可能是中介公司。而在实际操作中劳务派遣协议中只注明每月社会保险多少钱,并没有缴纳,而是算到了工资里面去了。例如:乙方工资总额为3000元,其中基本工资900元,航行补助600元,固定加班费300元,假期工资和超时加班费700元,安全考核500元,社会保险200元。那么每个月船员的收入就是3200元。看似和市场平均工资一样,其实不然。本来市场工资就是3200,社会保险是企业应该缴纳的,不在3200之内。把这个200元放在工资里面发给了船员其实就是企业逃避缴纳社会保险责任。就出现了类似于北京中海的那位嫂子所描述的那种情况了。应该缴纳的社保那部分钱到哪里去了就不得而知了。
很多人在毕业后签了劳动合同或者劳务协议,然后想解约,又面临这高额违约金。所以我们在签合同的时候要看清楚相关条款,遇到不理解的条款的时候应该找专业人事解释。劳动合同法第二十二条
用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。要违约的船员一部分是自己出钱考试拿到证书的,一部分是交培训费,办证费,实习费等等苛捐杂费给中介,由中介委托学校培训的。归根到底这个培训费是船员自己拿出来的。我们要保存好相关票据。如学校开具的学费收据,交给中介的钱收据上面必须写明是培训费,换证费或者其他的费用。这样才能证明实际的培训费是自己交的。从劳动合同法从37条到47条详细规定了公司和个人解除劳动合同的条件。个人要求解除劳动合同的条件有 (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。我们要想解除劳动合同还不支付违约金就必须找出公司有违反以上条款的行为。1.未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。作为船员,劳动条件就是上船,我们在签合同时要约定公司派船的期限,不能让现在好多人在家等一年的情况出现。比如规定公司必须在拿到证书或者船员要求上船的三个月时间内安排船员上船。如果超过了限定时间,我们可以认为公司违约。2未及时足额支付劳动报酬的.一般来说,合同中关于工资是按月发放的。如果你实在是想解除合同,你可以在公司拖欠工资的情况下根据次条款认为公司违约而解除劳动合同。(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。现在劳务派遣的大多数没有为船员缴纳社会保险。很多劳务派遣合同中把社会保险按照现金的形式发给船员,发放现金和缴纳社会保险是两个不同的方式,不能视同为缴纳社会保险。要解除合同我觉得还有一个方式,有的船员和小中介签订了合同,但是小中介并不具有海事局颁发的船员服务机构许可证,我们也可以根据小中介没有船员服务机构许可证认定中介没有经营船员业务的权限,属于非法经营,自然劳动合同也就无效了。以上可以参考作为船员单方面要求解除劳动合同的条件。但是在具体操作过程中费神费力。大家要三思。以下是一个解除劳动合同的案例,大家可以参考:
日,王某与A劳务合作有限公司(下称A公司)签订《船员培训、劳务合同》。合同中双方有约定过一下一些条款:
1、王某在A公司指定的院校,经过技术培训,达标获证经上船实习后,由A公司根据王某业务、技术及表现推荐到国内外远洋船舶上服务;
2、王某经A公司考核认可后,签订在船工作时间为120个月。合同期间王某的全部证件必须在下船后及时交给A公司,由A公司统一保管;
3、合同履行地点为A公司指定的悬挂任何国家国旗(包括悬挂五星红旗)并且航行在世界任何海域或水域的远洋船舶;
4、王某理解我国和A公司的实际情况而采取的对ITF组织的态度,完全接受A公司制定的工资标准及王某各种待遇规定,保证不闹工资、待遇…。
  (二)派遣协议
同年5月14日,双方签订《实习船员派遣协议书》,双方约定:A公司安排王某到天津B公司“C”轮实习,实习期原则上为6个月,王某实习期间没有工资待遇,船东按规定发给王某的加班费、清扫货舱费、自修奖及其他津贴等正当合法收入归王某所有…。
(三)保险金协议书
同日,双方签订了《船员交纳保险金协议书》,由王某向A公司交纳10000元保险金,待王某履行完全部劳务合同后,如王某在履行合同期间未因个人原因及王某连带因素给A公司带来损失,A公司将王某交纳的保险金全部返还王某…。同日,王某向A公司交付了10000元。
二、一审认定的案件事实
5月15日,王某到“C”轮担任厨师。7月24日,因“C”轮卖船,王某下船。10月9日,王某与A公司签订一份协议,约定王某自愿到外公司上船工作,并向A公司交纳管理费(暂定10个月)2400元,最后以实际天数计算,多退少补。实际天数自从公司取走证书之日到证书送回公司之日结算。10月10日,王某从A公司处取走海员证、海员服务薄、专业培训合格证书、职业资格证书,并向A公司出具证明,承诺如不能按期交回海员证,同意A公司从其所交纳的保险金中扣除3000元作为海事局罚金。此后,王某未向A公司提出上船,A公司也未再安排王某上船。
  A公司在日取得的营业执照,经营范围包括:代理培训船员,船舶代理,货运代理,船员招聘中介服务,劳务合作,机电产品经营,船舶信息咨询。后A公司变更了经营范围并于日取得新的营业执照,经营范围是:代理培训船员、船舶信息咨询。2005年A公司又增加了经营范围并于同年1月28日取得新的营业执照,经营范围包括:代理培训船员、船舶信息咨询、职业介绍(船员招聘、管理,劳务合作)。
三、一审判决:
 
一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第六条、第五十九条第二款,《中华人民共和国合同法》第三十九条、第五十四条第二款之规定,判决:一、撤销王某与A公司日签订的《船员培训、劳务合同》。二、A公司应在判决生效之日起十日内返还王某交纳的保证金10000元。三、A公司按中国人民银行同期存款利率向王某支付自日起至判决生效之日止上述10000元的利息。上述款项逾期不付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。四、A公司返还王某护照。五、王某将其海员证、船员服务簿交还A公司,由A公司交还发证机关。六、驳回王某的其他诉讼请求。
四、上诉情况
  王某与A公司均不服一审判决,向法院提起上诉。王某上诉请求撤销原审判决第五项;变更原审判决第六项为赔偿王某经济损失12000元。主要理由:一、王某的海员证和船员服务簿不是A公司办理的。王某的海员证是日签发的,当时王某与A公司尚未签订任何合同;王某的船员服务簿的签发日期是日,当时A公司尚未成立,因此没有任何证据证明王某的海员证是A公司办理的。况且,船员服务簿是记录船员本人的服务资历的证件,属于应由个人保管的证件。二、王某请求法院判决A公司赔偿12000元经济损失,是有充足的事实依据的。王某与A公司所签合同实际上是对外劳务输出合同,对外劳务输出现称对外劳务合作,是国家商务部统一管理的、限制经营的业务。而被上诉人经营范围仅仅是代理培训船员、船舶信息咨询,注册资本仅100万元,其所签订的合同严重超出其经营范围,而且违反国家限制经营的规定。根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释(一)》第十条的规定,该合同应认定无效。原审判决没有确认A公司超越经营范围且违反国家限制经营的规定,没有履行合同的资格和能力,判决A公司不承担赔偿责任是错误的。
  A公司上诉请求驳回王某的起诉或发回重审。主要理由:一、原审判决认定双方于日订立的合同为可撤销的格式合同无法律依据。合同订立后,A公司按约履行了自己应尽的义务,为王某联系到“C”轮实习。由于不可预见的因素,船东卖船,而使王某不能继续工作,A公司不存在过错。原审法院主观推定合同显失公平有违事实。二、原审法院认定A公司收取的10000元为保证金与事实不符。A公司的经营范围是代理培训船员,但其真正的经营无非是以中介的性质为主,以此推定A公司收取的10000元应定性为中介劳务费用,而不能毫无根据地定为保证金。日双方协定王某到其他船公司工作,该协议也是双方真实意思表示,不存在王某所讲胁迫情形,故该协议亦应认定合法有效。三、原审法院在程序适用方面有不当之处。本案合同所涉事实不属于海事法院专属管辖的范围,该案应由地方法院管辖。王某变更诉讼请求已过法定期限,原审法院不应支持。
  针对王某的上诉意见,A公司在庭审中答辩认为王某的第一项上诉请求不成立,王某的证件是由A公司办理的,其应将证件交给A公司还给发证机关。王某的第二项上诉请求在一审起诉时并未提出,而是在开庭时提出的,已超过法律规定的时限,不应支持。
  王某针对A公司的上诉意见,答辩请求驳回A公司的上诉请求。主要理由:一、根据双方签订的《船员培训、劳务合同》,A公司有义务将王某安排到国际航线船舶上工作,而“C”轮是国内沿海航线上航行的船舶,而且仅是实习,所以说A公司根本就没有履行合同。没有履行合同的原因是A公司没有经营资格,船东卖船不是合同不能履行的理由。二、根据双方签订的《船员上船交纳保险金协议书》,保险金所担保的事项及A公司承诺履行完合同后返还保险金,足以说明王某交给A公司的10000元保险金实质就是保证金,而不是中介费。三、原审法院在适用程序方面无不当之处。王某与A公司签订的合同是《船员培训、劳务合同》,根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定,本案应由天津海事法院管辖。王某增加、变更诉讼请求是在举证期届满前提出的,原审法院予以支持是正确的,王某变更、增加诉讼请求不涉及新的案件事实。
五、二审情况:
  二审庭审中,王某提交了如下证据:1、王某的海员证、船员服务簿及天津海事局办理王某海员证及船员服务簿档案。王某提交该证据意图证明王某的海员证及船员服务簿不是A公司办理的。2、王某的工资表及泊头市政府招待处证明。王某提交上述证据意图证明其损失情况。A公司未提交证据。A公司认为王某在二审期间所提交的证据,均未在一审出示,对其不予质证。
  法院经审查认为,王某在二审期间所提交的证据不属于“新的证据”,而且A公司不同意质证,法院对王某二审期间所提交的证据不予采纳。
  法院经审理查明,原审法院查明的事实属实,应予确认。
二审法院意见:
  二审法院认为,本案系船员劳务合同纠纷,从A公司与王某签订的《船员培训、劳务合同》的条款看,有对外劳务合作的内容。根据对外贸易经济合作部、监察部、公安部、国家工商行政管理局于1996年4月颁布的《关于加强对外劳务合作归口管理有关问题的通知》第一条的规定,任何部门、单位、企业(包括外商投资企业)未经外经贸部批准,未经工商行政管理部门办理登记注册,不得擅自经营对外劳务合作业务。A公司在与王某签订《船员培训、劳务合同》时,虽有从事劳务合作的经营范围,但其未取得从事对外劳务合作的资质。A公司在不具备从事对外劳务合作资质的情况下,与王某签订具有对外劳务合作性质的《船员培训、劳务合同》的行为显然超越了经营范围,且其超越经营范围所从事的经营活动违反了国家特许经营的有关规定,因此王某与A公司签订的《船员培训、劳务合同》依据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释(一)》第十条的规定,应认定无效。造成本案合同无效的主要过错责任在A公司,王某未依法核实A公司的资质,应承担次要责任。A公司对因合同无效而给王某造成的损失,应承担主要责任。王某虽提出A公司赔偿其12000元损失之主张,但王某所提交的证据尚不足以证明其损失的存在,故王某的该项请求缺乏事实依据,法院不予支持。
  根据《中华人民共和国海员证管理办法》第八条的规定,海员证是由海员所在单位或派出单位向颁发机关申请办理的。根据王某与A公司签订的《船员培训、劳务合同》及此后A公司将王某派到“C”轮实习的事实,可以认定王某的海员证是通过A公司办理的。《中华人民共和国海员证管理办法》第十八条规定,海员证仅限持证人在为其申请办理海员证的单位工作时使用。海员脱离原所在单位或派出单位,应将海员证交回,由所在单位或派出单位送交原颁发机关注销。据此,在王某与A公司合同关系终止后,王某应将海员证交回A公司,王某提出由其自己保管海员证的请求法院不予支持。船员服务簿作为记录船员本人服务资历的证件,应由船员个人保管,王某提出由其个人保管船员服务簿的请求,法院予以支持。
  关于A公司收取王某10000元款项的性质问题,根据双方在《船员上船交纳保险金协议书》中的约定,A公司收取的该10000元属于保证金,而非A公司主张的中介劳务费用。A公司收取保证金的行为违反了劳动部、财政部、商务部有关企业不得向劳动者收取保证金的规定,A公司应将10000元返还王某。
由于A公司一审期间提出的管辖异议已超过答辩期,所以原审法院对该问题的处理并无不当,A公司提出的原审法院在程序方面存在不当之处的理由不能成立。
  综上,原审判决判令A公司返还王某交纳的保证金10000元及护照、王某将其海员证交还A公司是正确的,但以A公司与王某签订的《船员培训、劳务合同》显失公平为由,对该合同予以撤销欠妥,应予纠正。此外,原审判决判令王某返还船员服务簿缺乏依据,亦应予以纠正。依照《最高人民法院关于适用&中华人民共和国合同法&若干问题的解释(一)》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定,判决如下:
  一、沧州市A劳务合作有限公司应在判决生效之日起十日内返还王某交纳的保证金10000;沧州市A劳务合作有限公司按中国人民银行同期存款利率向王某支付自日起至判决生效之日止上述10000元的利息;沧州市A劳务合作有限公司返还王某护照;驳回王某的其他诉讼请求;
  二、撤销王某与沧州市A劳务合作有限公司日签订的《船员培训、劳务合同》;
  三、王某与沧州市A劳务合作有限公司于日签订的《船员培训、劳务合同》无效;
  四、王某将其海员证交还沧州市A劳务合作有限公司,由沧州市A劳务合作有限公司交还发证机关。
  以上给付,限自本判决送达之次日起10日内履行,逾期给付,则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。
  一审案件受理费的负担按原审判决执行。二审案件受理费900元,由王某负担450元,由沧州市A劳务合作有限公司负担450元。
  本判决为终审判决。
航运公司违法解除劳动合同而支付赔偿金案例
【原告诉请】
原告李某于2002年2月进入被告A航运公司从事海员工作。原告于2010年11月回国下船后,被告停发了原告12月份工资。原告于2010年12月份电话询问,被告称由于原告表现不好已经解除了与原告的劳动合同。被告扣发了原告日至11月5日在船期间每月20美元的优质服务奖以及每月20美元的完成合同奖,也没有支付下船后的公休工资。被告解除原告劳动合同后,未给原告开具离职证明,造成另一家公司没有聘用原告,给原告造成延误就业的损失。综上,原告提出如下诉讼请求:1、赔偿金人民币77,533.56元;2、支付日至11月5日的奖金人民币1,206元;3、支付日至日期间的延误退工损失人民币34,459.36元;4、支付公休工资人民币1,800元;5、支付违约金人民币6,000元。
【被告辩称】
1、2005年之前原被告曾签订过短期合同,但原告并未在被告处连续工作,2005年开始原告连续工作至与其解除劳动合同;
2、日至日期间,被告最后外派原告至a轮上担任一水。原告曾在船值班期间擅离职守,船只停泊期间没有负起巡查的职责,导致船上发生润滑油翻入水中造成损失。因此,该航次任务结束后,船东解除了与被告的合约,造成被告重大损失。
3、原告在船期间擅离职守属严重违纪行为且在船工作表现极差,被考核不合格,故被告于日在单位通报解除了与原告的劳动合同并扣发了其在船期间的优质服务奖。
4、被告曾邮寄处分通报给原告,但因地址错误被退回,右于日与原告电话通话中告知其解除劳动合同,被告解除与原告的劳动合同并无不当,无需支付经济赔偿金和违约金。
5、由于船东提前解除了与被告的合约,原告未完成服务器,故不能获得完成合同奖。
6、被告已经将相关证件交换原告并为其办理了离职手续,并不影响原告继续工作,不同意支付延误退工损失。
7、原告日下船后,11月6日开始休假,被告已经支付了原告2010年11月份的公休工资人民币1,350元。
综上,被告不同意原告的诉讼请求。
【法院认定事实及判决】
1、被告A公司自判决生效之日十日内支付原告违法解除劳动合同的赔偿金人民币34,384,.50元;
首先,法院经审理查明了原被告于2002年、2005年和2007年分别签订过三份劳动合同。原、被告确认双方劳动合同解除时间为日。
其次,被告虽主张原告在船期间存在严重违纪的行为并给公司造成重大损失,但未能举证证明,故法院对被告该主张不予采信。被告无正当理由解除原告劳动合同,依法应当支付赔偿金。
2、被告于判决生效之日起十日内支付原告6月18日至11月5日期间的奖金人民币603元;
法院认为被告提前违法解除与原告的劳动合同,导致原告无法完成服务期,同时亦未证明船东解除了与其的合同,故支持原告要求支付日至11月5日期间的完成合同奖人民币603元的诉讼请求。
3、被告于本判决生效之日起十日内支付原告公休工资人民币450元;
原被告最近一次签订的劳动合同约定原告工资按照被告制定的工资标准执行。被告处《船员分配制度实施办法》中约定,船员公休天数为在船天数的三分之一,公休工资总额为在船公休津贴的累计总额,原告公休津贴为每在船一个月人民币450元,根据原告最后在船工作时间,原告要求被告支付下船后公休工资人民币1800元并无不当。根据被告提供的工资明细,被告2010年11月发放原告人民币1909元,被告称其中包含人民币1350元公休工资,法院予以采信,故被告还应当支付原告公休工资人民币450元。
4、驳回原告其余诉讼请求。
由【原告诉请】中可知,除上述三项诉讼请求外,原告还提出了要求被告支付其奖金、误工损失、违约金等诉讼请求。
首先,关于奖金。原告日至11月5日在船期间任职表现被评定为不合格,故被告不发放这期间的优质服务奖并无不当。所以法院没有支持原告的这一诉讼请求。
其次,关于误工损失。原告提供的证据不足以证明被告未出具离职证明造成原告不能继续就业,故原告要求被告支付延误退工损失的诉讼请求法院不予支持。
另外,关于违约金。原、被告2007年签订的劳动合同对提前解除劳动合同约定了违约金。根据劳动合同法,劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金仅限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情形。而原、被告之间约定的违约金条款不属于上述两种情形,故该约定对原告设立违约金是无效的,根据权利义务对等的原则,对被告设立违约金的约定也是无效的。所以法院没有支持原告的该诉求。
【原告诉请】
原告(某船员)诉称,日,原告与被告(某服务机构)签署《劳动合同书》,约定原告工作期限为其取得三副(三管轮)适任证书后在船实际工作60个月。日,双方重新签订《劳动合同书》,约定工作期限为在船实际工作72个月,其中实习期为一年。被告承诺实习期在船每月向原告支付200美元,实习期后在船每月支付1,800美元。原告履行了合同义务,但被告仅按照最低标准为原告缴纳了2个月的综合保险费,故原告于日向被告提出解除劳动合同,被告未依法为原告缴纳外来人员综合保险费,侵犯了原告的合法权益。请求被告支付因过错致使原告解除合同的经济补偿金3,600美元。
原告为证明其诉请事实,向法院提交了以下证据:
1、两份劳动合同书,用以证明原、被告存在劳务派遣合同关系。
2、船员服务薄、海员证,用以证明日至日、日至日以及日至日期间,原告在被告派遣的第三方船上工作。
2、外来从业人员综合保险缴纳情况,用以证明被告从2009年3月开始为原告缴纳综合保险费,3月以前的综合保险费是后来补缴的。
【被告辩称】
被告辩称其与原告不存在劳动合同关系,被告仅为原告介绍船公司。原告与船公司签订雇佣合同,工资由船公司支付,经济补偿金也应当由船公司支付。为支持其抗辩主张,提供了两份劳动合同书以及外来从业人员综合保险缴纳情况等证据,证明原告未完成劳动合同规定的内容,以及其已经为原告缴纳综合保险费。
【法院认定事实及判决】
根据证据及庭审调查,法院查明:日原、被告签订《劳动合同书》,日,双方又签订了一份《劳动合同书》。根据双方的合同约定和相关规定,被告作为用人单位应当按月为原告缴纳综合保险费,但双方自签订合同并实际履行以来,被告直至2009年8月才为原告补缴了2006年6月至2009年2月的综合保险费,原告据此于日提出解除与被告的合同关系,符合《劳动合同法》第三十八条的规定。被告虽然在原告提起诉讼后为原告补缴2006年6月至2009年2月的综合保险费,但补缴行为并不能免除被告应当承担的法律责任。被告未依法为原告缴纳综合保险费致使原告解除合同的,依照《劳动合同法》第四十六条规定,被告应向原告支付经济补偿金,故原告要求被告支付经济补偿金的请求依法有据,可予支持。
关于经济补偿金的数额认定。根据《劳动合同法》相关规定,经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限,每满一年支付一个月工资的标准计算;不满六个月的,以半个月工资计算。另外,《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止,依法应当支付经济补偿金的,经济补偿年限自该法施行之日,即日起计算。另,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。自日至日,原告工作1年又4个多月,故原告的经济补偿金应按照2008年5月至2009年4月的月平均工资计算1.5个月。2008年6月至2009年3月期间原告月工资为1,800美元,2008年5月和2009年4月原告也有部分工资收入,上述工资收入按照美元与人民币的汇率1:6.84(双方认可)换算,2008年5月至2009年4月期间原告的月平均工资大于2008年度上海市职工月平均工资的三倍即人民币9,876元。故原告的经济补偿金应按照每月人民币9,876元标准、计算1.5个月,共计人民币14,814元,换算成2,165.79美元。
船员长期在一个公司外派,达到一定年限可不可以要求公司签订无固定期限合同?
一、案件情况
1988年,被告泉州某经济技术合作公司发布“招聘国际海员通告”,招聘一批国际海员,分批派至外轮上服务。原告张先生当年9月被录取为舵工,随后参加了国际海员舵工班、油轮班
等业务培训。此后,一直到2006年3月,张先生分别与该经济技术合作公司签订了多份《海员外派合同》,被外派至香港、新加坡籍轮船上从事舵工、水手等工作,每次期限均为一年。日,双方最后一次签订为期10个月的《海员外派合同》,日期满,张先生离船并办理交接手续,此后该公司未再外派张先生。 原告张先生认为,从1988年起担任外派海员。已为被告连续工作近22年,按《劳动合同法》的规定,双方已形成事实劳动关系和无固定期限劳动合同,企业应该给他办理退休手续,并支付退休金。但是,公司方面认为,张先生并非被告的正式或固定员工,双方存在“有期限的劳动关系”,期
限届满,劳动关系终止。
二、一审情况
厦门海事法院一审认为:张先生与该公司签订的诸份合同在性质上为劳动合同,该公司应为张先生补办双方签订劳动合同期间的各项社会保险、缴纳保险费用。如果因社会保险经办机构不能补办,导致张先生无法享受社会保险待遇的,由该公司赔偿损失,具体数额由相关社会保险经办机构核定,并按当地最低工资标准向张先生支付相应报酬、经济补偿等。但是,张先生起诉所说的“无固定期限劳动合同”,法官并不认同,所以,他的其他诉讼请求也被驳回。
三、二审情况
二审法院(福建省高院)认定:张先生主张自己“是固定员工,双方之间存在无固定期限的劳动合同关系”的说法不能成立。省高院认为,双方之间先后签订有11份《海员外派合同》等形式的合同,合同中均约定张自愿参加公司的海员劳务合作,并约定了张外派上船服务期限,且合同的最后一条款均约定张在船上服务期满返回向公司报到及一切财务结算清楚后,合同即失效。法官认为,双方之间存在有期限的劳务关系,期限届满,双方的劳务关系终止,该主张符合双方之间合同的约定。本案查明的事实也表明张也不是不间断地为公司工作,双方合同间隔时间大多在四个月以上,最长的达两年六个月。在未被外派期间,张不为公司工作,公司也未向张发放基本工资或生活费。该种情形符合外派海员行业的特点,也不违反双方之间合同的约定。所以,应认定双方之间为有固定期限的劳动合同关系,也就是说,双方之间并不存在“无固定期限合同”。此案在对外劳务合作行业引起强烈反响。该案一审宣判后,许多从事对外劳务合作的企业认为,该判决一旦生效将引起行业连锁反应,进而威胁到外派行业的生存和发展。中国外派海员协调机构副会长单位和理事单位共9家公司在福建召开座谈会,就当前外派海员劳务纠纷与法律适用问题进行交流和讨论。二审期间,中国对外承包工程商会、福建省船东协会等部门均给予了高度关注,并相继发函给二审法院,请求二审法院根据外派海员
的行业特点全面、客观、谨慎地处理此案。许多专家就该案提出,外派海员的劳动关系需要专门的立法。
船员证书归属问题
《中华人民共和国海船船员适任考试和发证规则》第五十条除海事管理机构依法实施外,任何机构和个人不得以任何理由扣留或者吊销船员适任证书。劳动合同法第二十二条
用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
在能够证明船员培训费用是自己出的情况下,公司扣押证书是非法的。如果公司我们支付相关培训费用,那么请公司提供相关船员本人签字认可的本人已经参加的培训项目,并由公司证明这些所谓的培训项目是公司支付的相关费用。不管是公司还是船舶上面扣押船员证书应当向海事部门投诉,虽然海事部门一直不给力,但是毕竟海事部门是主管机关。证书由公司统一保管并不影响在公司违约的情况下船员要求解除合同并索要证书。
工伤问题
船员在船上工作时发生事故,如果船员的雇佣方已经为船员办理了工伤保险,船员在享受工伤保险待遇外,是否能再依据民法相关规定请求雇佣方按照人身损害获取双重赔偿。或是否可以由船员自主选择按照工伤赔偿或人身损害赔偿,选择其一之后是否可以就差额部分请求赔偿?下面介绍一下工伤赔偿和民事赔偿的适用模式以及我国目前实践当中在这一问题上的规定。
工伤赔偿和民事赔偿的适用
1、选择模式
工伤事故发生以后,雇员在民事赔偿与工伤保险之间,选择其一适用。一般而言,雇员若能证明雇主对工伤的发生有过错,可选择主张侵权法上的损害赔偿;雇员若无法证明雇主有过错,则可选择接受工伤保险待遇给付。受害雇员可以选择对自己有利的方式获得赔偿。  
2、免除模式
以工伤保险取代民事赔偿,雇员遭受工伤事故后,只能请求工伤保险给付,而不能依侵权行为法要求民事赔偿。
3、相加模式
允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济,同时接受工伤保险给付,获得“双份利益”。
4、补充模式
发生工伤事故以后,受害雇员可同时主张民事赔偿和工伤保险给付,但其最终所获得的赔偿或补偿,不得超过其实际遭受之损害。补充模式是工伤赔偿的现代规则,已经为众多国家的立法和理论所接受。
我国目前的规定
1、最高院关于人身伤亡的司法解释
第11条第3款:属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。
第12条:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。
――此属于免除和相加模式
2、劳动部关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函
(劳险字【1992】16号)
一、外派劳务人员伤残或死亡属于外国有关方面造成的,外派单位应积极索赔,不应为外方承担伤害赔偿责任。外方付给的赔偿金,原则上应归当事人或其家属所有。但单位已垫付的诉讼费(包括索赔支出的费用)、医疗费、护理费、治疗期间工资以及事故善后处理等费用,应从国外赔偿金中扣还。
二、外派劳务人员在国外发生伤、亡后,应按照因工伤亡对待。国外赔偿金与国内工伤保险待遇相重复的费用可酌情扣发。但国外赔偿金中的精神损失赔偿不作为重复待遇计算。
三、国外没有赔偿金的,按国内工伤保险待遇处理,所在单位应给予适当照顾。
――此属于补充模式
3、关于在国内发生并由外方支付赔偿的工伤事故待遇处理问题的复函[劳办发〔1998〕9号]
在国内发生由外国人造成的工伤事故,并由外方给付赔偿金的,被伤害职工的 工伤保险待遇应参照劳动部《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》(劳险字〔1992〕16号)、《关于外派劳务人员因工伤亡保险待遇问题的复函》(劳办发〔号)和《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发〔号)等文件的有关规定处理。
外方支付的赔偿金,属于人身伤害赔偿性质,应归被伤害职工所有。同时,该职工应从外方赔偿金中偿还企业为处理该工伤事故垫付的医疗费用、工伤津贴的费用。
――此属于补充模式
4、《安全生产法》(2002年颁布)第48 条
因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。
《职业病防治法》(2001年颁布)第52条
职业病病人除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律,尚有获得民事赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。
――此属于相加模式
目前,我国相关法律对工伤保险和民事赔偿问题的处理上规定不一致。存在三种模式:免除、补充和相加模式,而且在适用上,内外有别。
工伤方面的案例:
一、案情介绍:
原告牟某诉称:其丈夫王某在被告A公司所属的“C”轮上担任船长。被告B国际有限公司是该轮的经营管理人。日,原告的丈夫因“C”轮沉没而死亡。原告认为,其丈夫死亡是因为“C”轮不适航造成的,两被告应对该起事故负责。故请求法院判令两被告支付原告经济损失人民币1700000元,在庭审时又追加到2189515元。
  原告提供的证据:
  1、原告的身份证、结婚证、王某子女的户籍证书及王某子女与母亲的委托书,证明原告的身份及与死者的关系,原告有权就王某死亡一事向有关责任方提起赔偿请求;对原告提供的身份证、结婚证、户籍证书等,被告予以确认。但认为原告无法证明委托书上的签字系王某的子女和母亲所为。
  2、海事报告,证明“C”轮因不适航导致沉没;对此,被告认为是复印件不予质证,但不能向法庭陈述该海事报告的真伪,也无法说明姜××签字的真伪。
  3、船员唐某、李某的海事报告,证明船舶沉没原因及死亡船员名单。对此被告不予确认,但并未提出反证。
  4、船员王某的证词,证明船舶沉没的原因,被告不予认可,认为王的身份不明,不能证明船沉没的原因。
  5、王某的死亡证明书,证明王在该起海事中死亡。被告予以确认。
  6、台湾联合报、自由时报关于“C”轮沉没的报道,证明该轮沉没的原因。被告认为需提供原件及公证认证。但对此未提供反证。
  7、船员名单及薪水标准表,证明死者在船上服务及薪水情况,被告认为该证据是打印的,无签字及盖章,不能证明什么。
  8、船员聘用合同,说明死者受雇并服务于“C”轮。被告认为该合同并非与被告所签,无法证明与本案有关。
  9、大连D劳务开发公司与被告B国际有限公司签订的船员聘用协议书,证明王某是按该协议受聘上“C”轮的。被告认为该协议是复印件,不予认可。
  10、王某的船员证已在海难中丢失,大连港监证明王某是适格船员。对此,被告不提异议。
  被告B公司辩称,原告牟某的主体不适格。王某死亡后,起诉的主体应是王某第一顺序继承人全体,而非牟某个人。且牟某在庭审时提供的一份委托书上虽然有王某的子女等人的签名,但并无证据证明签名者就是王的子女,且王某的名字与户籍上记载的不同。同时,原告未能向法院证明被告有侵权行为,应对王某的死亡负责。第三,被告B公司仅是船舶经营人,并非船东,不应承担责任。即使应承担责任,原告也未能向法院提供其损失的计算依据。对此,法院不应支持。
  被告提供的证据:
  1、“C”轮的船舶证书复印件,证明该船证书齐全,符合航行要求。对此,原告认为证书只能证明当时的情况,不能证明船舶出事时的状况;
  2、船员唐某、李某的笔录,说明船舶是适航的。原告认为,该两船员的笔录与他们在出事后向有关当局所作的海事报告不同,无证据效力。
被告A公司未到庭,未应诉。
二、法院调查:
经调查,在法庭上出示了死者单位出具的退休职工工资证明,表明该单位退休船长的最高退休工资为每月人民币1108.08元。被告不表示异议。原告对真实性无异议,但认为船长的实际收入要大于工资收入。另法院向船舶保险公司调取了事发后部分船员李某、王某某、唐某、王某等人的证词,对此,原、被告均无异议,本院对此予以确认。
  法院经庭审,听取了原、被告双方的质证意见,对有关证据做如下认定:
  1、原告的身份证明、结婚证、王某的船员证明等,被告提供的船舶证书以及法院从承保“C”轮船舶险的华泰保险公司调取的船员证词、王某所在单位出具的退休职工收入证明等。对这些书证,双方均未提出异议,法院对此予以确认。原告的身份证明、结婚证、王某的船员证明等证明了王某是一个合格的船员,也证明了原告与死者的关系。被告所提供的船舶证书证明“C”轮的证书是符合航行要求的。法院从保险公司调取的船员证词则证明船舶是由于大舱进水导致沉没,而王某单位出具的收入证明则表明了王某退休后可能得到的收入。
  2、对原告提供的委托书、被告法定代表人姜某及船员唐某、李某的海事报告、“C”轮的船员名单等,被告认为该部分证据均为复印件,对此不予认可。本院认为,委托书是王某的母亲、子女所签,牟某作为儿媳、母亲,应能合法地取得他们的授权。而被告在没有任何证据的情况下怀疑原告的委托书的合法性,要求原告继续举证是不合理的。海事报告和船员名单均应由被告所掌握。现被告在法院要求其披露上述证据的情况下拒不向法院提供,在无证据证明该两份证据材料系伪造的情况下,被告的抗辩不能成立,对上述证据,法院予以确认。
  3、王某的船员聘用合同,被告并未否认该合同的真实性,也未提出相反证据,对此,法院予以确认。根据该合同,王某的工资为USD1350元/月,伙食费为USD120元/月,并注明其中100美元是公司管理费,待下船后交还公司。合同期从日起,为期一年。并在合同中注明,由对方负责要求船公司对船员在船工作期间的人身安全、疾病、伤亡等风险购买人身保险。具体项目以与船公司的合同为准。根据原告提供的大连D劳务开发公司与被告B国际有限公司的协议也有相关的内容,但被告并未提供其为船员购买保险的证明。
  4、对原告提供的其他证据材料,因无相关证据佐证,法院不予认定。被告提供的船员唐某、李某的证词,因和他们在海事报告中所陈述的内容有矛盾,本院亦不予认定。
  三、法院查明事实
  经对原、被告的证据进行审理,法院对本案事实作如下认定:
  死者王某出生在日,日与原告牟某在旅大市登记结婚。育有一子一女。日,原告的丈夫王某与大连D劳务开发公司签定外派船员合同,王某被委派到被告B国际有限公司经营管理的,被告”A” SHIPPING LTD .所属的“C”轮上担任船长,每月工资为1250美元,伙食费为120美元/月。该合同还约定,由大连D劳务开发公司负责联系船东对船员服务期间投保人身安全,伤亡,疾病等全部风险(以该司与B公司的合同为准)。聘用期为一年。但直至庭审结束,原、被告也没有向法庭提供双方之间的合同证明。王某被派往被告所属的“C”轮担任船长。日,“C”轮满载原木在台湾海峡因大舱进水,船舶倾斜失事沉没。该轮沉没致使王某等四人死亡,两人失踪。王某死亡时为55岁8个月。事故发生后,原告即积极联系赴台奔丧,但由于手续问题,直至两个月后方才成行。共计产生旅费、丧葬费等有据可查的计人民币元。
  四、法院判决
  依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定,判决如下:
  被告“A”公司、被告B国际有限公司连带赔偿原告牟某收入损失及丧葬费人民币元,安抚费人民币80000元,以上两项合计人民币元,扣除先予执行的人民币60000元,两被告还应支付原告牟某人民币元。上述款项,被告应于本判决生效之日起十日内向原告付清。逾期履行应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  五、法官评述
  由于被告A公司没有到庭参加诉讼,应视为其对诉讼权利的放弃。原告牟某为死者王某的妻子,按我国的法律规定,在发生人身死亡的情况时,死亡者遗属有权向人民法院提起诉讼。但并未规定提起诉讼者必须是死亡者遗属全体。且原告已得到了王某的子女的授权。故原告有权就王某的死亡向有关责任方提起诉讼。
王某的死亡原因是船舶沉没,船舶沉没的原因是大舱进水。船舶证书,仅是证明“C”轮在相关方面符合航行要求的初步证据。被告作为“C”轮的船东和经营管理人,有责任对船舶进行维护保养,合理安排积载,保证船舶能抵御预定航次所能预见的风险。现原告已向法院举证证明船舶是由于大舱进水而导致沉没的。作为从未在船上工作过的死亡者家属,其已尽到了举证责任。而被告未能向法院举证证明船舶的大舱大量进水并非是由于其在管理船舶方面有过失或是由于发生无法预见、无法抗拒的意外事件。被告应承担举证不能的责任。
王某虽然与被告并没有直接签订劳务合同,但其是在被告所属的“C”轮上工作时,因船舶沉没而死亡的。被告对此理应负责赔偿。至于被告提出所负的责任应以中国船东互保协会的人身伤亡赔偿每人30000美元为限。本院认为,虽然王某与大连D劳务开发公司的协议上有这样一条类似条款的约定。但被告至今未向法院提供其与船东互保协会所签的合同,也未提供与派遣船员的公司所签的合同,法院无从了解被告的辩称理由是否成立。况且原告在请求权发生竞合时,选择了侵权之诉,那么也就排斥了违约之诉。法院审查的只是侵权之诉是否成立。现被告确实在经营管理“C”轮上存在过失,导致船舶沉没,与王某的死亡有直接的因果关系。侵权事实成立。
关于被告B国际有限公司提出,其仅是“C”轮的经营管理人,不应对人身伤亡承担赔偿责任。本院认为,《中华人民共和国海商法》第十一章第二百零四条第二款在将船舶所有人作为责任主体解释时,已将船舶承租人、经营人包括于“船舶所有人”的概念之内,据此可以认为被告的这一辩称理由并无法律依据,法院不予支持。
  综上所述,因王某是由于船舶沉没而死亡,船舶是因大舱大量进水而沉没,两被告不能证明其对此没有过错,故对王某的死亡应负连带赔偿责任。其赔偿数额根据最高人民法院关于《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》的规定,王某的收入损失退休前为每月工资1250美元,合计有薪月为52个月,扣除死者不需支付的个人生活费约为年收入的25%,共计应得赔偿款 48750美元(即%),按汇率8.27计折合人民币元,退休后每月工资为人民币1108.08元,合计有薪月为120个月(死亡者收入计算到70岁),扣除死者不需支付的个人生活费约为年收入的25%,共计应得赔偿费人民币99727.20元(*75%);丧葬费美金7500元,折合人民币62025元。安抚费的请求考虑到王某的死亡对其家属造成了一定的精神损害,酌情支持人民币80000元。
一、原、被告诉请
原告麦某诉称:原告原为被告单位职工,曾被外派到“B”轮工作。日,“B”轮为所服务的钻井平台进行起锚、移位作业时,后甲板绞车的钢缆突然断裂,被固定在后甲板主绞车上的系锚钢缆在甲板上左右来回弹打,原告当场被钢缆打成重伤。经广东省人民医院诊断,结论为:右侧孟他其骨折、左第2.4掌骨折、左第六肋骨骨折。原告经多次手术,骨折无法愈合,后采用自身骨头做移植手术才好转。被告在原告发生事故后没有报工伤及办理有关的工伤确认手续。日原告转为合同制职工时,再次向被告请求复查病患并要求办理伤残认定手续,但被告一直都不予办理。日被告终止原告劳动合同后,原告要求适当补偿日后的医疗费,但被告也不予答复。日,广东省劳动和社会保障厅伤残鉴定处通知原、被告双方协调解决,但被告也没有派人参加。经广东省高级人民法院鉴定,原告为九级伤残。请求法院判令被告支付一次性伤残补偿金16,736元,一次性工伤辞退费16,736元,精神安抚费8,000元,鉴定费用1,000元,后续医疗费5,000元,护理费2,800元,并承担本案受理费。
  原告麦××在举证期限内提供了以下证据材料:1、《劳动合同》;2、《解除劳动合同协议书》;3、《诊断证明书》1份以及《通知书》2份;4、《职工伤病诊断表》以及有关医院诊断证明;5、广东省高级人民法院法医室出具《法医学鉴定书》及鉴定费收据;6、日《广州日报》关于广州市社会保险及福利待遇计算基数的报道。
  被告广东A船舶股份有限公司辩称:1、本案属原告与被告之间的劳动合同纠纷,广州海事法院没有管辖权。2、原告受伤后经过一年的治疗、休养已经痊愈,劳动能力及生活能力均未受到影响,并继续在船上工作,职务由水手升任至大副,每年的船员体检中原告的各项检查事项包括四肢等受伤部位均正常,港监部门也为其颁发了船员资格证书。3、原告的受伤性质及伤残等级认定应当适用当时生效的《中华人民共和国劳动保险条例》。根据《中华人民共和国劳动保险条例》的有关规定,原告未达到部分丧失劳动能力的程度,因此不构成残疾。4、广东省高级人民法院法医室出具的《法医学鉴定书》在程序上及内容上均存在瑕疵,不能作为有效证据采纳。根据《广东省社会工伤保险条例》的规定,原告不存在部分丧失劳动能力的现象,也不构成九级伤残。5、被告已为原告交纳了工伤保险费,即使原告的伤残鉴定成立,根据法律规定,残疾补偿金和鉴定费均应由社会部门从工伤基金中支出,而不应由被告负担。6、原告在与被告协议解除劳动合同时,对被告支付的补偿金额没有异议,没有要求支付工伤辞退费,因此,该《解除劳动合同协议书》的签订应视为原告放弃该项权利。7、原告没有提供后续医药费和护理费的证据,原告请求后续医药费和护理费依据不足。被告不是侵权主体,不存在承担精神损失赔偿的义务。8、原告无论依据《中华人民共和国劳动法》提起工伤赔偿之诉,还是依据《中华人民共和国民法通则》提起的侵权损害赔偿之诉均超过了法定的诉讼时效。请求法院驳回原告的诉讼请求。
  被告广东A船舶股份有限公司在举证期限内提供了以下证据材料:1、《解除劳动合同协议书》;2、《××解除劳动合同经济补偿金的计算方法》;3、被告转账凭证。
二、法院认定的案件事实
  原告麦某原为被告单位职工。日,原告受被告外派在“B”轮工作时,因绞车钢缆突然绷断而导致右侧孟他其骨折、左第2.4掌骨折、左第六肋骨骨折。原告分别于日至日、日至日两次入住广州军区总医院治疗。原告第二次出院时诊断为“右尺骨上1/3骨折,骨不连”,广州军区总医院建议原告“全休三个月,三月后复查”。原告称第二次住院后第四个月原告第三次住院治疗,治疗的目的是取出治疗时放置于体内的不锈钢,但该次治疗的住院通知书和诊断证明书均在被告处。被告称没有收存原告第三次住院治疗的有关手续。原告第二次住院的出院《通知书》上载有广州军区总医院医生于日(即原告出院三个月后)所作的批注:“休息一个月”;同时还分别载有9月18日、10月19日、11月20日、12月21日所作的“续休一个月”的批注。日,被告向广东省人民医院申请对原告的伤病作出诊断结论;1月16日,广东省人民医院作出诊断结论为:左手第二掌骨骨折畸形愈合,右前臂孟氏骨折(陈旧性)畸形愈合(术后),功能好。被告在原告发生工伤事故后支付了全部的诊疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费。上述工伤事故发生后,原告没有评定伤残等级。
日,原告与被告签订一份广州地区企业劳动合同制职工格式的《劳动合同》,约定原告在被告单位任船员,合同有效期为日起至日止。日,原告与被告签订一份《解除劳动合同协议书》,约定从即日起解除双方于日签订的《劳动合同》,被告向原告支付28,901.04元经济补偿金。原告在被告出具的《麦某解除劳动合同经济补偿金的计算方法》上表示同意该经济补偿金的计算方法,没有提出异议。原告已收到该笔经济补偿金28,901.04元。
三、审理情况:
  原告在开庭时陈述,治疗终结后,原告被被告安排到相关船舶工作,职务从水手升任至大副,每年的船员体检均参加,有关海事主管部门也向其核发了船员证书。
  经原告申请,法院委托广东省高级人民法院法医室对原告的工伤进行伤残等级评定,广东省高级人民法院法医室于5月29日出具了《法医学鉴定书》。该《法医学鉴定书》分析认为:原告因工伤致左第6肋骨骨折,右前臂孟氏骨折,左第2、4掌骨骨折,经3次住院内固定、植骨术等治疗,现已临床治疗终结。现查:左手第2掌骨骨折畸形愈合(术后),其左手活动功能正常,右肘部、前臂、腕部活动功能正常;左第6肋骨、左第4掌骨骨折已愈合,恢复良好。余无特殊。依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》第九级32项、第十级34、38项规定,综合评定该损伤为九级伤残。结论为:原告损伤为九级伤残。
  被告认为,上述鉴定是原告单方面委托,没有经过被告同意;鉴定人员应具有主治医生以上职称,人数至少3人以上单数,且应执行回避制度,但鉴定前没有告知被告有关鉴定人的情况以及是否申请回避;广东省高级人民法院法医室不是法定的鉴定部门,根据法律规定,原告应向劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定。上述鉴定适用1996年实施的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》,属于适用规定不当。即使依据该标准,原告也不符合该标准所规定的九级伤残所必需的“器官部分缺损”的条件。根据《广东省社会工伤保险条例》规定,原告不存在部分丧失劳动能力的现象,也不构成九级伤残。广东省高级人民法院法医室出具的《鉴定书》在程序上及内容上均存在瑕疵,不能作为有效证据采纳。
审判员认为,根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》,九级伤残评定的原则是:器官部分缺损,形态异常,轻度功能障碍,无医疗依赖,生活能自理。依照上述《法医学鉴定书》分析的原告伤残情况,原告治疗终结后,并不存在器官部分缺损的现象,且身体受伤部分功能良好。原告治疗终结后,仍然在船上服务多年,每年船员体检的结果均合格。因此,对原告损伤被评为九级

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