也谈“房屋归子女继承”的离婚协议的效力
作者：龙忠华&& 发布时间： 16:27:07
&&&&日某报第七版刊登的作者潘怀平《“房屋归子女继承”的离婚协议的效力》一文，原文作者谈到夫妻双方在民政部门办理离婚手续时所签订的离婚协议内容中关于 “房屋归子女继承”的内容效力问题，原文作者认为该条款并不直接发生房产归子女所有的法律效力，夫妻共同房屋并未分割，以立遗嘱方式处理夫妻共同财产不可行，同时认为用“将房产赠与子女”的方式代替立遗嘱之方式较为妥当。针对以上问题，笔者有些观点与原文作者不一，略抒拙见，与原文作者及同行商榷。&&&&笔者比较同意原文作者认为父母以立遗嘱的形式来处分财产的原因，总而言之都为了子女着想，担心孩子的权益受到损害。但笔者认为以立遗嘱之方式还暗含着如果子女成年之后，在其没有生活来源，子女又未尽抚养之义务的情况下，则可以更改遗嘱，或将房屋用做养老之用。因此，子女要继承房屋所有权，还要善待父母才行，这也是公序良俗之体现。下面笔者将从法律角度分析，“房屋归子女继承”是可行性。&&&&首先，笔者认为“房屋归子女继承”在离婚协议中，是夫妻对财产的一种处分，没有违反法律规定，其效力应予以认定，依据《婚姻法》之规定，夫妻离婚时只要夫妻双方确定房屋各占多少份额以及如何实现或使用该份额的约定，都可认为是财产分割的一种方式。依据《物权法》及《婚姻法》的相关规定，可以认定离婚之时双方对夫妻共同财产协议中有约定的从约定，未做特别约定的，应视为等额共有处理。&&&&其次，以遗嘱的形式将共有房屋中属于自己的份额进行处分是否合法，原文作者认为房屋既然是共同财产，共同财产未分割就不能处分，更不能以遗嘱之形式处分，否则就违背继承法的规定，但笔者认为夫妻双方立遗嘱形式处分与他人共同共有房产中属于自己份额的，不违法继承法的规定，否则就有继承人无法继承被继承人与他人共同共有财产之嫌。&&&&再者，房屋产权是可以完全以继承的方式逐步实现的。当父母双方都过世后，子女继承房屋的所有权理所当然。笔者之前提到夫妻双方之所以以立遗嘱给子女，其也暗含，如子女不尽孝道，则在遗产上制约子女。但父母更改遗嘱或提前处理房产的理由不充分、合理，致使其对子女的一份承诺都不到兑现，父母是要承担道德风险的，毕竟这是预留给孩子的一份保障。至于房屋的管理问题，所有权人都有义务管理房屋，双方都可通过协商方式管理，这是房屋共有之特性，不是处理共同财产之障碍，同时房屋所有权的逐步实现，也是父母离婚之时以立遗嘱之时可预见到的，并未违背其共同愿望。&&&&另外原文作者为了夫妻共同财产处理的可操作性，建议将“房屋归子女继承”改为“将房屋赠与给子女”或将房屋直接办理过户手续为妥。笔者也认同这种做法是可行的，但也认为这样对父母来说也有风险存在的，可能子女的权益还会因此而受到损害。同时对原文作者认为如果房屋未办理过户手续，房屋仍然属于夫妻共同财产的观点不完全认同，其理由如下：&&&&首先，依据《合同法》第一百八十七条规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”，《物权法》第九条 “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定来理解，我们可以看出房产只要交付使用就视为权利已经转移，风险也由受赠人承担，同时该房产应当去办理登记手续，但未办理登记手续的，不影响房屋赠与合同的效力，即房屋交付给孩子使用后，房屋所有权就应是孩子的，只是未办理登记手续不能对抗善意第三人的权利（特别指出物权的效力是指物权人对其公示的物权享有对抗一切第三人的绝对性权利，而非指所有权归谁所有的效力，两者不能混为一谈）。&&&&其次，如果房子未交付给孩子使用之前，该赠与合同是可以撤销的，但要父母双方同时撤销才属于父母的共同财产，否则只有一方撤销另外一方不撤销，该房产应该是一方与孩子共同共有的房产，而非父母双方共同共有之财产。&&&&再次，依据《合同法》第一百九十二条规定受赠人有对赠与人有扶养义务而不履行等，赠与人均可以撤销赠与。也就是说，即使该房产办理了过户手续，只要符合规定，父母作为赠与人是可以依法撤销属于自己赠与的房产份额的。如果撤销真的实现，那么该财产才不能归孩子所有。但也只能是父母双方同时行使这种权利该财产才能被认定为父母共同财产，否则就有可能会产生父母一方与子女共同共有财产之行为。&&&&现实生活中，父母总是为子女的利益着想的，如果自己的行为导致子女的利益受到损害，不是父母希望的。因此，将房屋直接过户给子女是有风险的。离婚后子女必然会随一方生活，如果房屋过户到子女名下，那么该房屋则有其监护人管理，在子女未成年的情况下，随子女生活的一方的监护人，就可以以为子女之利益为由处分房产，从而有可能发生实际损害子女之权益行为，而这种损害往往是不可逆的。因此为约束对方的行为，对房产不过户（最好房产证上写父母共有），未必不是一个好选择。所以从这个角度来说，不过户也许对子女合法权益保护是有利的，过户虽然能稳定物权，但也有可能发生被随未成年子女生活一方父或母处理，而损害子女合法权益之风险。因此，笔者维护未成年子女的合法权益，还是比较赞同房屋暂不过户之做法。当然也有其他之原因，在此笔者不做详细阐述。&&&&另外笔者注意到原作者只是提及在民政部门办理离婚手续时签订的离婚协议中有“将房屋赠与给孩子”的条款的情形，如果是在法院达成的离婚协议书中约定上述协议内容的，依据《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，也就是说法院的调解书生效后，房产的变更是不必到房产部门登记即发生物权效力，这种效力是及于第三人的。因此，关于“房产赠与子女”的离婚协议条款，要分多种情况来分析，但总的来说，房产如果赠与给子女，又交付给子女使用后，那么该房屋原则上是属于子女，只是未经登记可能不会发生物权的效力，不能对抗第三人。综上所述，笔者认为“房屋归子女继承”的离婚协议内容有效，且是可行的，同时父母应根据自己的实际情况，预防道德风险的发生，选择是以立遗嘱之形式将房产给子女继承，还是“房屋赠与给子女”（是写在民政部门的离婚协议书中或法院的调解书中法律效力不同）或房屋直接过户给子女的方式来处分，不同的选择将有不同的法律后果产生，因此夫妻在离婚过程中处理夫妻共有的房产给子女，还需慎重考虑为妥。
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“房屋归子女继承”的离婚协议的效力
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时下，夫妻双方因婚姻感情破裂、在民政部门办理离婚手续时签订的离婚协议上，经常有“房屋归子女继承”的内容。但事后，因房屋权属问题发生纠纷的现象较为普遍，影响其离婚后的正常生活。此类案件看似简单，其实法律关系比较复杂，司法实践中认识不一。
笔者认为，前述协议中的房屋仍属夫妻婚姻存续期间的共同财产，并非子女的个人财产，不产生财产处分效力，理由：
首先，根据法律，夫妻共同财产不能直接通过继承方式来处分。我国婚姻法第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”根据法律规定，夫妻离婚时共同财产的处理方式是协议优先，但此协议要产生法律效力必须具备相应的有效要件，要意思表示真实并且合法。但实践中，夫妻在离婚时通常并不存在“立遗嘱”的意思表示，双方立下此类协议，原因主要有两点：一是担心另一方再婚后，会出现诸多的合法继承人，而自己的婚生子女日后将会少分财产；二是担心分得房子的一方会卖掉房子，而孩子长大后没房子居住。因而，双方的意思是想将房屋写在孩子名下，归孩子所有。但是，通过“立遗嘱”的方式，孩子不能作为房子的所有人。而民政部门在给当事人办理离婚手续时，可能并未向当事提醒这一点，所以产生这种在财产处置方面有瑕疵的离婚协议。
又根据民法通则第五十八条的规定，违反法律的民事行为无效，并且从行为开始起就没有法律约束力。按照继承法第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”公民有权将个人财产通过立遗嘱的方式来处分。但是，离婚协议中的财产并非个人财产，而属夫妻共同财产。只有将共同财产分割后变为个人财产，才能通过遗嘱的形式进行处分。直接采用继承的方式分割夫妻共同财产违背继承法的规定。
其次，夫妻双方以立遗嘱的方式来处分共同财产，导致财产权属处于不确定状态，在实践中难以实行。虽然按照法律规定，夫妻对共同财产有共同处分权，但是双方同时以立遗嘱的方式来处分共同财产，会存在三个方面的障碍：一是夫妻离婚后，在任何一方没去世之前，财产还是夫妻共同财产，以立遗嘱的方式来处分共同财产，不便于管理财产；二是夫妻离婚后，任何一方可以改变遗嘱，这是我国继承法及其司法解释允许的，遗嘱改变，以最后的遗嘱为效；三是若一方死亡，只能产生死亡方在夫妻共同财产中的个人财产部分的继承，而另一方在夫妻共同财产中的个人财产部分不产生继承，这样造成夫妻双方立的遗嘱不能同时实现，这也违背立遗嘱的共同愿望。因此，离婚时，夫妻双方以立遗嘱的方式来处分共同财产不可行。
第三，关于“直接将房子写在孩子名下”的问题。父母离婚时双方自愿将共同财产协议归子女所有，这是法律所允许的。根据民法通则第九条的规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”法律并未禁止未成年人享有财产权利。当然，未成年人的财产由其监护人管理，而监护人不能随意处分未成年子女的财产。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六条规定，即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力，主张以上行为无效。”作为父母双方自愿协商将共同财产归子女所有，应定为赠与较为合适。共同财产所有人协商一致，有权将共同财产的全部或部分赠与给第三方。根据法律规定，未成年的受赠人有权接受赠予，父母双方自愿将共同财产协议赠与子女合法有效。
但也有人担心，未成年人能否作为房产证上的产权人。既然未成年人能享有财产权利，就能够成为产权人。当然，房屋要从父母名下转为孩子名下，必须办理过户手续，过户手续应由监护人完成。根据物权法第九条的规定，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而此种情况不适用除外情形。不动产的物权变动要办理过户登记手续。而财产处分协议并不直接产生物权变动的效力。如果没有办理过户登记手续，处分协议上的财产仍然属于婚姻存续期间的夫妻共同财产。
综上，“房屋归子女继承”的离婚协议并不产生房子归子女所有的法律效力，夫妻共同财产并未分割。父母离婚时要将财产处分给子女，应在协议当中直接写“某某财产归某某子女所有”，或者直接过户给孩子。
（作者单位：中共陕西省委党校）
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法条链接：《婚姻法》第三十六条&父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，拥有互相继承的权利，仍是父母双方的子女离婚，无论是谁直接抚养的，都不影响父母与子女的关系，父母与子女之间
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笔者认为，前述协议中的房屋仍属夫妻婚姻存续期间的共同财产，并非子女的个人财产，不产生财产处分效力，理由：
首先，根据法律，夫妻共同财产不能直接通过继承方式来处分。我国婚姻法第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”根据法律规定，夫妻离婚时共同财产的处理方式是协议优先，但此协议要产生法律效力必须具备相应的有效要件，要意思表示真实并且合法。但实践中，夫妻在离婚时通常并不存在“立遗嘱”的意思表示，双方立下此类协议，原因主要有两点：一是担心另一方再婚后，会出现诸多的合法继承人，而自己的婚生子女日后将会少分财产；二是担心分得房子的一方会卖掉房子，而孩子长大后没房子居住。因而，双方的意思是想将房屋写在孩子名下，归孩子所有。但是，通过“立遗嘱”的方式，孩子不能作为房子的所有人。而民政部门在给当事人办理离婚手续时，可能并未向当事提醒这一点，所以产生这种在财产处置方面有瑕疵的离婚协议。
又根据民法通则第五十八条的规定，违反法律的民事行为无效，并且从行为开始起就没有法律约束力。按照继承法第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”公民有权将个人财产通过立遗嘱的方式来处分。但是，离婚协议中的财产并非个人财产，而属夫妻共同财产。只有将共同财产分割后变为个人财产，才能通过遗嘱的形式进行处分。直接采用继承的方式分割夫妻共同财产违背继承法的规定。
其次，夫妻双方以立遗嘱的方式来处分共同财产，导致财产权属处于不确定状态，在实践中难以实行。虽然按照法律规定，夫妻对共同财产有共同处分权，但是双方同时以立遗嘱的方式来处分共同财产，会存在三个方面的障碍：一是夫妻离婚后，在任何一方没去世之前，财产还是夫妻共同财产，以立遗嘱的方式来处分共同财产，不便于管理财产；二是夫妻离婚后，任何一方可以改变遗嘱，这是我国继承法及其司法解释允许的，遗嘱改变，以最后的遗嘱为效；三是若一方死亡，只能产生死亡方在夫妻共同财产中的个人财产部分的继承，而另一方在夫妻共同财产中的个人财产部分不产生继承，这样造成夫妻双方立的遗嘱不能同时实现，这也违背立遗嘱的共同愿望。因此，离婚时，夫妻双方以立遗嘱的方式来处分共同财产不可行。
第三，关于“直接将房子写在孩子名下”的问题。父母离婚时双方自愿将共同财产协议归子女所有，这是法律所允许的。根据民法通则第九条的规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”法律并未禁止未成年人享有财产权利。当然，未成年人的财产由其监护人管理，而监护人不能随意处分未成年子女的财产。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六条规定，即“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力，主张以上行为无效。”作为父母双方自愿协商将共同财产归子女所有，应定为赠与较为合适。共同财产所有人协商一致，有权将共同财产的全部或部分赠与给第三方。根据法律规定，未成年的受赠人有权接受赠予，父母双方自愿将共同财产协议赠与子女合法有效。
但也有人担心，未成年人能否作为房产证上的产权人。既然未成年人能享有财产权利，就能够成为产权人。当然，房屋要从父母名下转为孩子名下，必须办理过户手续，过户手续应由监护人完成。根据物权法第九条的规定，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”而此种情况不适用除外情形。不动产的物权变动要办理过户登记手续。而财产处分协议并不直接产生物权变动的效力。如果没有办理过户登记手续，处分协议上的财产仍然属于婚姻存续期间的夫妻共同财产。
综上，“房屋归子女继承”的离婚协议并不产生房子归子女所有的法律效力，夫妻共同财产并未分割。父母离婚时要将财产处分给子女，应在协议当中直接写“某某财产归某某子女所有”，或者直接过户给孩子。
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