再审期间应否解除财产保全措施- 高洪伟律师 - 110法律咨询网
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再审期间应否解除财产保全措施
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&&&&原告罗某与被告胡某、江西某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案经法院判决，确定：胡某支付罗某拖欠工程款178000元及利息（从2000年元月24日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；江西某房地产开发有限公司对该款承担连带清偿责任；如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告不服，向市中级人民法院提出上诉，二审判决驳回上诉、维持原判。因被告不履行生效判决，罗某向泰和县人民法院申请强制执行。泰和县法院立案并向胡某、江西某房地产开发有限公司送达执行通知书，两被执行人仍拒不履行法律文书确定的义务。执行法院于2009年扣划了胡某19万余元，2010年12月又查封了胡某所有的一套房产。后，胡某向执行法院提交了上级法院再审裁定书，裁定对本案进行提审，并中止原判决的执行。并向执行法院提出了执行异议，认为上级法院已裁定再审，执行法院应中止一切执行行为，被查封的房产也应解封。执行法院审查其异议后，驳回了其异议。胡某不服，向吉安市中级人民法院提出了复议申请。
&&&&对于案件进入再审程序后，能否对被执行财产采取保全性执行措施；保全性执行措施是否存在不确定的风险，以及在风险可能存在的情况下，法院应如何避免风险，产生了三种不同意见：
&&&&第一种意见认为，应当立即裁定解除查封。其理由是案件已再审，并已裁定中止执行，不能继续采取执行措施；
&&&&第二种意见认为，法院仍应继续采取保全执行措施。法律规定的查封、扣押、冻结措施只是保全性措施，非处置性措施。案件虽进入了再审程序，但审理结果尚不知晓，如不控制被执行人的财产，很可能损害债权人的合法权益；
&&&&第三种意见认为，法院可以继续采取保全措施，但如胡某提供相应担保，可以裁定解除查封。如果胡某不能提供相应担保，则不能解除查封。
&&&&笔者同意第三种意见。具体理由有：
&&&&1、从民诉法规定的财产保全措施的可适用时间看，案件进入再审程序后，可以对被执行财产采取保全性执行措施。民诉法规定的财产保全措施的适用时间从当事人起诉开始直到法律文书执行完毕为止，甚至还规定了诉前财产保全制度。在此期间内，只要具备法律规定的条件，均可以适用财产保全。案件进入再审程序，使原判决的效力回到待定状态，但并不意味着原判决必然被更改或撤销。为了防止当事人转移财产，损害债权人一方的利益，使再审判决结果不能执行或难以执行，法院当然应该采取查封措施。
&&&&2、根据民诉法第一百八十六条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”可以看出，再审案件要么是适用一审程序，要么适用二审程序。而根据民诉法第九十二条规定，在诉讼期间，只有具备财产保全适用条件，法院都可以依申请或依职权裁定采取保全措施。
&&&&3、从财产保全所属的性质上看，查封、扣押、冻结属于保全性措施，而非处分性措施。民事诉讼法第一百八十三条“依照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行”。此规定表明，案件进入再审程序后，原判决因认定事实或适用法律等问题，有可能被更改甚至撤销，为防止造成执行回转的困难和尴尬，法律不允许对原判决继续执行，但财产保全只是控制性的措施，只要不将查封、扣押财产进行处置，将冻结款项发放当事人，是不会产生执行回转的困难和尴尬的。
&& 4、民诉法第九十五条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”被申请人可以在提供符合法律规定和实际情况的条件下提出解除原来查封、扣押、冻结措施的申请，法院审查后认为符合法律规定或者有利于案件公正处理的，也可以解除原来的查封、扣押、冻结措施。
&&&&综上，案件进入再审程序后，法院可以依申请或依职权采取保全措施。王某可以在提供担保的前提下，向法院申请解除财产保全。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&（作者单位：江西省吉安市中级人民法院）
来源： 中国法院网
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原标题：行为保全制度在知识产权案件中的运用
　　前不久，最高人民法院发布了2013年中国法院十大知识产权案件，北京市二中院审理的钱钟书书信手稿拍卖诉前行为保全案入选其中。
　　所谓行为保全制度，是2013年施行的新《民事诉讼法》增设的一项重要制度。在此之前，专利法、商标法、著作权法及最高人民法院相关司法解释均规定诉前行为保全制度可在知识产权审判领域予以一定程度的适用，司法实践通常称之为“诉前禁令”。行为保全制度是指法院应当事人申请，在若不及时制止被控侵权行为，将给申请人造成难以弥补损失的特定情况下，为保护申请人合法权益，保证判决或者裁决执行，避免损失扩大，在诉讼前或者诉讼过程中，责令被申请人为一定行为或者不为一定行为的临时性民事强制措施。该制度设立的主要目的是及时制止被申请人即将发生或持续性的侵权行为，防止损失即将发生或进一步扩大。
　　记者了解到，近十年来，北京市二中院共审理20件知识产权行为保全案件。其中，诉前保全19件，诉中保全1件。案件涉及商标权、专利权、著作权等。在该院最近的一次案件审理情况通报中，将此类案件归纳出五大共同特点
　　一是涉及的法律问题新。行为保全作为新增的法律制度，在司法实践中可供参考成熟案例较少。且随着科技、文化产业迅速发展，新类型案件层出不穷，知识产权行为保全涉及的法律问题具有高度前沿性。例如，钱钟书书信手稿诉前保全案，不仅涉及书信稿件能否构成著作权法意义上的作品，以及构成何种作品等著作权问题，还涉及写信人隐私权界定问题；在该院审理的诺华公司医药用途专利诉中保全案中，涉及到如何认定医药用途这种特殊专利的保护范围问题。此类新问题的出现，给案件审理带来一定难度。
　　二是社会影响大。从该院审结的行为保全案件看，案件数量虽少，但却具有较大社会影响力，或在行业领域受到广泛关注。如钱钟书手稿拍卖案作为唯一一起知识产权案件，入选最高人民法院首批保障民生典型案例；“狼爱上羊”演唱会的诉前行为保全案，入选北京市年度十大知识产权保护案例。
　　三是司法救济的紧迫程度高。紧迫性是行为保全案件最显著特点。无论是诉前行为保全，还是诉中行为保全，针对的往往是即将或正在发生的侵权行为，均存在一定紧迫性，若不及时采取保全措施，可能会给权利人或利害关系人造成难以弥补的损害，且这种损害难以通过日后判决弥补。如在“狼爱上羊”演唱会的诉前行为保全案件中，法院针对两日后即将举行的演唱会，裁定责令被申请人在演唱会上不得演唱涉案作品，足以反映诉前保全的紧迫性。
　　四是申请人一般需提供适当担保。由于保全措施会直接影响被申请人的重大利益，且案件未经实体审理，一旦保全错误可能对被申请人利益造成重大损害，因此法院作出行为保全裁定同时，一般会要求申请人提供适当担保。由于行为保全案件是对当事人的行为作出强制性规制，此类案件的担保形式和担保金额需要慎重考虑。在审判实践中，担保形式既有银行保函，也有案外公司保函。担保金额一般根据可能给被申请人造成的损害、申请人的担保能力等方面确定。有的案件中，申请人诉请的目标是被申请人某种特定行为，无法直接估算保全措施可能给被申请人造成的损失，担保数额难以确定，但如果申请人能够提供公司或银行出具的不限额保函，也可认定其担保合法。
　　五是纠纷较易化解。由于诉前保全往往会对双方争议的核心焦点作出初步判断，且保全措施会对被申请人的日常经营行为产生强制性约束，被申请人往往会主动要求法院进行调解，而申请人亦会因保全成功而同意与对方协商具体内容。以我院审理的诺华“医药用途专利”诉中行为保全案为例，该案不仅是首例医药用途侵权案件，也是专利领域首例诉中行为保全案件，在医药行业领域中产生了广泛影响。行为保全措施作出后，该案被申请人积极与申请人沟通协商，最终在法院主持下成功达成和解，取得了良好的社会效果。
　　对于行为保全制度在知识产权案件中的重要性，北京市二中院认为由此类案件的侵权成本低、损失易扩大、诉讼周期长3大因素决定。
　　随着科学技术的发展和信息传播的加快，知识产权领域中一些典型侵权行为如作品的复制、商标的模仿，以及技术方案的实施等都显得愈发便捷和易于实现，丰厚的利润和高额的回报也使侵权人频繁触及法律的红线。此外，智力劳动成果的无形性特点使权利人往往容易忽视保护其权利，或难以防范侵权行为，一旦发现时，侵权行为可能已经发生或即将发生，从而引发立即制止该种行为的必要。
　　知识产权作为一种智力成果，具有无形性、专属性和易复制特点，而知识产权侵权行为具有即发性和持续性特点，一旦发生侵犯行为，将在短时间内给权利人造成难以弥补的损害。因此，在侵权案件判决前，及时制止侵权人即将或正在实施的侵权行为，防止权利人损失扩大，对于保护知识产权意义重大。这也是最高人民法院率先在知识产权领域出台诉前行为保全司法解释的原因。例如，在诺华“医药用途专利”诉中行为保全案中，被申请人的药品说明书包含了被控侵权信息，药品一旦进入省级以上医保目录，会对申请人的权利造成难以弥补的损害。
　　诉讼程序的运行需要一段时间，尤其在专利侵权纠纷中，案件审理还可能因专利权无效宣告请求等事由发生中止。与较长诉讼周期相比，侵权行为具有明确可预期性，如侵权产品的制造和销售已处于持续过程中，作品马上会进入大范围复制和传播阶段等，如按正常诉讼周期审判，可能造成未来判决难以执行，或仅具惩罚性效力，无法在实质上起到真正遏制侵权行为的作用。
　　北京市二中院相关人士表示，作为2013年新施行的《民事诉讼法》新增内容，行为保全已成为民事诉讼程序中的一项重要制度，该院亦会在日后审判实践中继续关注该项制度的应用，进一步总结出更为具体和完善的经验。同时，也提示申请人要慎用权利。由于行为保全是在案件审理终结前对被申请人行为作出的强制性措施，对被申请人的正常经营或日常生活可能会造成较大影响。因此，对于权利人或利害关系人而言，除拥有合法有效的权利或授权之外，还应切实掌握被申请人侵权的初步证据，按照法律规定的程序和步骤提起行为保全申请。
　　(来源:中国质量报)
(责编：李京阳（实习生）、赵竹青)
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[ 15:41:10]
11:07:15]&&每次技术革命的成功财富化，都必然有金融创新的伴生。无论哪个经济体，谁成功做成了科技和金融的结合，谁就推动了科技与经济的深入融合，谁就能在产业革命中赢得先机，迅速地崛起。　　新金融：促进科技和金融的结合是党的十七届五中全会对科技金融工作提出的新的要求，中央把促进科技和金融的结合提到这样的高度还是第一次，您认为科技与金融相结合有何深刻的意义和影响？　　赵海山：科技和金融的结合是发挥科技引领支撑作用的关键。人类社会每一次大的产业革命都源于科技创新，而成于金融创新，两者结合推动了产业技术和产业经济的发展。如纺织技术革命，与之相应股份制模式和现代模式产生；蒸汽机发明和铁路系统技术创新，随之资本市场建立，钢铁、电力等领域技术创新，与信托、保险、金融的创新密不可分，汽车、石油大规模生产技术创新，与资本市场国际化和规模化紧密相关。信息和远程通讯技术创新，与以硅谷而始的天使投资、创业投资、产业基金紧紧相伴相连。事实上，世界经济的五次技术革命也一一印证了这种技术经济范式的存在C每次技术革命的成功财富化，都必然有金融创新的伴生。无论哪个经济体，谁成功做成了科技和金融的结合，谁就推动了科技与经济的深入融合，谁就能在产业革命中赢得先机，迅速地崛起。　　新金融：自2006年滨海新区开发开放纳入国家总体发展战略以来，天津国民经济和社会发展取得了突飞猛进的发展，这其中科技企业及科技创新成果贡献突出。您能否介绍一下天津科技发展的情况？　　赵海山：天津市经济发展增速连续多年位居全国前列。2010年，天津市地方一般预算收入完成1068.8亿元，财政科技投入达到43.27亿元，全社会R&D经费支出占GDP的比重达到2.5%，综合科技进步水平连续9年位居全国第三位。开发出居世界领先水平的”天河一号”和曙光星云超级计算机、特巨型子午线轮胎装备和检测设备、椎光束螺旋CT机等一批代表我国科技发展前沿的自主创新成果。天津市共拥有国家级高新技术产业化基地有14个、国家级重点实验室４４家、国家工程技术中心３１家、国家级孵化器和生产力促进中心达到14个。中央和地方科研院所166家，高等院校46所，成为我国北方科技创新体系建设最为完善的地区之一。2010年，天津市共完成市级科技成果2010项，技术合同成交额１１９亿元，共获得专利授权10998件，同比增长52.4%，年末天津市有效专利达到29672件。　　新金融：天津科技型企业及高新技术企业的发展情况如何？　　赵海山：截至2010年，天津市共拥有国家级高新技术企业近900家，其中国家级重点高新技术企业17家，已经认定的科技型1.２５万家，高新技术产业产值达到5100多亿元，占天津市工业总产值的比重达到31%，这些企业为天津经济社会实现又好又快发展发挥了重要支撑作用。　　新金融：据了解，天津市科委在科技金融工作方面进行了积极的尝试和探索，通过深化科技金融改革，创新科技金融结合方式，以企业、金融、中介和政府为主线，建立健全了”四个链条”，请您介绍一下这”四条链”的内容及作用。　　赵海山：”四条链”就是企业价值链、金融服务链、中介服务链和政府服务链，以打造与科技自主创新相适应的现代科技金融服务体系。具体讲：首先是提升企业价值链，构建内生型企业增值体系。着力于提升企业融资能力，提高企业自我发展能力，在企业增资减债、权属权证和增值增信等方面规范企业治理结构，引导企业主动融资，构建内生型企业增值体系。　　其次，要健全金融服务链，构建多渠道融资服务体系，解决难问题。针对科技型中小企业的融资需求，积极引导金融机构创新金融产品、改进服务模式，探索科技金融服务的集团化发展道路，建设综合性专营机构，促进银行、小额、、租赁、保险等科技金融专营机构发展，为科技型中小企业提供全方位的金融服务，形成多渠道的融资服务体系。　　再次，需要完善中介服务链，构建全方位金融支撑体系，解决难问题。加快建设以”三个平台，两个体系”为主体的全方位融资服务体系，即搭建科技金融交流平台，完善科技投融资平台，构建科技金融服务平台，健全科技成果评价评估体系，完善社会征信体系。完善科学透明的信息共享、价值评估和信用评级服务功能，解决”企业疲于奔波找资金，资金急于投资找项目”的状况，实现科技创新链条与金融资本链条的有机结合。　　最后，要强化政府服务链，构建科技金融环境支撑体系。以构筑两条政府服务链为重点，加快推进财政科技经费支持方式和科技项目经费投入方式创新，着力提升财政科技投入效益。围绕科技型中小企业不同发展阶段的融资需求，不断强化财政科技投入引导作用，充分带动社会和金融资本投入，为推动科技型中小企业实现突破性发展提供全程化支撑。　　新金融：要形成”企业融资无障碍，资本投资低风险，金融服务全方位，财政投入高效益”的科技金融体系，把天津率先建设成为全国促进科技和金融结合的先行区与示范区，下一步的工作内容及目标主要体现在哪些方面？　　赵海山：主要体现在五个方面，一是中小企业融资渠道进一步拓展，形成功能完备的科技型中小企业成长促进体系。到2015年，科技金融支持和服务科技型中小企业覆盖面达到80%；天津市科技型中小企业总体规模发展到3万家，其中战略性新兴产业领域科技型中小企业达到1.65万家，培育年销售收入超1亿元科技型”小巨人”企业1500家；聚集各类企业孵化器100家、生产力促进中心100家。　　二是科技金融专营机构规模进一步壮大，形成健康合理的金融支撑体系。到2015年，基本形成以1个综合性科技金融服务机构、3到4家商业银行科技支行、1到2家专业性科技保险支公司为核心的科技金融专营机构服务体系。　　三是科技投融资平台功能进一步完善，形成规范有序的投融资服务体系。到2015年，天津市共聚集各类科技金融服务机构500家，形成包括常态化的洽谈会、多层次资本市场以及涵盖评价评估、社会征信、经纪服务等功能的投融资服务体系。　　四是科技投入综合效益进一步提升，形成科学高效的财政科技支持体系。到2015年，各级财政科技支持对社会资本投入带动能力达到1:10。　　五是科技金融创新进一步加快，基本建成天津科技金融示范区。到2015年，初步建成科技金融示范区，打造科技金融孵化器，新增各类金融机构超过100家，聚集金融资本增量资金超过100亿元，高水平中介服务机构达到100家，累计新增上市企业超过20家。&(字节数: 3395) [原创
14:08:13]&&在零售业务上收取的手续费已蔓延至业务。昨日记者了解到，目前不少深圳银行在发放中小时，通过开征贷款管理费、顾问费、额度占用费等费用，增加中间业务收入。
征收管理费已司空见惯
　　贷款除了要支付利率之外，还要缴纳名目繁多的其他费用，这已经成为中小企业在银行贷款时遇到的司空见惯的事情。
　　昨日，记者走访景田片区某支行时，该行的客户经理明确对记者表示，若要办理贷款，该行将收取相应的额度占用费。
　　该人士称，该笔费用在贷款发放时就要收取，具体收费标准要根据贷款抵押物和贷款金额的比例。若贷款金额低于抵押物评估价的7折，将收取贷款金额0.5%的额度占用费。超过这个比例，收费比例将逐渐提高，若贷款金额和抵押物评估价达到11，则将收取贷款金额2%的额度占用费。
　　“现在银行在时收取费用已经成了很常见的事情了。”日前，深圳一银行业内人士对深圳商报记者说道。他认为，这种方式其实就是变相提高中小企业的贷款利率，这也成为一些银行提高中间业务收入的一个方式。
　　深圳一大型银行中小企业业务负责人对深圳商报记者表示，目前几乎各家银行对中时均会收取相应管理费等。综合管理费加上贷款利率折合下来，有的银行贷款年利率约为10%。
　　银行认为收费合理
　　“银行在贷款期间会对企业进行调查，这需付出工作量，收取一些费用也是合理的。” 上述大型银行中小企业业务负责人称，在国际上，对中小企业贷款也是按照贷款利率和贷款管理费两块来收取。现在国内的通胀压力这么高，即使贷款年成本为10%，扣除通胀因素来说，资金的使用成本也就5%左右。相比非银行融资渠道来说，即使银行收取中小企业管理费，不少企业也愿意接受。
　　深圳商报记者获悉，现在中小企业的融资成本普遍大幅上涨。据深圳一权威部门初步统计显示，中小企业通过银行渠道获得的贷款年成本大约8%，而等非金融机构渠道发放的中小企业贷款，年利率高达43%。
　　深圳一银行人士说，现在的问题不是银行收取管理费企业愿意不愿意接受，而是企业能否从银行获得支持。银行的贷款额度依旧非常紧张，申请贷款时都需要排队。
　　深圳一监管部门人士称，目前监管机构除对一些银行业务有收费要求之外，对于其他一些收费，商业银行可以根据自己的实际情况，决定是否征收、征收多少。
　　中小企业业务“受宠”
　　眼下，中小企业贷款利率普遍上浮20%到30%，有的甚至更高。今年，在自身资金成本提高的情况下，银行更愿意拓展中小企业业务。
　　深圳一大型银行罗湖片区一支行行长称，目前国家除对贷款利率有下限要求之外，没有规定上限。因此，在额度相对有限的情况下，银行更趋向做中小企业贷款。其原因，一方面是监管机构要求银行多做中小企业业务，另外一方面，该业务利率相对高。“我们支行今年几乎没有做过个贷，贷款主要向中小企业投放了。”该人士称。
　　深圳商报记者还获悉，现在一些银行发放贷款时如同拍卖一样，“价高者得”。有的企业为了提早获得银行的贷款，不得已自愿提高贷款利率，以便在放款排队时排在前面。
　　目前，监管部门鼓励银行不要“傍大款”、“垒大户”，要大力发展中小企业信贷。据悉，现在深圳一些中小银行已经将主要力量集中在中小企业业务上。
　　与此同时，大银行也在积极拓展中小企业业务。目前，深圳建行各柜台网点、对私客户经理、个贷经理均可办理小企业贷款。该行相关负责人表示，该行将推出“信贷工厂”，加快发展小企业业务，多做500万元以下贷款，争取一年新增1000户小企业客户。&(字节数: 2602) [原创
13:01:11]&&昨日，省商务厅与中国民生在昆明签署《共建桥头堡战略合作协议》。未来3年，民生银行将给予省内外经贸总额为80亿元的融资支持。
副省长顾朝曦，中国民生银行执行董事、副行长梁玉堂出席协议签字仪式。
据了解，我省有进出口实绩的企业中，中小企业比重占97%，出口额占全省出口总额的60%以上。但目前中小外经贸企业的融资成本高达10%左右，约有70%的企业面临融资难问题。融资难成为企业成长的瓶颈，还严重制约了我省外向型经济的发展。为在共建桥头堡战略合作框架下搭建外经贸平台，各方建立了由“政府、银行、企业、担保”组成的联动机制，共建外经贸企业信贷孵化园，有效解决外经贸难问题。
根据协议，中国民生银行贸易金融事业部与民生银行昆明分行将联手为符合条件的省内外经贸重点企业、境外投资企业、境外承包工程项目、内贸流通重点企业（或项目）提供融资支持，力争年内实现融资额30亿元，3年内实现融资额80亿元。对省商务厅推介的重点企业，民生银行将提供全方位的融资综合解决方案。&(字节数: 965) [原创
13:53:45]&&日，农资经销商甲某与经销商乙某达成口头协议，乙某将82吨尿素卖给甲某，甲某将16万余元的货款给付了乙某。
　　当甲某准备将尿素发往客户时，乙某的堂弟丁某以尿素属于自己，而不是乙某的，甲某造成侵权为由，向衡水市法院提出申请。衡水市人民法院根据丁某的申请，于日作出民事裁定，扣押甲某存放在果品公司的80吨尿素。但在实际执行中，仅扣押了30吨尿素，其余尿素已由甲某在裁定前运至石家庄市。日，因丁某未在法定的15天内提起诉讼，衡水市人民法院作出民事裁定，解除了货物扣押。
　　甲某认为，丁某在无任何证据的情况下，以侵权为由申请扣押自己的财产，属于滥用诉权，给自己造成了损失，遂起诉至衡水市人民法院，要求丁某赔偿经济损失装卸费、仓储费等共计三万多元。
　　丁某辩称：未在法定期限内起诉，是因自己家中有事造成的，其保留诉权,原告提出赔偿损失与自己无关，请求驳回原告的诉讼请求。
　　衡水市法院经审理认为：本案系被告丁某因提出诉前保全，在法定期限内未起诉而引起的侵权赔偿之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因所遭受的损失”。丁某在法定的15日内未起诉，属申请错误，应赔偿经济损失。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条之规定，最终判决丁某赔偿甲某违约金、代理费、仓储费等费用。
　　丁某不服判决，上诉称：自己申请诉前保全后未起诉，是保留诉权。原审以上诉人未提起诉讼为由，判令自己承担赔偿责任，缺乏法律依据。且甲某提供的申领车皮计划费用，仅有石家庄市某轻纺工业原料公司打出白条，无正规单据，不符合财务制度，不能作为证据使用，因此，自己不应承担赔偿责任。
　　二审审理认定：根据法律规定，诉前采取以后，15日内须向法院提起诉讼。上诉人没有这样做，应认为其申请诉前保全有错误。由于丁某申请诉前保全错误，导致甲某的货物被扣留，影响了其与客户合同的履行，丁某应赔偿甲某财产损失。最终裁定，除了撤销赔偿车皮费用的判决外，其他都维持原判。
　　本期专家：&中国农资传媒专家顾问委员会法律顾问&&李宝星
　　专家评析：
　　案件性质：本案是一起因申请诉前保全错误而引起的民事纠纷案件。
　　本案焦点：
　　1、丁某申请诉前保全是否属于申请错误。丁某虽然是依法申请诉前财产保全，但应当在在人民法院采取保全措施后的十五日内提起诉讼，然而丁某却以自己家中有事为由，未在法定期限内提起诉讼。由此可见，丁某没有正当理由而放弃诉权，完全可以说明丁某申请诉前财产保全是错误的。
　　2、丁某申请财产保全是否存在过错。由于丁某没有证据证明本案中的尿素为其所有，由此可见，其申请的行为存在明显过错。同时，诉讼保全行为给甲某造成了经济损失，应当根据《民法通则》的规定，承担相应的民事责任。
　　3、丁某是否应当赔偿甲某发生的车皮费用。甲某提供的申领车皮计划费用，仅有石家庄市某轻纺工业原料公司打的白条，没有正规单据，不符合相关财务、税务等法律法规制度的规定。因此，此种凭证不能作为证据使用，法院不予支持车皮费用的裁决是有法可依的。
　　就案说法：
　　诉讼财产保全是指人民法院为保证将来的民事判决能够得以实现，根据当事人的申请，或者人民法院依职权决定，对当事人争议的有关财物采取临时性强制措施的一项法律制度，财产保全分为诉讼中财产保全和诉前财产保全。现实中，为了防止当事人一方隐匿、转移、毁损财产，使法院的生效判决确定的财产利益能够顺利实现，一方当事人根据实际情况，可以选择在起诉前向财产所在地的人民法院申请财产保全或者在提起诉讼后申请财产保全措施，目的是避免胜诉后由于对方无财产可供执行而使自己的合法权利受到难以弥补的损害。事实上，人民法院主动依职权采取诉讼保全措施的情况较少，大多数情况都是当事人依法申请财产保全措施，申请财产保全应当提供相应的财产担保，提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。
　　法规提示
　　《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条：利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。
　　人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
　　申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。&(字节数: 3006) [原创
11:55:53]&&今年一季度，全省业机构余额比年初增长5.93%，增速高于全省贷款平均增速1.05个百分点。
目前，全省银行业已成立小企业专营支行35家。各类银行都开办了中小企业业务。
中小最重要的是弄清中小企业什么样的贷款申请，会被银行确认为“有效需求”。
民间热钱涌动，打通社会资金的“任督二脉”，更能有效满足需求。
时至6月，胡昌盛却在闷热的天气里感到了一丝寒意。他经营的某电子设备厂位于成都高新区，去年底还有40名工人，现在只剩下不到一半。出现这样的情况，是由于工厂资金无法周转，连发放工资都捉襟见肘。胡昌盛很无奈：“到银行贷款难啊！跑了一趟又一趟，人家不是说差手续，就是说领导还没批。”
5月中旬，金融机构存款准备金率再度上调，分别施行历史最高的21%和17.5%，银行放贷额度受到影响，大呼“差钱”。
与此同时，企业融资难现象也很普遍。但是，根据四川银监局提供的数据看，今年以来，四川在中小企业融资方面还实现了一定倾斜：截至2011年3月末，全省银行业机构余额7953.08亿元，比年初增加 445.21亿元，增长5.93%，增速高于全省贷款平均增速1.05个百分点。
实际上，金融机构越来越重视与中小企业的合作。四川银监局相关负责人介绍，目前，全省银行业已成立小企业专营支行35家。不论是政策性银行、国有控股银行、股份制银行，还是地方商业银行无一例外都开办了中小企业业务，纷纷推出有针对性的融资产品。
然而，像胡昌盛一样感到缺钱的企业仍然不在少数，这是为什么？
部分企业缺乏科学的财务数据
“做小微企业是个技术活。应当遵循‘大数法则’，用规模分摊风险，用收益覆盖风险。”中国民生银行成都分行零售小微企业金融部总经理王建飞坦言，小微企业融资难，难在这些企业普遍缺乏担保物，同时，内部管理不够规范、缺乏科学的财务数据。
对此，做小微企业业务的信贷员需要一双“火眼金睛”才能确认放贷需求。“我们的客户经理一般会花2―3个月时间调查一个行业，深入了解它的盈利模式和金融需求，然后再集中批量发展这个行业内的中小企业客户。数豆瓣企业的晒缸、看家具企业的用电量等等，都成为信贷员了解客户的重要方式。”
以民生银行成都分行2010年8月对泸州老窖分布在全国20多个省市的80多家经销商授信为例，银行工作人员奔赴泸州与泸州老窖洽谈，然后收集资料、上报总行，再到邀请所有经销商来成都开会，会后第2天即开始放款，前前后后仅仅花了5天。
的确，“做中小企业和微型企业不能一户户做，那样会消耗大量人力、物力。”中信银行成都分行小企业金融中心总经理童师海表示，“而应通过搭建合作平台批量获取优质企业客户。”他说，由于总行批准了专项小企业信贷额度，因此对中小企业和微型企业贷款相对宽松，相比去年还有所增长。在客户定位上，则注重通过“一链两圈三集群”，即“一链”供应链上下游、“两圈”商贸企业集聚圈和制造企业集聚圈、“三集群”市场、商会、园区，以平台为依托，来大规模、集群化地发展中小企业和微型企业客户。
注意力已经逐渐投向中小企业
新的融资方式，让四川迪美特生物科技有限公司总经理王国成颇为赞赏。“不仅可以提前100多天拿到货款，而且近两个月，用这个方式我们已解决了500万元的资金问题。”该公司的产品在国外供不应求，中国银行双流支行运用“买断信用证、进而买断应收账款”的业务手法，解决其资金周转难题；企业产品一拿到出口发货单，中行双流支行就按货值付其货款，中间的对方回款、对方银行划账，企业一概不管。
中国银行双流支行副行长谢爽告诉记者：“全省其他地方有此需求的企业，我们都可以照着这个模式做。”“额度越紧张，我们向小微企业倾斜的比例反而越高，因为我们的定位就是做小微企业，目前60%的额度都投向了小微企业。”据王建飞介绍，民生银行成都分行从2009年下半年开始做小微企业业务，截至目前，该行小微企业客户近5000户，户均放贷金额达到100万元。
银行什么时候开始青睐中小企业？
一家国有控股银行的行长透露，与大企业合作的利润空间不断缩小，是银行把注意力逐渐投向中小企业的原因之一。近年来，优质大企业纷纷走向资本市场和银行间市场，融资渠道越来越多。面对这些越来越“牛”的大企业，往往几家银行之间要相互竞争，贷款利率定价不得不作让步。
与此同时，银监会的“硬杠子”政策，也是促使银行贷款流向中小企业的一个原因。自2006年以来，四川银监局对银行两个“不低于”的“硬杠子”一直坚持到现在即中增速快于各项贷款的平均增速；中小企业贷款增量高于上年。
种种迹象表明：传统看法必须改变了，银行不是瞧不起中小企业。
获得贷款应对症下药投其所好
如果中小企业的贷款申请，银行认为是有效需求，这家中小企业便会成为银行的座上宾；如果是无效需求，获得贷款的可能性就比较小。
在当前银根渐趋紧缩的情况下，中小企业怎样做才能入围银行的有效需求？哪一笔贷款是有效需求？银行的标准又是什么？
对此，渣打银行成都分行行长李德平的回答是，首先是企业规范、良好的现金流和企业主的行业经验，是否有良好的信誉度和口碑。其次是企业管理层水平、所处行业、贷款目的等也是渣打银行必须考察的内容。这些都构成有效需求的主要内容。除此之外，渣打银行重视社会责任和环境保护，提倡建设长效可持续的业务发展。因此高污染高耗能的行业不被看成有效需求。
南充市商业银行成都分行行长黄毅列出了自己的标准：现金流充足的商贸企业、制造业，拥有自己的工艺、品牌，最好是行业中的前几位。
李德平还支招中小企业，要唱好“三部曲”，学会如何与银行打交道。
第一步：学会问银行，是否有适合自己的创新贷款方式。作为刚开始与银行打交道的中小企业，首先需要的是了解银行的产品与服务。
第二步：了解清楚银行对企业的要求是什么。想获得贷款，得先了解清楚银行对企业的要求是什么，什么能够打动银行，银行最担心什么？然后“对症下药”、“投其所好”。中小企业同银行多沟通，会更好地得到融资，而且能在比较低的成本上获得银行的资金支持。
第三步：向银行展示企业自身。向银行相关部门推介企业的各个层面，如经营理念、经营业绩、规划、产品技术和市场前景等等，甚至有时候将你企业的弱点、面临的风险或困难都给他们讲明白。这样做，一方面信息介绍得全面有助于他们了解、认可企业；另一方面你的坦荡更容易获得他们的信任和支持。
多方整合资源还需加大力度
“其实额度紧只是表象，探索整合资源的商业模式才是关键。”王建飞如是说。
当前民间借贷市场活跃，热钱涌动，如何打通社会资金的“任督二脉”？童师海介绍说，除直接放贷外，中信银行成都分行还通过多种渠道，为中小企业和微型企业缓解资金压力：与担保公司合作，解决抵押难题；与金融租赁公司合作，通过融资租赁方式，满足企业及时上生产线或生产设备的需求；通过支持小贷公司，为其发放贷款，间接支持中小企业和微型企业……
中小企业和微型企业融资难是一个系统问题，还需要银行之外的各方努力。
今年一季度，全省银行业机构中小企业贷款余额比年初增长5.93%，增速高于全省贷款平均增速1.05个百分点。
目前，全省银行业已成立小企业专营支行35家。各类银行都开办了中小企业业务。
中小企业贷款最重要的是弄清中小企业什么样的贷款申请，会被银行确认为“有效需求”。
民间热钱涌动，打通社会资金的“任督二脉”，更能有效满足中小企业融资需求。
时至6月，胡昌盛却在闷热的天气里感到了一丝寒意。他经营的某电子设备厂位于成都高新区，去年底还有40名工人，现在只剩下不到一半。出现这样的情况，是由于工厂资金无法周转，连发放工资都捉襟见肘。胡昌盛很无奈：“到银行贷款难啊！跑了一趟又一趟，人家不是说差手续，就是说领导还没批。”
5月中旬，金融机构存款准备金率再度上调，分别施行历史最高的21%和17.5%，银行放贷额度受到影响，大呼“差钱”。
与此同时，企业融资难现象也很普遍。但是，根据四川银监局提供的数据看，今年以来，四川在中小企业融资方面还实现了一定倾斜：截至2011年3月末，全省银行业机构中小企业贷款余额7953.08亿元，比年初增加 445.21亿元，增长5.93%，增速高于全省贷款平均增速1.05个百分点。
实际上，金融机构越来越重视与中小企业的合作。四川银监局相关负责人介绍，目前，全省银行业已成立小企业专营支行35家。不论是政策性银行、国有控股银行、股份制银行，还是地方商业银行无一例外都开办了中小企业业务，纷纷推出有针对性的融资产品。
然而，像胡昌盛一样感到缺钱的企业仍然不在少数，这是为什么？
部分企业缺乏科学的财务数据
“做小微企业是个技术活。应当遵循‘大数法则’，用规模分摊风险，用收益覆盖风险。”中国民生银行成都分行零售小微企业金融部总经理王建飞坦言，小微企业融资难，难在这些企业普遍缺乏担保物，同时，内部管理不够规范、缺乏科学的财务数据。
对此，做小微企业业务的信贷员需要一双“火眼金睛”才能确认放贷需求。“我们的客户经理一般会花2―3个月时间调查一个行业，深入了解它的盈利模式和金融需求，然后再集中批量发展这个行业内的中小企业客户。数豆瓣企业的晒缸、看家具企业的用电量等等，都成为信贷员了解客户的重要方式。”
以民生银行成都分行2010年8月对泸州老窖分布在全国20多个省市的80多家经销商授信为例，银行工作人员奔赴泸州与泸州老窖洽谈，然后收集资料、上报总行，再到邀请所有经销商来成都开会，会后第2天即开始放款，前前后后仅仅花了5天。
的确，“做中小企业和微型企业不能一户户做，那样会消耗大量人力、物力。”中信银行成都分行小企业金融中心总经理童师海表示，“而应通过搭建合作平台批量获取优质企业客户。”他说，由于总行批准了专项小企业信贷额度，因此对中小企业和微型企业贷款相对宽松，相比去年还有所增长。在客户定位上，则注重通过“一链两圈三集群”，即“一链”供应链上下游、“两圈”商贸企业集聚圈和制造企业集聚圈、“三集群”市场、商会、园区，以平台为依托，来大规模、集群化地发展中小企业和微型企业客户。
注意力已经逐渐投向中小企业
新的融资方式，让四川迪美特生物科技有限公司总经理王国成颇为赞赏。“不仅可以提前100多天拿到货款，而且近两个月，用这个方式我们已解决了500万元的资金问题。”该公司的产品在国外供不应求，中国银行双流支行运用“买断信用证、进而买断应收账款”的业务手法，解决其资金周转难题；企业产品一拿到出口发货单，中行双流支行就按货值付其货款，中间的对方回款、对方银行划账，企业一概不管。
中国银行双流支行副行长谢爽告诉记者：“全省其他地方有此需求的企业，我们都可以照着这个模式做。”“额度越紧张，我们向小微企业倾斜的比例反而越高，因为我们的定位就是做小微企业，目前60%的额度都投向了小微企业。”据王建飞介绍，民生银行成都分行从2009年下半年开始做小微企业业务，截至目前，该行小微企业客户近5000户，户均放贷金额达到100万元。
银行什么时候开始青睐中小企业？
一家国有控股银行的行长透露，与大企业合作的利润空间不断缩小，是银行把注意力逐渐投向中小企业的原因之一。近年来，优质大企业纷纷走向资本市场和银行间市场，融资渠道越来越多。面对这些越来越“牛”的大企业，往往几家银行之间要相互竞争，贷款利率定价不得不作让步。
与此同时，银监会的“硬杠子”政策，也是促使银行贷款流向中小企业的一个原因。自2006年以来，四川银监局对银行两个“不低于”的“硬杠子”一直坚持到现在即中小企业贷款增速快于各项贷款的平均增速；中小企业贷款增量高于上年。
种种迹象表明：传统看法必须改变了，银行不是瞧不起中小企业。
获得贷款应对症下药投其所好
如果中小企业的贷款申请，银行认为是有效需求，这家中小企业便会成为银行的座上宾；如果是无效需求，获得贷款的可能性就比较小。
在当前银根渐趋紧缩的情况下，中小企业怎样做才能入围银行的有效需求？哪一笔贷款是有效需求？银行的标准又是什么？
对此，渣打银行成都分行行长李德平的回答是，首先是企业规范、良好的现金流和企业主的行业经验，是否有良好的信誉度和口碑。其次是企业管理层水平、所处行业、贷款目的等也是渣打银行必须考察的内容。这些都构成有效需求的主要内容。除此之外，渣打银行重视社会责任和环境保护，提倡建设长效可持续的业务发展。因此高污染高耗能的行业不被看成有效需求。
南充市商业银行成都分行行长黄毅列出了自己的标准：现金流充足的商贸企业、制造业，拥有自己的工艺、品牌，最好是行业中的前几位。
李德平还支招中小企业，要唱好“三部曲”，学会如何与银行打交道。
第一步：学会问银行，是否有适合自己的创新贷款方式。作为刚开始与银行打交道的中小企业，首先需要的是了解银行的产品与服务。
第二步：了解清楚银行对企业的要求是什么。想获得贷款，得先了解清楚银行对企业的要求是什么，什么能够打动银行，银行最担心什么？然后“对症下药”、“投其所好”。中小企业同银行多沟通，会更好地得到融资，而且能在比较低的成本上获得银行的资金支持。
第三步：向银行展示企业自身。向银行相关部门推介企业的各个层面，如经营理念、经营业绩、规划、产品技术和市场前景等等，甚至有时候将你企业的弱点、面临的风险或困难都给他们讲明白。这样做，一方面信息介绍得全面有助于他们了解、认可企业；另一方面你的坦荡更容易获得他们的信任和支持。
多方整合资源还需加大力度
“其实额度紧只是表象，探索整合资源的商业模式才是关键。”王建飞如是说。
当前民间借贷市场活跃，热钱涌动，如何打通社会资金的“任督二脉”？童师海介绍说，除直接放贷外，中信银行成都分行还通过多种渠道，为中小企业和微型企业缓解资金压力：与担保公司合作，解决抵押难题；与金融租赁公司合作，通过融资租赁方式，满足企业及时上生产线或生产设备的需求；通过支持小贷公司，为其发放贷款，间接支持中小企业和微型企业……
中小企业和微型企业融资难是一个系统问题，还需要银行之外的各方努力。&(字节数: 7167) [原创
9:37:56]&&信用担保的风险分析及规范管理。
　　（一）风险分析
　　、诉讼保全信用担保制度在实践中本身是被各级法院接受的。人民法院在受理的诉讼保全申请中，以银行等金融机构作为申请人的，一般不要求金融机构另行提供担保，而由金融机构以其自身的信用及资产作担保。但各个法院在是否接纳及如何接纳第三方担保公司参与诉讼保全领域的问题上不统一，关键在于担心担保公司信用担保责任是否会落空，从而给法院带来的风险。我们认为：
　　第一、传统的方式并不能确保被申请人的利益得到完全的保障。在传统的方式中，人民法院一般要求申请人交纳保证金或将担保财产置于司法监控之下。我们习惯的思维认为一旦申请不当须赔偿被申请人损失时，处于法院监管下的财产可以保证被申请人的损失得到补偿。但就如上文所说，我国目前的诉讼适用的法律是民事诉讼法及其相关解释，而现行的法律及司法解释中并没有确立被申请人对诉讼保全担保财产的优先受偿权。被申请人如果因申请人的不当申请导致损失，对于申请人提供的担保财产主张优先受偿权的没有法律依据。申请人所提供的担保财产完全有可能因申请人拖欠工资甚至破产等被其他案件予以执行。
　　第二、从审判实践看，被申请人提起的不当财产保全赔偿诉讼程序和其它案件的审理程序一样，对于申请人提供的担保财产，被申请人依然要提出保全申请。法院不可能因监管了担保财产而变成申请人履行赔偿责任的担保人，亦无继续监管担保财产的法律依据及责任。而被申请人申请保全原担保财产，并不当然获得优先受权。法院在对申请人与被申请人的赔偿诉讼作出裁判后，申请人或担保人拒不履行的，被申请人只能提请法院强制执行。如果被申请人或担保人的资产不足以清偿其它申请执行人的债务，依据现有的执行法律规定，所提供的担保财产应当供各债权人分配。
　　第三、诉讼保全担保期限的依附性和不确定性决定了实质性财产担保的风险。我国民事诉讼法规定的再审制度导致了二审终审形同虚设。在审判实践中，申请人所提交保证金或担保物一般在申请人胜诉后即予以退回。如果再审程序改变了原审判结果，申请人须赔偿被申请人的损失时，则原处法院监管之下的担保财产已不复存在，被申请人也只能就损失要求申请人或提供担保物的第三人在物的价值范围内予以赔偿。这种责任方式的承担实际已转变为信用责任承担了。在不当保全赔偿诉讼中，申请人始终是第一义务人，如果保证金或者担保物属第三人提供的，对被申请人来说，承担责任的主体有两个，损失的赔偿显然更有保障。但保证金或担保物由申请人自行提供的，承担责任的主体只能是申请人，其风险显然远高于有信用担保机构作为共同赔偿义务人的风险。
(0)&(字节数: 3485) [原创
9:42:35]&&新华网海南频道5月15日电（王娇峥）海南省万宁市法院通过建立与立案调解相结合的新机制，加强与审判、执行部门衔接配合，加大调解力度，力争保全、调解、执行环环相扣，有效促进案件顺利审结，缓解了执行压力，取得了良好的法律效果与社会效果。
“对这样的小额贷款，我们不知道催讨了多少次，贷款人就是不肯还，今天你们法官在、时只用了一个小时就调解解决了，你们真是太了不起了！”5月12日，万宁市农村信用合作联社负责催收贷款的工作人员感慨地说道。在办理申请人万宁市农村信用合作联社申请诉前对被申请人陈某和陈某某的财产保全一案中，万宁法院立案庭按规定进行财产保全后，认真审阅了诉讼材料，发现双方当事人对案件事实并没有很大争议，只是在还款时间与方式上存在矛盾。立案庭的法官针对此问题，在财产保全后即征询双方当事人的意见，并立即召集双方进行调解。针对双方当事人都不愿再耗时费力的心理，承办法官提出了合理的调解方案，最终促使双方当事人自愿达成了调解协议，被申请人陈某和陈某某当即，还清了全部及利息共计5062元。
据万宁市法院有关负责人说，今年4月份，万宁法院立案庭法官在时成功进行的案件就有8件，占当月在立案阶段所调解的案件数的30%，取得了良好的法律效果和社会效果。&(字节数: 1450) [原创
14:22:40]&&甲申请人民法院诉讼，查封他人财产，人民法院要求甲提供相应的查封担保，甲无力提供，好友乙替甲向人民法院提供查封担保。尔后，甲以其拥有的门市房产4间向乙作反担保抵押，甲、乙共同向登记机构申请抵押权设立登记。试问：该抵押权设立登记能否办理?
&&& 《担保法》第4条和《物权法》第171条规定，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法》和《物权法》及其他法律的规定。据此可知：①反担保，是指第三人为债务人向债权人提供债务履行担保后，债务人根据该第三人的要求向其提供的履行自己债务的担保；②反担保与担保本质上是一致的，反担保也是担保；③有被第三人担保的债权存在是反担保依法存在的前提。一般情况下，先有主债权而后才设立抵押权，抵押权在成立上就有从属性。但现代的抵押制度并不要求抵押权在成立上须有从属性，当事人完全可以为未来的债权先设立抵押权。尽管抵押权的成立不以债权为前提，抵押权不必自始就与主债权一并存在，但在抵押权实现之时，必须有主债权存在，在不存在任何债权时，抵押权也就不能存在①。
&&& 《物权法》第176条规定，债务人不履行到期债务的，由担保人承担担保责任，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。质言之，反担保是确保提供担保的第三人承担担保责任后向债务人行使的追偿权实现。由此可知，法律之所以规定反担保，旨在维护为债务人提供债务履行担保的第三人的合法利益。
&&& 如前所述，反担保担保的追偿权是一种将来的债权，该债权不是提供担保的第三人与债务人通过合同约定，而是基于法律规定，提供担保的第三人承担了担保责任后，取代原债权人享有的对债务人的债权(即追偿权)。如果提供担保的第三人没有承担担保责任，则追偿权不成立，反担保随之不成立，换言之，被担保的将来的债权不成立，反担保亦不成立，申言之，申请没有被担保的债权存在的房屋反担保抵押登记，不符合法律规定，登记机构不予以办理。
&&& 《民事诉讼法》和93条规定，诉讼当事人、利害关系人为了保护自己的利益，可以向人民法院申请财产保全，人民法院可以采取保全措施，但要求申请人提供担保，不提供的，驳回申请。本案中，乙代甲向人民法院提供的担保是诉讼中的担保，该担保是不是为债权提供?
&&& 《民法通则》第84条规定，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案中，乙代甲向人民法院提供的担保，不是为甲基于与人民法院或被申请人存在的合同债权所为，而是按法院的要求所为，故担保的不是因合同建立的债权。但是，乙代甲向人民法院提供的担保也是基于《民事诉讼法》的规定所为，故该担保担保的是不是依照法律规定产生的债权呢?
&&&？？ 按《民事诉讼法》第92条和93条规定，申请人要为申请财产保全提供担保，但该担保是为人民法院实施的保全行为作担保，还是为申请人的保全申请行为作担保?法律没有明确规定。
&&& 笔者认为，申请人或第三人为申请财产保全提供担保，只能是为申请人的保全申请行为作担保。《民事诉讼法》第96条规定，财产保全申请错误的，申请人应当赔偿给被申请人造成的损失。作为民事诉讼的申请人，信誉和履行赔偿的能力千差万别，法律之所以作此规定，目的是为了保护被申请人受损害的合法权益，即为申请人的保全申请行为作担保，本案中，乙代甲向人民法院提供的担保，是乙为甲申请财产保全的行为作担保。因此，申请人提供的担保，是为其赔偿可能给被申请人造成的损失作担保，那么，申请人担保的损失赔偿是不是债权?笔者试从以下几个方面进行探讨。
&&& 1、财产保全申请人担保的损失赔偿是民事赔偿。从我国现有的法律规定来看，赔偿有二种类型，即国家赔偿和民事赔偿。按《国家赔偿法》的规定，国家赔偿具体分为行政赔偿、刑事赔偿和其他赔偿(如司法赔偿等)；国家赔偿只有在国家机关及其工作人员违法行使职权，给他人的合法权益造成损害时才成立。民事赔偿是民事主体因过错给他人的合法权益造成损害时就成立。国家机关在不行使职权的情况下，因过错给他人造成损害形成的赔偿属于民事赔偿。民事诉讼中，财产保全申请人是民事主体，行使的是民事诉讼权利，不是行使国家机关的职权，因错误行使民事诉讼权利产生的赔偿当然是民事赔偿。本案中，财产保全申请人甲及其担保人乙，均是民事诉讼中的自然人，他们因错误申请财产保全可能承担的赔偿只能是民事赔偿。
&&& 2、财产保全申请人担保的损失赔偿是公法行为产生的民事赔偿。可以解决保全问题。私法是调整平等主体财产关系和人身关系的法律规范，民法是主要的私法。据此可知，债权、物权、人身权等民事权利由私法作出规定。本案中，甲行使的是民事诉讼权利，俗称诉权，而诉权系私人请求国家予以保护的诉讼权利，存在于个人与国家之间，属于公权②，换言之，甲行使民事诉讼权属于公法行为。那么，非国家机关的公法行为可否产生私法上的后果?财产保全案中，可能给财产保全被申请人造成损害的，是人民法院的保全措施，即司法行为，而非申请人的直接行为侵害被申请人权益，故损害结果和人民法院的保全措施之间有直接的因果关系，出现的应当是国家机关行使职权的公法上的后果，即被申请人受到的损失应当由国家赔偿。但是，《民事诉讼法》第96条规定，财产保全申请错误的，申请人应当赔偿给被申请人造成的损失。质言之，如果财产保全申请人错误或者不当申请财产保全，而人民法院采取的保全措施程序合法、方法得当，被申请人因财产被保全遭受的损失由申请人赔偿，适用的归责原则是私法上的过错责任原则，且申请人是不行使国家职权的，所以申请人行使公法上的诉讼权利产生的后果是私法上的后果，即民事赔偿：
&&& 3、财产保全申请人担保的损失赔偿是法定的将来之债。相关信息可以看保全网①《民法通则》第84条规定，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。在财产保全案中，财产保全申请人错误申请财产保全而给被申请人造成损害，由申请人赔偿损失，质言之，被申请人有请求并获取申请人赔偿损失的权利，申请人有应被申请人的请求承担赔偿损失的义务，在申请人和被申请人间围绕赔偿因财产保全给被申请人造成的损失建立了权利和义务关系，体现了权利义务关系的特定性，满足债的定义要求；②在围绕财产保全产生的损害赔偿关系中，被申请人不能直接支配申请人的担保物或其他财产而获得赔偿，只能请求申请人赔偿，或是诉请人民法院判令申请人赔偿，即被申请人的求偿权是一种请求权，体现了债权最典型的特点。因此，围绕财产保全产生的损害赔偿关系实质上是一种债的关系，被申请人是债权人，申请人是债务人。只是这种债不是申请人和被申请人按照合同的约定建立的，而是由《民事诉讼法》规定的，因此，财产保全申请人承．担的损失赔偿是法定之债，由此产生的债权是法定的债权；③该法定之债权存在的前提，是保全申请人错误或者不当申请财产保全给被保全人造成了损失，这种损失现在没有发生，在将来发生时债权成立，因此，该法定之债权是一种将来的债权。
&&& 如前所述，申请人担保的是法定的因赔偿产生的将来债权，为该债权的实现提供的房屋反担保抵押登记就具备法律依据，可以依法申请抵押权设立登记。
&&& 但是，《担保法》第44条和《房屋登记办法》第43条规定，主合同，即债权合同是办理抵押权登记的要件。财产保全申请人承担的损失赔偿是法定之债，而非合同之债，没有建立债权债务的合同，如果申请抵押权登记则不能按法律和规章的规定提交要件，则抵押权登记仍然不能办理。
&&& 笔者认为，《担保法》和《房屋登记办法》的规定比较狭窄，不能满足社会经济生活的需要，在实际工作中应当对抵押登记要件中的主债权合同作扩张解释，即按主债权存在的证明理解，如人民法院的给付判决就是一种债权存在证明。若如此，本案的抵押登记就可以办理了，提交的主债权存在的证明是申请财产保全申请书、人民法院的保全裁定书和乙提供的证明，证明对象有二：一是保全措施作出后，被申请保全人享有的法定的将来赔偿债权存在；二是为甲提供担保的乙承担担保责任后，取代原债权人享有的对债务人甲的追偿权存在。
&&& 按《物权法》第185条规定，抵押合同须载明主债权的种类和数额。如前所述，财产保全申请人承担的损失赔偿是公法行为产生的法定的赔偿之债，故债权种类为法定赔偿债权。在司法实践中，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004] 15号)第21条规定，人民法院查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价格足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限。诉讼中的财产保全也是一种执行行为，执行方式(保全措施)，也是查封、扣押、冻结被申请人的财产。因此，人民法院要求申请人提供相应的担保，表明人民法院对将被采取保全措施的财产的价值额已经予以了确认，所以，债权数额为人民法院确认的被采取保全措施的财产的价值额。
&&& (作者工作单位：四川省犍为县房管所)
&&& ①郭明瑞著：《担保法》法律出版社2004年 3月第2版第94页&&& ②梁慧星著：《民法总论》法律出版社2001年5月第2版第72页
深圳及全国各地诉讼保全担保服务,电话:2，手机:158
硅银担保 耿经理&(字节数: 4948) [原创
23:05:56]&&不得以诉讼费、保全费、执行费为由，违规向企业收取费用；审慎使用对企业各类诉前和诉中的查封、扣押、冻结等措施……近日，武汉市中级人民法院出台一系列规范性文件，让司法机关在日常审判工作中，也能切实为优化投资软环境服务。
　　24日，记者从武汉市中院了解到，为营造良好投资发展环境，该院先后制定了《关于对损害投资发展软环境行为实施问责的暂行办法》、《关于民商事审判工作服务企业发展的若干意见》、《关于发挥刑事审判职能服务经济发展的若干意见》等一系列规范性文件，努力为该市转变方式、推进自主创新、社会安定和谐提供更有力的司法保障。
　　在《关于民商事审判工作服务企业发展的若干意见》中，明确要求武汉市各级法院在审理各类案件时，注重贯彻平等保护意识、诚信意识，让所有的都能平等受到公正的司法保护。
　　？该《意见》特别提到，在审理涉及公司的各类民商事案件时，对于涉及企业的各种严格审查，审慎使用各类和诉中的查封、扣押、冻结等财产保全措施，对经营情况良好和信誉较好的企业不轻易采取财产保全措施、对能够提供担保的企业及时解除已经采取的财产保全措施，对于确有发展潜力的企业适当采取灵活变通的“放水养鱼”方式帮助企业度过难关，有效支持企业的长期发展。
　　在刑事审判方面，严厉打击扰乱企业生产经营秩序、商业贿赂等行为，并切实发挥司法对企业知识产权保护作用，严惩各类职务犯罪。在加强刑事审判的同时，深入推进服务企业“大走访”活动，围绕全市重点工程、重点项目，组织开展经济领域不稳定风险排查活动，及时发现经济安全方面存在的问题、隐患，妥善处置。
　　与此同时，全市法院审判执行人员在执法活动中出现损害投资发展环境行为，如违规收取涉诉企业诉讼费、、执行费等行为，将先一律停职检查，经查证属实，视其行为性质、情节轻重和危害程度，实行问责。情节严重者，调离审判执行岗位或者离岗培训；情节特别严重的，将依纪依规追究纪律责任。(完)&(字节数: 2444) [原创
9:36:02]&&我国定价问题值得进一步研究。相关数据显示，我国超过一千万家注册企业中，中小企业占比达99.3%，GDP占比55.6%，全国工业新增产值占比74.7%，社会销售额占比58.9%，税收占比46.2%，出口总额占比62.3%，城镇就业岗位占比75%左右。然而，中小企业所获得的金融资源和支持与其在国民经济发展中的地位作用却是极不相称的，融资难问题已成为制约中小企业管理、发展的首要瓶颈。
目前难，一定程度上显示出商业总体上缺乏独立的风险定价能力，因此在中方面选择的策略是简单地退出市场。商业银行应确定科学的贷款定价机制，按照市场化运作的原则，遵循覆盖风险和成本、收益匹配的规则，灵活确定中小企业贷款的价格是破解难的关键。
什么是贷款定价？
所谓贷款定价,是指商业银行在某一时刻确定不同条件下贷款利率的高低。
中小企业贷款定价的四个主要方法
1. 可用的中小企业贷款定价方法之一――成本加成定价方法
成本定价是商业银行最传统的贷款定价方式，其定价公式为:贷款价格=资金成本+非资金性经营成本十风险成本十预期收益率。
2可用的中小企业贷款定价方法之二――基准利率定价方法
基准利率定价是国际商业银行运用最广泛的贷款定价方法，其定价公式为:贷款价格=基准利率+违约风险溢价+期限风险溢价。
3. 可用的中小企业贷款定价方法之三――客户盈利性定价方法
客户盈利性分析法的基本思想是评估银行从某一特定客户的贷款中获得的整体收益是否能达到银行利润目标。银行要将该笔贷款给银行带来收入与成本，以及银行目标利润进行比较，再测算如何定价。
4. 可用的中小企业贷款定价方法之四――基于风险调整收益贷款定价方法
基于风险调整收益贷款定价模型该理论认为，贷款定价的目的在于准确衡量全部
风险，并能够弥补风险损失，为银行带来正的股东价值。贷款价格的确定应以覆盖预
期损失(风险成本)、资金成本、管理成本和资本成本之和为最低要求。通过分析客户
信用等级及在还款期限内的转移概率，计算信贷资产的非预期损失，统一风险与收益，
将RAROC值与目标最低收益率进行比较，衡量业务的风险调整后收益，据此调整贷款
价格，确定有关贷款条件。
我国中小企业贷款定价的难点&
中小企业贷款定价难点一:中小企业自身的特点。
中小企业本身的治理结构、运作模式、经营行为,决定了其高风险性。很多中小企业信用级别较低、担保难、风险大、综合效益较差,信息不对称产生的“道德风险”和“逆向选择”现象,在中小企业贷款过程中显得尤为突出。这些都导致商业银行对中小企业贷款定价的难度更大。
中小企业贷款定价难点二:贷款定价体系尚未建立。
目前,虽然利率有所放开,但是,国内商业银行的定价体系基本还在沿用利率管制阶段的模式,并不适应市场经济条件下资金优化配置和风险匹配的要求。特别是对于市场化程度更高的中小企业贷款,根据资金成本、市场供求和风险溢价水平确定贷款价格的定价体系还处于探索研究阶段。
中小企业贷款定价难点三:贷款风险成本的测量手段不完善。
由于信息不对称、缺少权威的信用评级中介机构、历史数据积累少等因素,商业银行对中小客户的信用评级工作开展难度很大,进而对贷款风险成本的测量难度大、准确度低。
中小企业贷款定价难点四:缺乏有效的信息支撑。
虽然目前国内商业银行已经开始整合原有的信息数据库,并开始建立中小企业信贷管理信息平台,以实现信息共享,为全面掌握中小企业业务结构、资金成本和风险成本提供信息。但是,与国际上先进商业银行的做法相比,仍有较大差距。信息系统还不能提供综合的业务结构、客户结构、资金及风险成本等信息,对于定价决策的支撑力度尚显薄弱。
目前我国中小企业贷款定价的发展&
至目前为止，、都对中小企业贷款做了很多工作，取得了很大的成绩。但是，国内外关于贷款定价问题的探讨，大部分都是一概而论，针对性不强，没有将企业贷款按类别进行有针对性的定价分析，特别是对与中小企业这么一个特殊而又庞大的群体的贷款定价做出明确清晰的解决方案。因此，对于中小企业贷款定价研究也就成为当前商业银行现实中急需解决的一个难题之一。
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